T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/136
KARAR NO: 2021/955
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - T.C.N.... -
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI : ... - T.C.N.... ...
DAVA: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/02/2021
KARAR TARİHİ: 18/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 24/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA VE SAVUNMA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkil-davacı işletime ile davalı yüklenici arasında akdedilen 31.01. 2019 tarihli eser sözleşmesi gereğince, müvekkil-davacının '... Cafe Restaurant' adlı işletmesinin bahçe kısmında müşterileri tarafından kullanılabilmesi için istenilen tente 16.02.2019 teslim tarihinde 52.000,00 TL bedel karşılığında teslim edildiğini, davalı yüklenici tarafından meydana getirilen ve teslim tarihinden itibaren 2 yıl garanti kapsamında tutulan tente tesliminden kısa bir süre sonra motor kısmı da dahil olmak üzere arızalanmış ancak onarılmasına rağmen işbu durum defalarca tekrarlandığını, kısa bir süre önce de dava konusu ürün işlevini yitirmiş olup hem motor sitemi arızalanmış hem de kalan ve diğer kısımları eğilmiş yıkılma tehlikesi ile karşı karşıya kaldığını, müvekkili davacı dava konusu tentenin son durumunu, onarım ve diğer haklarını mesaj aracılığı ile dile getirerek 16.01.2021 tarihi ve sonrasında karşı taraftan hizmet talep etmiş olsa da işbu duruma sessiz kalındığını, devamı mesajlarda müvekkil-davacı, davalı yüklenicinin sessiz kalması üzerine yasal yollara başvuracağını belirtmiş olsa da davalı yüklenici söz konusu tentenin son durumunun üzerinde kar tutulmasından kaynaklandığını ve garanti kapsamına girmediği ileri sürdüğünü, oysa ki tente üzerine kar yağmadan önce de kendisinden fayda görülemeyecek hale gelmiş ve motoru arızalandığından çeşitli sorunlar ortaya çıkmış müvekkil-davadı tenteyi katlayamaz duruma geldiğini, müvekkil- davacı sonradan ortaya çıkan bu ayıpları Bursa 10. Noterliği aracılığıyla keşide edilen 03.02.2021 tarihli 004738 yevmiye nolu ihtarname ile ayıplı ifanın giderilerek bedelin ödenmesini talep edilmiş ise de taleplerimize cevap verilmediğini, Bursa 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 04.02.2021 tarihli ve 2021/7 D.İş kararı ile işbu dava konusu tentenin mevcut durumuyla kullanılmasının mümkün olmaması ve halihazırdaki arızaların hemen tespit edilmemesi sonucunda kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin zorlaşacağı düşünülerek delil tespitine başvurma zorunluluğu doğduğunu, Tespiti Dosyası Başvuru neticesinde 05.02.2021 tarihinde Bursa 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2021/7 D.İş dosyası gereğince keşif ve incelemeler yapıldığını, yapılan bilirkişi değerlendirilmesi sonucunda ulaşılan sonuçlar ifanın ayıplı olduğunu desteklediğini, tentenin sağ tarafta bulunan bahçe tarafi kısmın çalışmadığı, motorun çalıştığı ancak tahrik sisteminin tenteyi hareket ettiremediği, kirişlerin eğilmiş ve kullanılamaz durumda olduğu, sözleşmeye göre malzeme kaynaklı sorun olmadığı tasarımsal mukavemet uygunsuzluğu bulunduğu tespit edildiğini, tentenin sabit olan kısımlarındaki kaplamanın yerinden kalktığı, bu duruma engel olmak için üzerine ağırlık yapmak maksatlı taş konulduğu kanaati oluştuğunu, TBK 471/2'ye göre: Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alındığını, TBK 472 maddesine göre: Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumlu olduğunu, TBK 475'e göre: Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı) ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme., işsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklı olduğunu, Bursa 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 04.02.2021 tarihli ve 2021/7 D.İş kararı için tarafımızca yapılan 1.594.00-TI, yargılama giderleri'nin, hükümde yargılama giderleri başlığı altında davalıdan alınarak tarafımıza iadesine karar verilmesini talep ettiklerini, HMK m. 405'e göre: Delil tespiti dosyası, asıl dava dosyasının eki sayılır ve onunla birleştirileceğinin vurgulandığını, dava konusu tentenin ilgili kanunda ve delil tespitinde belirtildiği gibi“ Tasarımsal mukavemet Uygunsuzluğu bulunduğu tespit edildiğini, iş sahibinin kullanamayacağı ölçüde ayıplı” olması nedeniyle dönerek sözleşme bedeli olarak ödenen 52.000,00- TL'nin fazlaya ait haklarımız 1 kalmak kaydı ile teslim tarihi itibariyle işleyecek yasal faizi ile tazminat hakkımızı saklı tutmak kaydı ile davalı taraftan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş ancak davalı tarafından savunmada bulunulmamıştır.
