T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTürk Milleti Adına
" Karar"
ESAS NO: 2019/528
KARAR NO: 2021/901
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... SAĞLIK HİZ. GIDA İNŞ. TUR. MAK. SAN. TİC. A.Ş. -
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI : ... -
VEKİLİ:Av. ... -
DAVA İHBAR OLUNAN: 1- ... -...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVA İHBAR OLUNAN: 2- ... -...
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/06/2019
KARAR TARİHİ: 01/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 10/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: davalı ...Ş. Firmasına ait 16 ... 843 plakalı araç ile müvekkil şirkete ait 18 ... 862 plakalı aracın karışmış olduğu 01.07.2018 tarihli trafik kazasın sonucunda müvekkil şirkete ait aracın 16 gün süre boyunca tamir görmüş olup günlük 1.300,00 TL üzerinden 20.800,00 TL kazanç bedeli zararı oluştuğunu, bu kazanç bedeli zararının trafik kazasında %50 kusurlu olduğu tespit edilen davalı şirketten tazmini için Bursa 16.İcra Müdürlüğü'nün 2018/... sayılı takip dosyası üzerinden 10.400,00 TL'lik ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı yan, başlatılan takibe karşı hukuka ve yasalara aykırı olarak dosyayı sürüncemede birakmak için itiraz ettiğini, itirazın tümü ile haksız olduğunu, bu nedenlerle davalı yanın Bursa 16.İcra Müdürlüğü'nün 2018/... sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına %20 den aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmese, masraf ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kazanın meydana gelmesinde müvekkil şirkete atfı kabil herhangi bir kusur bulunmadığını, dava dilekçesinde kazanın, 01.07.2018 tarihinde saat 22:00 sıralarında müvekkil şirkete ait 16 ... 843 plakalı otobüs ile 18 ... 862 plakalı aracın tem otoyolu sakarya akyazı sapağında çarpışmaları neticesinde maddi hasarlı trafik kazası meydana geldiği, kazanın oluşumunda müvekkil şirketin % 50 oranında kusurlu olduğu iddia edilmişse de bu durumun kabul edilemeyeceğini, 18 ... 862 plakalı araç sürücüsünün, kendi dikkatsiz ve tedbirsiz eylemleri sebebi ile uğradığı maddi zarar müvekkil şirketin hukuki sorumluluğunda bulunmadığını, kusur hakkında bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, müvekkil şirketin davaya konu trafik kazasında herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi dava konusu kaza nedeniyle maddi zarara uğradığı iddia edilen 18 ... 862 plakalı araçta herhangi bir hasar da bulunmadığını, davacı tarafından dosyaya sunulu kazanç kaybını gösterir tutanak, aracın günlük kazancını gösterir belge, ekspertiz raporu ve sair evrak da bulunmadığını, dava konusu taleplerden kaza yapan aracın koruma altında olduğu poliçeler gereği anadolu anonim türk sigorta şirketi sorumlu olduğunu, kazaya karışan 16 ... 843 plakalı araç, kaza tarihini de kapsayacak şekilde anadolu anonim Türk Sigorta Aş tarafından düzenlenen 191645318 sayılı karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk (trafik) sigortası poliçesi, 246503217 sayılı birleşik kasko sigorta poliçesi, 244081617 sayılı karayolu yolcu taşımacılığı zorunlu koltuk ferdi kaza sigorta poliçesi ile sigortalı bulunmadığını, müvekkil şirket aleyhine tazminatına hükmedilmesi halinde bu bedelden anadolu anonim Türk Sigorta A.ş. 'nin de sorumlu olacağını, bu nedenle işbu davada taraf gösterilmeyen ...'ye davanın ihbar edilmesi gerektiğini, bu nedenlerle davanın 16 ... 843 plakalı aracın sürücüsü ...'ye, aracın 01.07.2018 kaza tarihini de kapsayacak şekilde düzenlemiş oldukları sigorta poliçeleri dolayısı ile Anadolu Anonim Türk A.ş 'ye ihbarına, her halükarda haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak ikame edilen işbu davanın esas yönünden de reddi ile tüm yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ...vekili cevap dilekçesinde özetle; 01.07.2018 tarihli kazaya karıştığı belirtilen,16 ... 