T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/590 Esas
KARAR NO: 2021/1128
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - T.C.N. ... -
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI : ... - T.C.N. ... - ...
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/10/2020
KARAR TARİHİ: 23/12/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 27/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA VE SAVUNMA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı yan aleyhine, müvekkilim tarafından, bugüne kadar ödenmeyen ... nolu ve 05/01/2015 tarihli fatura ile ... nolu 16.08.2016 tarihli fatura alacaklarının tahsili amacıyla Bursa 14. İcra Müdürlüğü’nün 2018/... Esas sayılı dosyası ile ilamsız takiplerde haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçluya ödeme emri tebliğ edilmiş ve davalıda 16.07.2018 tarihinde ödeme emrine itiraz ederek tüm borca ve ferilerine itiraz etmiş ve icra takibini durdurmuş olduğunu, haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli olarak icra dosyasına yapılmış itirazın iptali gerektiğini, davacı/alacaklı müvekkil, uzun bir süredir uludağ toptan şahıs şirketi olarak bayan iç giyim tekstil ürünlerini toptan ve perakende satışını yapan şirket olduğunu, davalı yan ise Malatya ilinde kendi adına açmış olduğu dükkanda bayan içim giyim tekstil ürünlerini sadece perakende satışını yapmakta olduğunu, davalı yanın uzun süredirdükkanında satmış olduğu ürünler, müvekkilin ürünleri olup ve faturalı olarak sürekli müvekkil tarafından davacıya kargo yoluyla gönderildiğini, davalı yan, icra dosyasına konu faturalar karşılığında müvekkile, ... Malatya İnönü Şubesinden alınmış MY-0338309 Seri numaralı hamiline düzenlenmiş 31/05/2017 keşide tarihli çeki verdiğini, ilgili çek zayi olması nedeniyle Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/1621 E. 2017/1159 K. sayılı dosyası ile çek zayi davası açılmış ve çekin iptaline karar verildiğini, davalı yanca borcu karşılığında verilen çekin zayi olması nedeniyle ve borcun da bugüne kadar ödenmemesi nedeniyle tarafımızca söz konusu alacağın fatura alacağı olarak icra takibine konulduğunu, bu nedenlerle davalının icra müdürlüğü dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline karar verilerek % 20 den az olmamak şartıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı ile ticari ilişkinin mevcut olduğunu, ilişkiden dolayı kendisine ... ... a ait ... nolu 6.500,00 TL lik çek vermiş olduğunu, bu çekin 2.000,00 er TL olmak üzere toplam 4.000,00 TL kendisine bursa da elden ödediğini, bu verdiğim çekten kalan meblağ için yani 2.500,00 TL bakiye borcu olduğunu, davacıya çekini bankaya vermesini parasını ödeyeceğini söylemiş olduğunu, buna rağmen kendisi çekin kaybolduğunu çeki veremeyeceğini beyan ettiğini, faturalardan 05.01.2015 tarihli ... nolu fatura karşılığında kendisine verdim .senetleri bankaya tahsil için verdiğini, banka kanalıyla ödemesini yapıp senetlerini aldığını, dolayısı ile takibe konu yine suretleri ekte sunulan faturaların parasını bu şekilde tahsil etmiş olduğunu, çek yönünden olan 2.500 TL dışında herhangi bir borcu bulunmadığını, bu yönden de 16.08.2016 tarih ... nolu 3.614,00 TL' lik faturayı icraya intikal ettirmiş olduğunu, bu fatura bahsedildiği gibi çekle yapılan alışveriş karşılığında düzenlenmiş olduğunu, davacının yaptığım alıverişten dolayı bana bu şekilde baskı kurmak suretiyle çekten bakiye kalan meblağı tahsil yönüne gittiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 14. İcra Dairesi 2018/... sayılı icra takip dosyası, ticari defterler, faturalar, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ:
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 28/06/2018 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri usulüne uygun tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 16/07/2018 tarihinde borca itiraz etmiştir.
Mahkememiz dosyasının yargılaması sırasında davacı tarafın ticari defterlerini mali müşavir bilirkişi tarafından incelenip rapor düzenlenmesi için defter inceleme günü verilmiştir.
