T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/555
KARAR NO: 2021/223
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ... -
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI : ... - TC.N.... - ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/06/2019
KARAR TARİHİ: 16/03/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 22 /04/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA VE SAVUNMA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davalı arasında imzalanan 20/03/2018 tarihli taşeron hizmet alım sözleşmesi uyarınca ... Yapı'nın çelik imalat ve diğer işlerin sarf malzemelerini yüklenici tarafından karşılanmak üzere Bursa Marka Alışveriş Merkezi Çatı katında mesh kaplama çelik konstrüksiyon, akustik panel ve menfez kaplama işlerinin yapılması, eksiksiz ve kusursuz olarak tamamlanması konusunda anlaştıklarını, sözleşmeye konu boyalı çelik imalatının eksik yapıldığını, mesh duvar panel kaplama ve akustik menfez susturucu montaj işlerinin ise hiç yapılmadığını, mesh duvar panel kaplama ve akustik menfez susturucu montaj işlerinin ise hiç yapılmadığını, müvekkili tarafından davalıdan işleri tamamlaması adına görüşmeler yapıldığını ancak olumlu bir netice alınamadığını, yapılması gerekli işlerin eksik kaldığından tamamlanması adına ayrıca masraf yapılması gerektiğinden müvekkilinin büyük bir mağduriyetinin olduğunu, müvekkilinin mağduriyetinin giderilmesi ve zararın tespiti bakımından sözleşmelere konu olan işin tamamının ne kadarının eksik olduğunun tespiti ile işin tamamlanması için yapılması gereken işlerin hangi bedele mal olacağı konusunda hususunda uzman bilirkişi ile tespit dosyasında keşif yapıldığını, kusurlu imalatların belirtilerek toplam tutarın 21.545,00 TL olduğu kanaatine varıldığını, zararın karşılanması adına davalı tarafça hiçbir ödeme yapılmadığını, borcun tahsili amacıyla davalı aleyhine Bursa 4. İcra Müdürlüğünün 2019/691 esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının takibe itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının kötüniyetli olarak icra takibine haksız gerekçeler ile itiraz ettiğini, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi için işbu davayı açtıklarını, açılan işbu davanın kabulü ile Bursa 4. İcra Müdürlüğünün 2019/691 sayılı icra takip dosyasının devamına, alacak likit ve davalı kötüniyetli olduğundan davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Bilirkişi raporunda gösterilen hususların hiçbirisinin taraflarca kabulünün mümkün olmadığını, söz konusu eksik profillerin mesh panel döşemesi sırasında mesh panellere göre döşeneceğinden ve panellerin o dönemde gelmediği için yapılamadığından hakedişe eklenmediğini, çelik panellerin o dönemde gelmediği için yapılamadığından hakedişe eklenmediğini, çelik imalattaki paslanmaların mesh panellerin uzun süre gelmemesi neticesinde hava şartlarından dolayı antipas boyasında atmaların olduğunu, bu husus bildirildiğinde boyama işleminin yapılarak eksiksiz teslim edildiğini, profil birleşim yerlerindeki yetersiz kaynak dolgusu yapılmasının o dönemde giderilerek imza karşılığı teslim edildiğini, mesh duvar panel kaplamasının yapılmamasının sebebinin mesh panellerin gelmesinin gecikmesi olduğunu ve yapılmayan bu imalatın hakedişe istenilmediğini, profil ağızlarının kapatılmasının davalı tarafından giderilerek imza karşılığında sur yapı yetkililerine teslim edildiğini, davacı tarafından haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 4. İcra Müdürlüğünün 2019/691 sayılı icra takip dosyası, Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/66 Değişik İş Tespit dosyası, taşeron hakediş raporları, ticari defterler, faturalar, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ:
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı tarafından eksik ve ayıplı imalata dayalı olarak 21/01/2019 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde borca itiraz etmiştir.
Tarafların ticari defterleri talep edilmiş davalı tarafça ibraz edilen ticari defterler bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.