843 plakalı araç, müvekkil şirkete 30/03/2018- 30/03/2019 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 191645318 numaralı karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, poliçe teminat limiti maddi zararlarda araç başına 36.000-tl olduğunu, dava dilekçesinde bahsi geçen 01.07.2018 tarihli kazaya karıştığı belirtilen, 16 ... 843 plakalı araç, müvekkil şirkete 05/02/2018-05/02/2019 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 246503217 numaralı birleşik kasko sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, .müvekkil şirket tarafından tanzim edilen kasko poliçesi davacının taleplerini karşılamadığını, müvekkil şirketin davaya haksız olarak ihbar edildiğini, kazanç kaybı tazminatı zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi poliçe kapsamında olmadığını, karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları kapsamında; kazanç kaybının poliçe teminatı kapsamında olmadığı açıkça belirtildiğini, müvekkil şirketin karayolları trafik kanunu ve poliçe genel şartları gereği yalnız gerçek zarardan sorumlu olduğunu, bu nedenlerle ihbar edilen 16 ... 843 plakalı araca ait kasko poliçesi davacının talebini kapsamadığından haksız ihbar talebinin reddine karar verilmesini, kazanç kaybı zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi teminatı kapsamında olmadığından haksız ihbar talebinin reddine karar verilmesini müvekkil şirket ihbar olunan olduğundan hakkında hüküm tesis edilmemesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce yargılama yapılarak tahkikat aşamasına geçilmiş, Bursa 8. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/522 Esas sayılı dosyası, Bursa 16. İcra Müdürlüğü'nün 2018/... E. Sayılı dosyası celp edilmiş, Bursa İl Emniyet Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere cevabı dosyamız arasına alınmıştır.
İlgili icra dosyasının incelenmesinde davacı tarafından davalı hakkında 02/11/2018 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 06/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 09/11/2018 tarihinde borca itiraz etmiştir.
Dosyamız temin edilen evraklar ile birlikte konusunda uzman makine mühendisi ve trafikçi bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişi raporu temin edilmiştir.
15/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 16 ... 843 Plaka Sayılı Otobüs Sürücüsü ...' nın: Dava konusu trafik kazasında 2918 sayılı K.T.K.’ nın 84. Maddesinde yer alan sürücülere ait asli kusurlardan 84/j '' Manevraları Düzenleyen Genel Şartlara Uymama '' maddesini ihlal ettiğinden % 50 (Yüzde Elli) oranında kusurlu olduğuna, 18 ... 862 Plaka Sayılı Kamyon Sürücüsü ...' ın dava konusu trafik kazasında 2918 sayılı K.T.K.’ nın 84. Maddesinde yer alan sürücülere ait asli kusurlardan 84/d '' Arkadan Çarpma '' maddesini ihlal ettiğinden % 50 (Yüzde Elli) oranında kusurlu olduğuna, dosyada mevcut , Mengerler Ticaret T. A.Ş. Ankara ŞB. Ankara Mot. Un 18.07.2018 Tarihli KALİTE RAPORU'undan anlaşıldığı üzere kazalı kamyonun tamirden çıkıp faal olarak Trafiğe çıkış ,işe başlama tarihi : 18.07 2018 tarihi olduğunu, Dava konusu kamyonun kaza tarihi : 01.07. 2018 Tarihi olduğundan, tamir bitim tarihi de 18.07.2018 olarak belirlendiğinden dolayı yoksun kalınan gelir , kazanç kaybı da 18 gün olarak hesaplanması gerektiğini, kazanç kaybı hesabının davacının beyanlarına göre ( Konuyla ilgili Başka belge olmadığından) hesaplanırsa : Günlük kazanç 1.300,00 TL. /gün X 18 Gün = 23.400,00 TL. dir. Davacıya %50 Kusur atfedildiğinden 23.400,00 TL. / 2 = 11.700,00 TL. kazanç kaybı olacağını, ancak bu bedel beyana göre hesaplanmış bir bedeldir. Gerçek kar kaybı , Dava konusu 18 ... 862 Plaka Nolu Kamyonun kazadan önceki son altı ay net karı ticari defterlerin bir Mali Müşavir tarafından incelenmesiyle hesap edilip günlük ortalama kar bulunmak suretiyle 18 günle çarpılarak bulunması gerektiğini bildirmiştir.