Mali müşavir bilirkişinin 10/08/2021 tarihli raporunda özetle: Dava konusu 6.500,00 TL çek ile ilgili davalının savunmasında 2.000,00 er TL olmak üzere 2 defa yani toplamda 4.000,00 TL elden ödeme yaptığını beyan etmiş lakin bu ödemelerle ilgili herhangi bir ödeme vesikasına (makbuz-dekont) rastlanılmamış olduğu, davalı ... savunmasında beyan etmiş olduğu (2 adet senet) ve banka kanalı ile ödeme yaptığı hususu davacı tarafından sunulmuş olan ticari defterlerde 31/07/2015 vadeli 2.250 ,00 TL lik senedin kayda alındığı ve muavin dökümüne yansıttığı; davalı tarafın beyan etmiş olduğu 30.06.2015 vadeli 2.250,00 TL lik senet ile ilgili ödeme hususu ise dava dosyasındaki evraklarda (fotokopi görüntüsü hariç) tespit edilememiş olduğu, davacı ... ticari mal alış-satışlarından dolayı borç-alacak hesaplarını muavin dökümlerinden de anlaşılacağı üzere 120 alıcılar hesabında takip ettiği, muavin defter kayıtlarından tespitle davalı ...'tan 140,95 TL alacaklı olduğu, lakin muavin dökümlerde bu şekilde gözükse de cari hesap borcu için ödeme için davacı taraf teslim edilen 31/05/2017 vadeli ... no'lu 6.500,00 TL Tutarında çekin zayi (kayıp) olduğu muhatap bankada bu çekin ibrazı ve ödemesi ile ilgili herhangi bir kayda rastlanılmadığı (kaynak: ONB ... A.Ş İnönü caddesi şubesinin 25/01/2017 tarihli ve 06/02/2017 tarihli cevap yazısı) tespit edildiği, bu sebeple ödenmemiş zayi olan 31/05/2017 vadeli ... no'lu 6.500,00 TL tutarında çekin muavin dökümündeki borca ilave edilmesi ile ticari alış-satışlarından dolayı davacı ...'in davalı ...' tan takip tarihi olan 27/06/2018 tarih itibari ile 6.500,00 TL alacaklı olacağı, davacı ... Dava konusunda haklı görülmesi halinde takip talepli 27/06/2018 tarih itibari ile asıl borç tutarı 6.500,00TL fatura tarihleri ile takip tarih arası yasal faiz 1.740,16TL olduğu, toplam tutarın 8.240,16TL olduğu mütalaa edilmiştir.
Dosya talimat yolu ile Malatya Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilerek, davalının ticari defterleri üzerinde inceleme yapmak üzere, mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.
Talimat mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davalı asilin ticari defterlerinin olmadığını, götürü usulüne tabi olduğunu beyan etmiştir.
Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde mutlak ticari davalar: [(1) Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1. m.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;,
a) Bu Kanunda,
b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,
c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde,
d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012 - 6335 s. K. 1. m.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır] şeklinde düzenlenmiştir.
Bunun yanında, TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.
Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.
O halde toplanan delillerden somut olayda, davacı tarafından davalı ile ticari ilişki kapsamında davacının davalıya teslim ettiği ürünlere dair faturaların düzenlediği ancak bedelinin ödenmediğinin ileri sürüldüğü, davalı ise davacının iddilarını kabul etmediği anlaşılmakla, uyuşmazlık mal satış sözleşmesinden kaynaklanan alacağa dayandığı yukarıda açıklandığı üzere alacak davasının mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır.
Diğer yandan davanın nispi ticari dava olması için her iki tarafın tacir olup mal alım ve satımın tarafların ticari işletmeyle ilgisinin bulunması zorunludur. Bu durumda davacı ticari defter kayıtlarına göre tacir ise de davalının gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır.
Davalının tacir sayılması için, bilindiği üzere TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtay yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davalının Malatya Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Müdürlüğüne ve Malatya Ticaret ve Sanayi Odasında kaydının olmadığı, 2015 ve 16 yılı gelir vergisi beyannameleri ile emtia alışlarının 46.510, 60TL, mal ve hizmet satışlarının 29.611 TL olup Bakanlar Kurulunun Kararına göre belirlenen esnaf sınırların içerisinde kaldığından davalının tacir olmadığı esnaf olduğu sabit olduğundan açılan davanın nispi ticari davada sayılamayacağından mahkememizin görevsizliğine Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın görev, dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine, mahkememizin görevsizliğine, Bursa Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna,
2-HMKnun 20 maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde talep halinde dosyanın Bursa Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, talep olmadığı takdirde dosya üzerinden davanın açılmamış sayılmasına dair karar verilmesine,
3-HMK'nın 331. Maddesine göre yargılamanın görevli mahkemede devam etmesi halinde yargılama giderlerin görevli Bursa Asliye Hukuk Mahkemesince taktirine, yargılamanın görevli mahkeme de devam etmediği taktirde talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden yargılama giderlerinin tespiti ve hükmedilmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, karşı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 23/12/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.
Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip ...
¸E-imzalıdır.