T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2021/1057 Esas - 2022/959
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Türk Milleti Adına
"Karar"
ESAS NO: 2021/1057
KARAR NO: 2022/959
HAKİM:
KATİP:
DAVACI : ...TAAH.SAN.TİC.İTH.İHR.LTD.ŞTİ. VE ODAK GROUP İNŞ.LTD.ŞTİ. İŞ ORTAKLIĞI -
VEKİLİ: Av.
DAVALI :
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/11/2021
KARAR TARİHİ: 19/09/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 26/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davacı müvekkil iş ortaklığı, Bursa Büyük Şehir Belediyesi ile 2018/384913 sayılı ihale sonucu, "Orhangazi Kültür Merkezi ve Meydan Düzenleme Yapımı" adı altında 29.12.2020 tarihinde sözleşme imzalandığını, davacının bu sözleşme ile üstlenmiş olduğu işi, sözleşmenin kendisine verdiği yetki ile alt yüklenici olarak davalı şirkete taşeron olarak verdiğini, taraflar arasında söz konusu iş için 08.01.2021 tarihli sözleşme imzalandığını, ancak davalı şirket sözleşme hükümlerine, programına uymamış ve aykırı davranışlarda bulunduğunu, davacı iş ortaklığı ile iş sahibi Bursa Büyük Şehir Belediyesi arasında yapımı için anlaşılan iş süreli iş olduğunu, davalı şirketin işe başlamasına rağmen, işi ihmal etmiş, imalat süresinin çok gerisinde kalmış, şantiyeye iş için uygun malzeme getirmemiş ve sonunda işi durdurduğunu, yapılan tespit ve alınan bilirkişi raporuna göre sadece 80.00m2 imalat yapıldığı, yapılan imalatta da traverten ve montaj malzemelerinin davacı tarafça verildiğini, davalı tarafça sadece yapılan imalat ile ilgili olarak işçilik bedeli hak ettiği ve bu bedelinde toplam 3.720-TL olduğunun belirtildiğini, davacı müvekkil İş Ortaklığı tarafından, davalı şirkete aralarında imzalanan davaya konu iş ve sözleşme uyarınca 06.04.2021 tarihinde 5.000-TL banka havalesi ile ve 45.000-TL lık 16.10.2021 tarihli çek, 40.000-TL lık 10.08.2021 tarihli çek olarak toplam 90.000-TL ödeme yapıldığını, çeklerin gününde ödendiğini, davalı şirket tarafından sözleşmeye aykırı hareket edilmesi sebebiyle, davacı tarafından Orhangazi Sulh Hukuk Mahkemesi'ne yapılan delil tespiti talebi ile ilgili olarak da 1.898-TL gider avansı ve başvurma harcı ödendiğini, ancak bu ödemelere rağmen davalı şirket tarafından bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere sadece 3.720-TL lık imalat yapıldığını, davacı tarafa fazla yapılan ödemenin ve işi aksatması sebebiyle kusurlu olarak mahkeme delil tespiti yaptırılmasına yol açtığını, davalıdan 08.01.2021 tarihli sözleşme gereği kendisine ödenen 90.000-Tl den fazla yapılan 86.820-TL ödemenin ve 1.898-TL tespit ve bilirkişi masrafı olarak toplam 88.718-TL nin iadesi talebi amacıyla Bursa 4.İcra Müdürlüğü'nün 2021/... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlu kendisine bu dosyadan gönderilen ödeme emrine süresi içerisinde itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının itirazında haksız olduğunu, bu nedenlerle davalı borçlunun Bursa 4.İcra Müdürlüğü 2021/... sayılı dosyasına
yapmış olduğu haksız itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı borçlu tarafından yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olması sebebiyle %20 oranında icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş ancak davalı tarafından savunmada bulunulmamıştır.
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmıştır.
Bursa 4. İcra Müdürlüğü'nün 2021/... E. Sayılı dosyası,Orhangazi Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2021/8 d.iş sayılı dosyası celp edilmiş, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na, Türkiye Halk Bankası A.ş Genel Müdürlüğü'ne, Denizbank A.Ş. Diyarbakır Şube Müdürlüğü'ne, Vakıfbank Çek Senet Müdürlüğü'ne yazılan yazı cevapları dosyamız arasına alınmıştır.
İlgili icra dosyasının incelenmesinde davacı tarafından davalı hakkında 17/08/2021 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 25/08/2021 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 26/08/2021 tarihinde borca itiraz etmiştir.
Tarafların ticari defterleri talep edilmiş, mahkememizce SMMM, İnşaat Mühendisi, Nitelikli hesap uzmanı bilirkişi heyetiyle keşif düzenlenmiş, bilirkişi heyetinden rapor temin edilmiştir.