Mali müşavir bilirkişinin 01/07/2020 tarihli raporunda özetle: Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/555 Esas sayılı dosyasının, Bursa 4. İcra Müdürlüğü 2019/691 Esas sayılı dosyasının, Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesi 2018/66 D.İş sayılı dosyasının Davalıya ait 2018 yılı ticari defter ve belgelerin incelenmesi sonucu; Davacı şirket ile Davalı firma arasında 20.03.2018 tarihinde sözleşme imzalandığı ve işin Davacı şirket tarafından, davalı firmaya verildiği, işin başlama tarihinini 15.03.2018 bitiş tarihinin 30.04.2018 olduğu, Davacı şirket ticari defterlerinin incelenmesi sonucu; Mali Müşavir bilirkişi ... tarafından 26.02.2020 tarih bilirkişi raporu düzenlendiği, rapora göre Davacı şirketin ticari defterlerine göre, davacı şirketin, davalı firmadan 74.008,83 TL alacaklı olduğunun belirtildiği, Davalı firmanın, davacı şirkete düzenlediği 01.08.2018 tarih 271556 nolu 107.219,52 TL bedelli fatura, davacı şirket ticari defter kayıtlarında yer almadığı için davacı şirket davalı firmadan alacaklı gözüktüğünü, Davalı firma tarafından, davacı şirkete gönderilen 01.08.2018 tarih 271556 nolu 107.219,52 TL bedelli faturanın, Davacı şirket tarafından Beşiktaş 8.Noterliği 04.09.2018 tarih 13857 yevmiye no ihtarname ile, davalı firmaya geri gönderildiği, Davacı şirket ve Davalı firmanın birlikte mutabık kaldığı ve imzalanmış olan hak ediş dökümünün olmadığı, Davalı firmanın ticari defterlerine göre; davalı firmanın, davacı şirketten gözüken bakiye alacağının 34.001,76 TL olduğu, Bursa 6 Asliye Hukuk Mahkemesi 2018/66 D.İş dosyası ile İnşaat Mühendisi bilirkişiler tarafından
Eksik ve kusurlu imalat bedelinin 21.545,00 TL tespit edildiği ancak yapılan işin tamamının ne kadar olduğu konusunda herhangi bir tespitte bulunmadıkları, İnşaat Mühendisi bilirkişi tarafından işin tamamı ve eksik ve kusurlu imalat bedeli konusunda net tespit yapıldıktan sonra (alacak-borç) ilişkisinin açıklığa kavuşabileceği mütalaa edilmiştir.
Davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi amacıyla İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış olup, talimat mahkemesince ticari defterler SMMM bilirkişiye tevdi edilmiştir.
SMMM bilirkişinin talimat mahkemesine sunmuş olduğu bilirkişi raporunda özetle: Davacı yanın incelenen 2018 ve 2019 yıllarına ait ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğu, davacı yanın incelenen ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalı yandan 74.008,83 TL alacaklı olduğu mütalaa edilmiştir.
Dava konusu işin yapıldığı mahalde 3 kişilik inşaat mühendisi, 1 nitelikli hesap uzmanı bilirkişi ve önceki SMMM bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak, dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 16/11/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: Bursa Marka AVM çatı katı mesh kaplama çelik konstrüksiyon akustik panel ve malzeme işlerinin davalı tarafından yapılan imalat ve şantiyeye teslim edilen malzemelerin tutarı KDV dahil 104.470,53 TL olduğu, eksik ve kusurlu imalatların toplam tutarının 8.000 TL olduğu, davalının toplam alacağının 96.470,53 Tl olduğu, davacı şirket tarafından davalı firmaya 90.000 Tl vadeli senetle ödeme yapıldığı, bu ödemenin her iki tarafın defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı firmanın davacı şirketten 6.470,53 Tl alacaklı olduğu mütalaa edilmiştir.
