T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/11 Esas
KARAR NO: 2023/1036
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... - [16713-17873-....] UETS
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... - [16958-59763-...] UETS
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/01/2021
KARAR TARİHİ: 12/10/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 16/10/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili ile davalı, davalıya ait Gardenya Sok. No:9 Mudanya / BURSA adresinde bulunan
taşınmaz:
Şapların, mermer basamakların, zemin kap sökülmesi, Banyo Wc seramiklerinin sökülmesi, Beton kesme ve kırma işlemi (Balkon Pencere ve merdiven), Tuğla duvar kırma ve duvar kaplarının sökülmesi, Binadan çıkan molozların atılması, Ytong duvar örülmesi - 15 cm (Çatı banyo hamam garaj), Ahşap lambiri tavan ve duvar sökülmesi, Bordeks kaplama ve yalıtım işleri (Çatı bodrum v.b.), Alçıpan tavan ve ışık bandı uygulaması (Çatı salon depo), Sökülen duvarlarda ki betokontak sürerek macunlanması, Alçı sıva işlerinin yapılması (Köşe çıtalı), Şap yapılması (Terazisinde helikopter perdah), Kaba sıva yapılması (Islak hacimler), Islak hacimlerde sürme su izolasyonu yapılması, Seramik işçiliğinin yapılması, (Malzeme hariç), Dış cephe boyası yapılması, Salon yükseltme yapılması, İç boya yapılması,
Şantiye perdelemeleri ve temizliği,
Söve yapılması ve boyanması, İlave taş işleri yapılması, (Havuz kenarı dahil), Tenekecilik işlerinin yapılması, Merdiven yanlarının XPS kaplama boya sıva, Kum çimento ve nakliyeleri,
İlave üçgen beton krangulez ve pencere açılması, Balkonların yeniden şap işlerinin yapılması, Çelik kontrüksiyon bina eklentisi yapılması, Çatı tamir işlerinin yapılması, Dekoratif çıtaların boyanması, İlave mantolama işlerinin yapılması için anlaştıklarını, davacı müvekkilinin yukarıda belirtilen işleri eksiksiz olarak yaparak 19.04.2020 tarihinde
davalı adına işlerin takibini sağlayan inşaat sorumlusu ...'a teslim ettiğini, inşaata konu taşınmazda yapılan 261.538,74 TL'lik imalatlara ilişkin 09.04.2019 tarihli ve 25.016,00 TL bedelli, 14.05.2019 tarihli ve 20.000,00 TL bedelli ve 30.04.2020 tarihli ve 216.522,73 TL bedelli faturalar
düzenlenerek davalıya gönderildiğini, Ancak davalı tarafından faturalara ilişkin borç ödenmemesi üzerine Bursa 10. İcra Müdürlüğünün 2020/... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı ise zaman kazanmak için kötüniyetli olarak borca ve ferilerine itiraz ederek icra takibini
durdurduğunu belirterek, davalının, alacağın tahsilini güçleştirmek ve geciktirmek amacıyla yaptığı itirazın iptalini ve davalının %20’den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının müvekkili şirket yetkilisine hitaben vermiş olduğu teklif ile toplam 85.000 TL bedelle KDV dahil anahtar
teslimi yapılacak işlemleri kalem kalem belirlediği, metrajlarını da çıkarmış ve müvekkilimiz şirket bu tutarın anahtar teslimi belirlenmesi üzerine edimi davacı yana verdiğini, davacı yanın taşınmazda keşif yaparak bu teklifi verdiğini ve taraflar 75 gün içerisinde teslim edilmesi konusunda
anlaştığını, ancak davacı yanın taahhüt ettiği seyirde ilerlememesi, ayıplı ve eksik hizmetlerin ifası ve tüm dostane çabalara rağmen eksiklerin ve ayıpların giderilmemesi üzerine Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi kanalıyla tespit yaptırmak durumunda kalındığını, davacı yanın takibe konu
edilen alacak iddiasına dayanak borcun sebebini gösterir 05.08.2020 tarih ve 164.522,73 TL tutarındaki fatura ve belgeler ibraz edilmediği, ödeme emrinde atıfta bulunulan ve fakat dosyada dahi mevcut olmayan işbu fatura müvekkilimiz şirket kayıtlarında da mevcut olmadığı, davalı yanın