DELİLLER:
Dava dilekçesi, Bursa 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 04.02.2021 tarihli ve 2021/7 D.İş kararı, dava konusu eser sözleşmesi, fotoğraflar, mesaj kayıtları, ihtarname, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ:
Dava, eser sözleşmesinin feshi sebebiyle ödenen bedelin iadesi istemine ilişkindir.
Uyuşmazlık, taraflar arasında davacı işletmenin bahçe kısmındaki müşteriler için kullanılan tente kısmının yapımına yönelik kurulan eser sözleşmesinde davalı yüklenicinin yapmış olduğu işin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıp sebebi ile sözleşmenin feshi ve ödenen bedelin iadesinin gerekip gerekmediği hususlarına ilişkindir.
Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde mutlak ticari davalar: [(1) Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1. m.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;,
a) Bu Kanunda,
b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,
c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde,
d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012 - 6335 s. K. 1. m.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır] şeklinde düzenlenmiştir.
Bunun yanında, TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.
Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.
O halde toplanan delillerden somut olayda, taraflar arasında davacı işletmenin bahçe kısmındaki müşteriler için kullanılan tente kısmının yapımına yönelik kurulan eser sözleşmesinde davalı yüklenicinin yapmış olduğu işin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıp sebebi ile sözleşmenin feshi ve ödenen bedelin iadesine dair alacağa dayandığı, yukarıda açıklandığı üzere alacak davasının mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır.
Diğer yandan davanın nispi ticari dava olması için her iki tarafın tacir olup ticari ilişkinin tarafların ticari işletmeyle ilgisinin bulunması zorunludur. Bu durumda davacı ve davalının gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının tacir sayılması için, bilindiği üzere TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtay yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacının Bursa Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Müdürlüğünde kaydının olduğu, Bursa Ticaret Sicil Müdürlüğünde kaydının olmadığı, 2019 yılı gelir vergisi beyannameleri ile emtia alışlarının 15.490,77 TL, mal ve hizmet satışlarının 55.807,85 TL olduğu Bakanlar Kurulunun Kararına göre belirlenen esnaf sınırların içerisinde kaldığı, işletme defteri tuttuğu anlaşılmakla davacının tacir olmadığı esnaf olduğu sabit olduğundan açılan davanın nispi ticari davada sayılamayacağından mahkememizin görevsizliğine Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın görev, dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine, mahkememizin görevsizliğine, BURSA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN görevli olduğuna,
2-HMKnun 20 maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde talep halinde dosyanın BURSA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE gönderilmesine, talep olmadığı takdirde dosya üzerinden davanın açılmamış sayılmasına dair karar verilmesine,
3-HMK'nın 331. Maddesine göre yargılamanın görevli mahkemede devam etmesi halinde yargılama giderlerin görevli Bursa Asliye Hukuk Mahkemesince taktirine, yargılamanın görevli mahkeme de devam etmediği taktirde talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden yargılama giderlerinin tespiti ve hükmedilmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı 18/11/2021
Katip ...
¸E-imzalıdır.
Hakim ...
¸E-imzalıdır.
Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip ...
¸E-imzalıdır.