Davacı tarafın bilirkişi raporuna karşı itirazları kapsamında dosya önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek, ek rapor düzenlenmesi talep edilmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 29/01/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle: Daha önceki rapor tespiti ile taraflarınca hazırlanan bilirkişi raporunun, davanın hizmet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali olması nedeniyle sonuçlarının farklı çıkacağının aşikar olduğundan, iki rapor arasında çelişki görülmediğini, çelik imalat boyasının 3.000 TL olduğu, 2.500,00 TL kusurlu imalat kesintisi yapıldığı, profil birleşim yerlerinde yetersiz kaynak dolgusu olması nedeniyle 2.500 TL imalat kesintisi yapıldığı, 3.500,00 Tl kaynak birleşim yerlerinin hatalı olması sebebiyle kusurlu imalat kesintisi yapıldığı, mesh duvar paneli kaplamasının iki raporda da belirtildiği, akustik menfez ve susturucu montajı işçiliğinin yapılmadığı daha önceki raporda sehven yazılmadığından yapılmadığının belirtildiğini, profil ağızlarının kapatılmaması sebebiyle 500,00 Tl imalat kesintisi yapıldığı, birbirine birleştirilen profillerin etrafına saç levhalarla takviye yapılmadığından 1.000 Tl, taraflarınca da 2.000 Tl kusurlu imalat kesintisi yapıldığı mütalaa edilmiştir.
Taraflar arasında Bursa Marka AVM çatı katı mesh kaplama-çelik konstrüksiyon-akustik panel ve malzeme işine dair 20/03/2018 tarihli eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur.
Eser sözleşmesi ilişkilerinde ayıp sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin ondan beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı niteliklerin bulunmaması veya olmaması gereken bozuklukların bulunması olarak ifade edilmektedir. Eserin ayıplı yapılmış olması sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Ayıp açık ve gizli olabileceği maddi ve hukuki ayıp şeklinde de olabilir. Açık ayıp, eserin tesliminden sonra makul süre içerisinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilebilecek ayıplardır. Gizli ayıplar ise basit bir kontrol ve muayene ile ortaya çıkmayıp kullanılmaya başlamasından sonra ortaya çıkan ayıplardır. Maddi ayıplar, açık veya gizli olsun; ortaya çıkan, gözle görülen ve duyu organları ile hissedilen ayıplardır. Bunun dışında gözle görülmeyen ancak yapılmamış olması nedeni ile karşı tarafça fark edilen ayıplarda söz konusu olabilmektedir. Maddi ve hukuki ayıplar da açık ve gizli ayıplar gibi yükleniciye ihbarı gereken ayıplardır.
Eser sözleşmelerinde ayıplı imalât halinde 6098 sayılı TBK'nın 474/I. maddesi uyarınca açık ayıplarda iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek, gizli ayıplarda ise aynı Kanun'un 477/son maddesi uyarınca ortaya çıkması üzerine gecikmeksizin ayıp ihbarında bulunmak zorundadır. İş sahibi gözden geçirmeyi ve ihbarda bulunmayı ihmâl etmişse eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Eserin ayıplı olması halinde; iş sahibi, süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunması şartıyla, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada bu hususu def'i olarak da ileri sürebilir. Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde; yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, yine aynı maddenin devamında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim veya eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.
O halde toplanan delillerden somut olayda, taraflar arasında Bursa Marka AVM çatı katı mesh kaplama-çelik konstrüksiyon-akustik panel ve malzeme işine dair 20/03/2018 tarihli eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur. Davalı yüklenici davacı ise iş sahibidir. Taraflar arasında akdi ilişkinin varlığına dair ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davalının yapmış olduğu işin eksik ve ayıplı olup olmadığı, eksik ve ayıplı ise eksik ve ayıplı işin bedelleri, bu miktarların işin teslimi sonrasında hakedişte mahsup edilip edilmediği, ödenip ödenmediği noktasında toplanmaktadır.