sunmuş olduğu delilleri incelendiğinde; ibraz edilen faturaların 30.04.2020 ve14.05.2020 tarihli olduğu dosyaya ibraz edilen Muavin defter kaydında da takibe konu edilen fatura bulunmadığı, Bursa 3. Asliye Ticaret mahkemesi'nin 2020/744 D.İş 2020/744 K. Sayılı dosyası ile inşaat, bakım,
onarım, tadilat ve tamirat işlemlerden doğan eksiklik ve ayıpların tutarının 116.230,00 TL olduğu belirlendiğini, davacı tarafından her ne kadar teslim tutanağının imza edildiği, imza edenin müvekkili şirket görevlisi ... olduğu iddia edilse de ...'un müvekkili şirket ile doğrudan ya da dolaylı hiçbir ilgisinin bulunmadığını, aksine davacı yanın tanık listesinde ...'un davacı yanın tanığı olduğunu, teslim tutanağını kabul etmediklerini, ...'un; davacı yan ile kendi aralarında imza ettiği tutanağın müvekkili şirket bakımından hiçbir bağlayıcılığının olmadığını ve delil niteliğine de sahip bulunmadığını belirterek davanın reddini, davacı yan aleyhine asıl alacağın %20’sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR:
İcra dosyası, sözleşme, tanık beyanları, keşif, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporları, vs.
KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 10. İcra Müdürlüğünün 2020/... Esas sayılı dosyasında, 164.522,73-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce, tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ve alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden mahallinde ve taraflara ait ticari defterler üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına, bilirkişi olarak konusunda uzman 1 SMMM, 1 inşaat mühendisi bilirkişi, 1 hesap uzmanı hukukçu bilirkişinin resen seçilmesine, karar verilmiştir.
Alınan 09/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda; davacı defter kayıtlarına göre davalı 186.522.73-TL davacıya borçlu olduğu, davalı defter kayıtlarına göre davacı davalıdan 186,522,73-TL alacaklı olduğu, bu rakam davacı defterlerindeki
tutarla aynı olduğu, her iki tarafın defterleri karşılıklı incelendiğinde hem fatura tutarının hem de ödemelerin birbirleri ile
uyumlu olduğu, fatura her iki taraf defterinde de yer aldığı için BA&BS karşılaştırmasına gerek kalmadığı, teknik bilirkişi tarafından yapılan inceleme neticesinde hatalı yapılan işlerin tutarı 115.050,00
TL olarak hesaplandığı, bu durumda hatalı işlere ait 115.050.00-TL yi davacının alacağı olan 186.522.73-TL'den mahsup
ettiğimizde kalan borç/alacak tutarı 71,472,73-TL olarak hesaplandığı bildirilmiştir.
Mahkememizce, tanıklar ... ve ...'un beyanlarının alınması için bulundukları yer mahkemesine talimat yazılmasına karar verilerek talimat mahkemesince tanıklık beyanları alınmıştır.
Taraf vekillerinin itirazlarını değerlendirilmek suretiyle dosyanın önceki bilirkişiye tevdi edilerek ek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Alınan 25/04/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda; Mahkememizce tanık olarak dinlenilen İnşaat Mühendisi ...’in beyanı dikkate
alınırsa 09.10.2021 tarihli kök raporda da belirttikleri 115.050,00 TL den 56.640,00 TL'nin çıkarılması ile; ayıplı olarak yapılan imalatların tutarının 115.050,00 TL - 56.640,00 TL = 58.410,00 TL olduğu, davacının alacağının ise 186.522,73 TL - 58.410,00 = 128.112,73 TL olacağı,
Mahkememizce tanık olarak dinlenilen İnşaat Mühendisi ...’in beyanı dikkate alınmadığında 09.10.2021 tarihli kök raporda da belirttikleri görüşlerinde bir değişiklik olmayacağı ve davacının alacağının 71.472,73 TL olacağı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce davalı tanığının dinlenilmesine karar verilerek duruşmada tanıkların beyanı alınmıştır.