Bilirkişiler 21/07/2022 tarihli ortak heyet raporunda özetle: dava konusu mahal olan, "Orhangazi Kültür Merkezi ve Meydan" Yapısı ile ilgili olarak, Heyetimizce mahalde ve dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgeler ışığında, yapmış olduğumuz inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Davalı'nın traverten montajında hak ettiği bedelin, yalnızca işçilik kısmının bedeli olup, Toplam 3.720,00 TL olduğu,davalının gerçekleştirdiği kısmın toplam işin %1,96'sı olduğu, Davacı'nın gerçekleştirdiği kısmın ise toplam işin %98,04'ü olduğu, davacı tarafın 2021 yılı (yevmiye, kebir, envanter) defterlerinin açılış ve (yevmiye) defterinin kapanış tasdiğinin yaptırılmış olduğu, davacı tarafın resmi defterlerine göre; davacı tarafın, davalı tarafa ( tablo 1) toplam 90.000,00 TL ödeme yapmış olduğu, Davalı tarafın, davacı tarafa (tablo 2) toplam 85.384,80 TL fatura düzenlemiş olduğu davacı tarafın resmi defterlere göre; Davacı tarafın, davalı taraftan 4.615,20 TL alacaklı gözüktüğü, (90.000,00 TL-85.384,80 TL) İş sahibi davacı tarafından davalı yükleniciye toplam 90.000,00 TL ödeme yapıldığı, karşılığında davalı tarafından toplam 85.384,80 TL bedelli faturaların düzenlendiği, davacı tarafından faturaların kabul edilerek ticari defterlerine işlendiği, yapılan imalat işçilik bedellerinin fatura bedeline dahil olduğu değerlendirilerek davacının Bursa 4.İcra Müdürlüğü 2021/... Esas sayılı dosyası ile davalıdan 4.615,20 TL alacaklı olduğu, Orhangazi Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/8 D.İş sayılı dosyasına yapılan 1.898,00 TL yargılama giderinin davacı tarafından icra takibine konu edilmesinin haksız olduğu mütalaa edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacı taraf ile dava dışı Bursa Büyükşehir Belediyesi ile 2018/384913 sayılı ihale sonucu Orhangazi Kültür Merkezi ve Meydan Düzenleme Yapımına istinaden 29/12/2020 tarihinde sözleşme tanzim edildiği, davacı tarafça, davalı şirkete yapım işinin alt taşeron olarak verildiğinin ve 08/01/2021 tarihli sözleşme imzalandığı ancak davacı tarafça sözleşmeye istinaden 90.000,00 TL ödeme yapılmasına rağmen davalı tarafça 3.720,00 TL lik imalat yapıldığının tespiti üzerine fazla ödeme yapıldığı iddia edilen 86.820,00 TL nin ve delil tespit ücreti olan 1.898,00 TL nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesine ilişkindir.
Bu kapsamda, yasal hükümler değerlendirildiğinde 6098 sayılı TBK'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini ispatlamak zorundadır.
Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imal edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa iş sahibinin sözleşmeden dönebileceği, bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin ayıbı oranında bedelden indirim ve eğer aşırı bir masrafı gerektirmez ise bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarımını isteyebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.
O halde yukarıdaki açıklamalardan, toplanan delillerden somut olayda, davacı taraf ile dava dışı Bursa Büyükşehir Belediyesi ile 2018/384913 sayılı ihale sonucu Orhangazi Kültür Merkezi ve Meydan Düzenleme Yapımına istinaden 29/12/2020 tarihinde sözleşme tanzim edildiği, davacı tarafça, davalı şirkete yapım işinin alt taşeron olarak verildiğinin ve 08/01/2021 tarihli sözleşme imzalandığı ancak davacı tarafça sözleşmeye istinaden 90.000,00 TL ödeme yapılmasına rağmen davalı tarafça 3.720,00 TL lik imalat yapıldığının tespiti üzerine fazla ödeme yapıldığı iddia edilen 86.820,00 TL nin ve delil tespit ücreti olan 1.898,00 TL nin tahsili amacıyla toplamda 88.718,00 TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen ortak raporda özetle; davalının hak ettiği bedelin yalnızca işçilik kısmının bedeli olduğu,işbu bedelin 3.720,00 TL olduğu, davalının gerçekleştirdiği kısmın toplam işin %1,96'sı olduğu, davacının gerçekleştirdiği kısmın ise toplam işin %98,04'ü olduğu,davacı tarafın ticari defter ve bağlı kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, davacı tarafın kendi defterlerine göre;davalı tarafa toplam 90.000,00 TL ödeme yapmış olduğu, davalı tarafın, davacı tarafa toplam 85.384,80 TL fatura düzenlemiş olduğu davacı tarafın resmi defterlere göre; davalı taraftan 4.615,20 TL alacaklı gözüktüğü, (90.000,00 TL-85.384,80 TL) davacı tarafından faturaların kabul edilerek ticari defterlerine işlendiği, yapılan imalat işçilik bedellerinin fatura bedeline dahil olduğu, Orhangazi Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/8 D.İş sayılı dosyasına yapılan 1.898,00 TL yargılama giderinin davacı tarafından icra takibine konu edilmesinin haksız olduğunun bildirilmiştir.