Diğer yandan dava konusu çatı katı mesh kaplama-çelik konstrüksiyon-akustik panel ve malzeme işinin yapılıp tesliminden sonra Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/66 Değişik iş dosyasında 13/03/2018 tarihinde keşif yapılarak delil tespiti yapılmış ve delil tespiti raporuna karşı itirazlar üzerine, mahkememizce 05/11/2020 tarihinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 11/11/2020 tarihli bilirkişi heyetinin raporu ve ek raporunun hüküm kurmaya elverişli, gerekçeli denetime açık olduğundan bu raporlara itibar edilmiştir.
Dava konusu işin bedelinin kdv dahil 104.470,53 TL olduğu, davacı iş sahibi tarafından 90.000 TL ödeme yapıldığı sabittir.
Davacı tarafından santralin koruyucu profillerinde 2. Sıra profillerin eksik bırakıldığı ve bazı yerlerin yer profillerinin eksik bırakıldığı ileri sürülmüş davalı tarafından mesh panelleri döşeme sırasında, eksik kısımlarının yapılacağı ancak mesh panelleri gelmediğinden yapılmadığını kabul etmiş olup hak edişte gösterilmediği ve bedeli ödenmediğinden delil tespiti raporunda tespit edilen 4095 TL alacağın davacı tarafından isteyemeceği kanaatine varılmıştır.
Davalı tarafından çelik imalatın boyanması işinin ayıplı olması sebebiyle 11/11/2020 tarihli bilirkişi heyetinin raporu ve ek raporunun hüküm kurmaya el verişli olduğundan 2.500 TL ayıp giderim bedelinin uygun olduğundan itibar etmek gerekmiştir.
Dava konusu işin çelik profil bileşim yerlerinde yetersiz kaynak dolgusu ve kaynak bileşim yerlerindeki hata sebebiyle 3.500 TL ayıp giderim bedelinin uygun olduğundan 11/11/2020 tarihli bilirkişi heyetinin raporu ve ek raporuna itibar edilmiştir.
Mesh duvar panel kaplama işinin hak edişte gösterilmediği ve bedelinin davacı tarafından ödenmediğinden delil tespiti raporunda tespit edilen 10.570,50 TL alacağın davacı tarafından isteyemeceği kanaatine varılmıştır.
Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/66 Değişik iş dosyasında delil tespiti raporunda belirtilen profil ağızlarının yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda kapatıldığının bilirkişi heyeti tarafından tespit edildiğinden 500 TL ayıp bedelinin davacı tarafından talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/66 Değişik iş dosyasında delil tespiti raporunda belirtilen birbirine bitiştirilen profillerin etrafına saç levhalarla takviye yapılmadığından, yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi heyeti tarafından tespit edildiğinden 2000 TL ayıplı imalatın olduğunun tespit edildiği kanaatine varılmıştır.
Bu durumda yukarıdaki açıklamalardan davacı tarafından yapmış olduğu işin bedelinin 104.470,53 TL olduğu, davalı tarafından 90.000 TL ödeme yapıldığı, ayıplı ve eksik işin bedelinin 8.000 TL olduğu , davalı yüklenici tarafından yapılan hak edişte, ayıplı ve eksik iş bedelinin tenzil edilerek bakiye hak ediş sırasında davacı iş sahibinden talep etmediği sabit olduğundan davacının ayıplı ve eksik iş bedeli isteyemeyeceği anlaşılmakla davanın reddine, davanın eser sözleşmesi olup bilirkişi incelemesi gerektirdiği, likit olmadığı ve davacının takipte açıkça kötü niyetli olduğu sabit olmadığından davalı lehine kötü niyet tazminatına karar verilmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın subut bulmadığından reddine,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL nispi karar ve ilam harcın peşin alınan 404,75 TL'den mahsubu ile bakiye 345,45 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Arabuluculuk Ücret Tarifesi kapsamında Maliye Hazinesinden karşılanan arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL'nin davacıdan alınarak hazineye ÖDENMESİNE,
6-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-HMK'nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine,
Dair, davacı vekilinin, davalı asil ve vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 16/03/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.
Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip ...
¸E-imzalıdır.