Makine mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan 17/05/2021 tarihli ek raporda özetle: Dosyada mevcut , Mengerler Ticaret T. A.Ş. Ankara ŞB. Ankara Mot. Un 18.07.2018 Tarihli KALİTE RAPORU'undan anlaşıldığı üzere kazalı kamyonun tamirden çıkıp faal olarak Trafiğe çıkış ,işe başlama tarihi : 18.07 2018 tarihi olduğunu, Dava konusu kamyonun kaza tarihi : 01.07. 2018 Tarihi olduğundan , tamir bitim tarihi de 18.07.2018 olarak belirlendiğinden dolayı yoksun kalınan gelir , kazanç kaybı da 18 gün olarak hesaplanması gerektiğini, k azanç kaybı hesabının davacının beyanlarına göre ( Konuyla ilgili Başka belge olmadığından) hesaplanırsa : Günlük kazanç 1.300,00 TL. /gün X 18 Gün = 23.400,00 TL Olduğunu, davacıya %50 Kusur atfedildiğinden 23.400,00 TL. / 2 = 11.700,00 TL Kazanç kaybı olduğunu, ancak bu bedel beyana göre hesaplanmış bir bedeldir. Gerçek kar kaybı , dava konusu 18 ... 862 Plaka Nolu Kamyonun kazadan önceki son altı ay net karı ticari defterlerin bir Mali Müşavir tarafından incelenmesiyle hesap edilip günlük ortalama kar bulunmak suretiyle 18 günle çarpılarak bulunması gerektiği bildirilmiştir.
Talimat yazılmak suretiyle ticari defterler üzerinde mali müşavir bilirkişi tarafından inceleme yaptırılarak bilirkişi raporu temin edilmiştir.
Mali müşavir bilirkişinin 04/05/201 tarihli raporunda özetle:Yukarıda açıklanan gerekçelerle, takdiri sayın mahkemede olmak üzere, davacı tarafın kaza tarihinden önceki altı aylık Ticari defterleri (2018 yılına ait Ticari defterleri) ve bağlı kayıtlar incelenmiş Davacı'nın 01.01.2018 /30.06.2018 dönemi 18 ... 862 plakalı kamyona ait gelir kaydı 6 aylık toplam : 49.633.71 TL olduğunu, bu tutar KDV hariç olduğunu, ay bazında gelir : 49.633.71 /6 : 8.272.28 TL aylık geliri günlük Geliri : 8.272.28 / 30 = 275.75 TL Aracın Çalışmadığı günü Hasarlı günleri baz alarak 16 (Gün) * 275.75 TL = 4.412.00 TL (KDV hariç ) Tutarında gelir kaybı olduğu tespit edildiğini, davacı tarafın ilk altı aylık ticari defter muavin ve büyük defter kayıtları gerekli tespit yapılmış Söz konusu defterler Elektronik defter kapsamında tutulmuş gelir faturaları e Fatura olarak düzenlenmiş defter beratları zamanında gönderilmiş ve onaylanmıştır delil teşkil etme özelliği taşıdığı bildirilmiştir.