Davacı tarafından ayıp iddiası sebebiyle uyuşmazlığın, davalı yüklenicin yaptığı işin ayıplı olup olmadığı noktasında toplandığı, ayıbın varlığını 4721 sayılı TMK'nın 6. Maddesi ve 6100 sayılı HMK'nın 190. Maddesine göre "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir. ", Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/15-1976 Esas ve 2015/1184 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere ispat yükü lehine hak iddia eden davalı iş sahibindedir.
Ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi ve bu nedenle bilirkişi raporu alınması gerektirdiğinden iş sahibi ayıbın varlığını ve niteliğini kanıtlama yükümlülüğü nedeniyle kendisine teslim edilen esere ilişkin bilirkişi inceleme yapılabilmesini mümkün kılacak şekilde davranmalıdır. Aynı zamanda ayıbın varlığı, niteliği konusunda algı kişiden kişiye değişebildiğinden, objektif bir bakış açısının yapılması gerekli olup bu değerlendirmeyi de ancak teknik bilirkişinin incelemesi ile ortaya çıkabileceğinden tanık beyanı ile ispatın güç olup ayıbın varlığı halinde davadan önce delil tespiti yaptırılması ispat kolaylığı sağlamaktadır.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/15-1976 Esas 2015/1184 Karar sayılı ilamı) Dolayısıyla davalı tarafın işi eksik-ayıplı yaptığı dosya kapsamında yer alan delil tespiti dosyasından,fotoğraflar-evraklardan,tanık beyanlarından, bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen ortak rapordan anlaşılmakla , işbu raporda davalının hak ediş bedelinin 3.720,00 TL olduğunun, davalının eksik-ayıplı iş yaptığının belirlendiği, davacı tarafça, davalı tarafa 90.000,00 TL ödeme yapılmasına rağmen davalının hak ediş bedelinin 3.720,00 TL olduğu göz önünde bulundurularak, davacı tarafça,davalı tarafa taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden 86.280,00 TL fazla ödeme yapıldığı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne,buna göre davalının Bursa 4. İcra Dairesi’nin 2021/... Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğun itirazın kısmen iptaline, takibin 86.280,00 TL (08/01/2021 tarihli sözleşme gereği ödenen ancak yapılmayan işin bedelinin talebi) asıl alacak üzerinden, kabul edilen asıl alacak olan 86.280,00 TL ye işleyecek yıllık %9 oranında yasal faiz, masraflar, vekalet ücreti ile birlikte , yapılacak kısmi ödemelerin TBK’nın 100. maddesine göre yapılarak devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın icra inkar tazminat isteminin reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,buna göre davalının Bursa 4. İcra Dairesi’nin 2021/... Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğun itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 86.280,00 TL (08/01/2021 tarihli sözleşme gereği ödenen ancak yapılmayan işin bedelinin talebi) asıl alacak üzerinden, kabul edilen asıl alacak olan 86.280,00 TL ye işleyecek yıllık %9 oranında yasal faiz, masraflar, vekalet ücreti ile birlikte, yapılacak kısmi ödemelerin TBK’nın 100. maddesine göre yapılarak DEVAMINA, FAZLAYA İLİŞKİN TALEBİN REDDİNE,
2-Alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın icra inkar tazminat isteminin reddine,
3-Alınması gerekli 6.060,33 TL harçtan peşin alınan 1.515,09 TL'nin mahsubu ile bakiye 4.545,24 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
5-7155 sayılı Kanunun 23. Maddesi ile 6325 sayılı Kanunun 18/A-12-13 maddeleri uyarınca 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye ödenmesine,
6-Davacı tarafından sarf edilen aşağıda dökümü yazılı 4.092,30 TL yargılama giderinin kısmen kabul oranına denk gelen 3.979,84 TL'nin, 1.898,00 TL delil tespit masraf ücreti, 1.515,09 TL peşin harcın, 59,30 TL başvurma harcı, 8,50 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 7.460,73 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 13.804,80 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansından karar tebliği için gerekli miktar kullanıldıktan sonra artan kısmın kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı ,davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren HMK’nın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.19/09/2022
Katip 136164
¸e-imzalıdır.
Hakim 194065
¸e-imzalıdır.
Yargılama Gideri:
3.000 TL bilirkişi ücreti
571,90 TL Keşif harcı gideri
520,40 TL posta ve tebligat gideri
1.515,09 TL peşin harç
59,30 TL başvurma harcı
8,50 TL vekalet harcı
1.898,00 TL delil tespiti masrafları