6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,
"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.
Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda eserde sözleşmesi ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenicinin kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir.
Kural olarak, eserin sözleşmeye uygun olarak tamamlanıp teslim edildiğini ispat yükü yüklenicidedir. TMK.'nın 6. maddesinde düzenlenmiş olan genel ispat kuralından çıkarılan bu sonuç, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin bir çok kararında "kural olarak eser sözleşmelerinde eserin teslimini, sözleşmeye ve tekniğine uygun olup olmadığını kanıtlamak yükleniciye aittir." şeklinde ifade edilmiştir.
Teslim edilen eserin ayıplı ve/veya eksik olduğunu ve bedelin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibine aittir. İçtihatlarda, Yargıtay’ın da bu doğrultuda tutum sergilediği görülmektedir. “Eser sözleşmesine dayalı ilişkilerde eserin teslim edildiğini ispatlama yükümlülüğü yüklenicide, eserin ayıplı olduğu iddiası ve bedelin ödendiğini ispatlama yükümlülüğü ise iş sahibindedir.”
O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı tarafından davalı aleyhine Bursa 10. İcra Müdürlüğü'nün 2020/... Esas sayılı dosyası icra takibi başlatıldığı, davalının icra takibine itiraz ettiği, mahkememizce tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ve alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden mahallinde ve taraflara ait ticari defterler üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, bilirkişi raporuna göre her iki tarafın defterleri karşılıklı incelendiğinde hem fatura tutarının hem de ödemelerin birbirleri ile uyumlu
olduğunun görüldüğü, davacı ve davalı defter kayıtlarına göre davacının davalıdan 186.522,73-TL alacaklı olduğu, teknik bilirkişi tarafından yapılan inceleme neticesinde hatalı yapılan işlerin tutarının 115.050,00
TL olarak hesaplandığı, davalı tarafın sorumluluğunda olmayan imalatların tutarının ek raporda hesaplandığı üzere 56.640,00 TL olduğu, 115.050,00
TL-56.640,00 TL =58.410,00 TL ayıplı imalatların tutarının olduğu, 186.522,73-TL-58.410,00 TL = 128.112,73-TL davacının alacağının olduğu anlaşılmakla; mahkememizce aldırılan kanaat verici bilirkişi raporlarına itibar edilerek davanın kısemn kabulü ile; davalının Bursa 10. İcra Müdürlüğü'nün 2020/... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile; takibin 128.112,73-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının Bursa 10. İcra Müdürlüğü'nün 2020/... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ İLE; takibin 128.112,73-TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Harçlar yasası gereği alınması gereken 8.751,38-TL harçtan peşin alınan 1.987,03-TL harcın mahsubu ile bakiye 6.764,35-TL harcın davalıdan tahsiline,
4-7155 sayılı Kanunun 23. Maddesi ile 6325 sayılı Kanunun 18/A-12-13 maddeleri uyarınca 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye ödenmesine,
5-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 3.626,90-TL yargılama gideri üzerinden kabul red oranına gör hesaplanan 2.824,24-TL ile peşin alınan 1.987,03-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı yararına ölçümlenen 20.498,04-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı yararına ölçümlenen 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bursa BAM'da İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.12/10/2023
Katip ...Hakim ...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır
Davacı gideri ;
2.250,00 TL bilirkişi gideri,
419,90 TL keşif harcı,
250,00 TL ATGV ücreti
250,00 TL tanıklık ücreti
457,00 TL TL tebligat posta gideri
3.626,90 TL toplam gider
Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip ...
¸E-imzalıdır.