16/07/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle;Davacı tarafın dosya ya sunduğu sevk irsaliyelerine göre : 01.01.2018 ile 30.062018 tarihleri arası 6 aylık gelir toplamı : 65.943.19 /6 = 10.990.63 TL (aylık) Günlük Gelir : 10.990.63/31 = 366.35 TL Günlük kazancı Giderlerin arındırılması = 366.35 *%60 = 219.81 TL gider Net Günlük Gekir = 146.54 +kdv %18 :172.92 TL günlük kazancı Olduğu. Yargıtay 17 hukuk dairesi nin 2013 /6193 sayılı karar gereği günlük aracın çalışmadığı süreç te bakım masrafları ve yıpranma payları düşüldükten sonra hesaplama yapıldığını, yukarıda belirtilen hesaplamada Davacı ve Davalı yan taleplerinin itirazlarına cevap verildiğini, Kök raporda Defter kayıtlarına göre çalışmayan gün hesabından farklı olarak aracın Çalışmadığı günü Hasarlı günleri baz alarak 16 (Gün) * 172.92*16 =2.766,72 TL Tutarında gelir kaybı olduğu tespit edildiğini bildirmiştir.
Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde açılan dava, 01/07/2018 tarihinde meydana gelen trafik kazası neticesinde davacı şirkete ait aracın on altı gün boyunca tamir görmesi nedenine dayalı olarak kazanç kaybına uğranıldığı iddiasına istinaden başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaliyle icra takibinin devamına karar verilmesine ilişkindir.Trafik bilirkişisi ve makine mühendisi bilirkişisi tarafından tanzim edilen 15/03/2021 tarihli raporda özetle; 16 ... 843 Plaka Sayılı Otobüs Sürücüsü ...' nın % 50 oranında kusurlu olduğu, 18 ... 862 Plaka Sayılı Kamyon Sürücüsü ...' ın % 50 oranında kusurlu olduğu, kazanç kaybının 18 gün olarak hesaplanması gerektiğini, talimat mahkemesi aracılığıyla aldırılan, SMMM bilirkişisi ... tarafından tanzim edilen 16/07/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; aracın çalışmadığı gün (hasarlı gün) baz alınarak ( 16 gün ) 2.766,72 TL tutarında gelir kaybı olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği, bilirkişiler tarafından tanzim edilen raporlarda davaya konu hususlar bilimsel,gerekçeli, ayrıntılı olarak açıklanmış,raporların mahkememizce hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatine varılmakla birlikte tarafların meydana gelen kazada %50 kusurlu oldukları dikkate alınarak davanın kısmen kabulü ile; davalının Bursa 16. İcra Dairesi’nin 2018/... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 1.383,36 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın likit olmadığı, bilirkişi raporu ile tespit edildiği anlaşılmakla davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.(Her ne kadar davalı tarafça husumet itirazında bulunulmuş ise de kazaya karışan diğer araç 16 ... 843 plakalı otobüsün davalı şirkete ait olduğu tespit edildiğinden davalı şirketin husumet itirazı kabul edilmemiştir.)
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının Bursa 16. İcra Dairesi’nin 2018/... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 1.383,36 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Alacağın likit olmadığı, bilirkişi raporu ile tespit edildiği anlaşılmakla davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Alınması gerekli 94,50 TL harcın peşin alınan 125,61 TL'den mahsubu ile artan 31,11 TL'nin karar kesinleştikten sonra talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından sarf edilen aşağıda dökümü yazılı 2.616,20 TL yargılama giderinin kısmen kabul oranına denk gelen 347,99 TL'sinin, 94,50 TL peşin harcın, 44,40 TL başvurma harcı, 6,40 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 493,29 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 1.383,36 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansından karar tebliği için gerekli miktar kullanıldıktan sonra artan kısmın kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davacıya iadesine,
8-Davalı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davalıya iadesine,
Dair, davalı vekilinin yüzüne karşı,diğer tarafların yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.01/11/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.
Yargılama Gideri:
2.250,00 TL bilirkişi ücreti
366,20 TL posta ve tebligat gideri
94,50 TL peşin harç
44,40 TL başvurma harcı
6,40 TL vekalet harcı