T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/695
KARAR NO: 2022/974
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... -
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI : 1- ... -
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI : 2- ... - ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVA: Sözleşmenin Feshi ve Alacak
DAVA TARİHİ: 08/08/2011
KARAR TARİHİ: 20/09/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 19/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan Sözleşmenin Feshi ve Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili Kocaeli 2.Asl.Tic.Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde;müvekkili şirketin davalı ... Makine ... Elektromekanik San ve Tic-... ' dan 87.000,00 EURO bedelle lazer kesim makinesi satın aldığını,ancak satın alınan lazer kesim makinesinin arızalandığını,belirtmiş sonuç olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davanın kabulü ve ayıplı malın davalılara iadesi ile ödenen bedelinin iadesini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL makinenin çalışmadığı günlerinin kâr kaybını talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 01/06/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile; ayıplı mal bedeli olan 87.000 EURO 'nin Türk Lirası karşılığı 246.230,00 TL 'ye çıkardığını, bedelin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı ... Mak.Mar.Elek.Mek.San.ve Tic.-...'tan tahsilini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... Makine ... Elektromekanik San ve Tic - ... vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde sözleşmenin ifa yerinin Bursa olduğunu,bu sebeple sözleşmenin ifa yeri olan Bursa Mahkemelerinin yetkili olduğunu beyanla süresinde yetki itirazında bulunmuştur.
Davalı Finans Finansal Kiralama vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde; yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olduğunu belirterek yetki itirazında bulunmuştur.
KANITLAR:
Keşif ve bilirkişi raporları, tanık beyanları, faturalar, Kocaeli 4.Sulh Huk.Mah. 2011/36 D.iş sayılı tespit dosyası,
KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :
Kocaeli 2.Asl.Tic.Mahkemesinin 30/01/2012 tarih ve 2011/19 esas 2012/40 karar sayılı kararı ile yetkisizlik verilerek dosyanın mahkememize gönderildiği anlaşılmıştır.
Dava, Finansal Kiralama Sözleşmesi’nin feshi ile ödenen kira bedelinin tahsili ve ödenmesi gereken kira bedellerinin ödenmemesi için tedbir kararı verilmesi istemine ilişkindir.
Taraflarca gösterilen kanıt ve belgeler toplanmış, taraf tanıkları dinlenmiştir. Tanıklar, tarafların iddiaların doğrultusunda beyanda bulunmuşlardır.
Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ve açıklığa kavuşturulması yönünden dava konusu makine üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere Kocaeli Nöb.Asl.Tic.Mahkemesine talimat yazılarak, konusunda uzman Makine Mühendisi ve hukukçu bilirkişiden oluşan kuruldan rapor tanzimi sağlanmıştır.
Kocaeli 2.Asl.Tic.Mah. 2013/28 Tal.sayılı dosyasında alınan 24/01/2014 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davalının eğitim , makinenin yerleştirilmesi planı, resantatör ve otomasyon düzenlemesi konusunda hata ve eksiklikleri olduğu, resonatör soğutma ünitesi, fiber kablo bağlantısı ve oksijen bağlantı tesisatında gizli ayıp, otomasyon düzenlenmesinde ise açık ayıp olduğu, açık ayıp yönünden süresinde ihbarda bulunulmadığı, gizli ayıplar yönünden dava konusu sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğini taşıması nedeniyle yerleşik Yargıtay iştehatlara göre ayıp ihbarının şartının aranmadığı, makinede çıkan arızaların teknik incelemede belirlenen gizli ayıplardan kaynaklanması karşısında arıza bildirimlerinin de ayıp ihbarı olarak kabul edilebileceği ve geçerli ayıp ihbarı olduğunun kabul edilebileceği, dava konusu makinenin iadesinin mümkün olabileceği ancak davacının tazmine yönelik talebine dayanak herhangi bir delil sunmadığından tazminat talebinin mümkün bulunmadığı, davalının terditli olarak bulunduğu takas mahsup talebine konu malzemenin de makinede belirlenen gizli ayıp nedeniyle oluşan arıza nedeniyle verilmiş olması karşısında talebinin kabulünün mümkün olmadığı, davacının, davalı Finans Finansal Kiralama A.Ş.'ye yönelttiği taleplerinde haklı bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.
Bilirkişi raporu hüküm vermeye yeterli bulunmadığından, davalı vekilinin bilirkişi raporuna tüm itirazlarının da değerlendirecek şekilde, dava konusu makine üzerinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması yönünde Kocaeli Nöb.Asl.Tic.Mah. talimat yazılmış, Kocaeli 2.Asl.Tic.Mah. 2014/9 Tal.sayılı dosyasında, Kocaeli Üniversitesi Lazer Tekn. Araş. ve Uygulama Merkezinde görevli Yrd. Doç.Dr. Erhan Akman ve Kocaeli Üni. Hukuk Fakültesinde görevli Yrd.Doç.Dr.Funda Çelebi 'den rapor aldırılmıştır.
22/08/2014 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda; yapılan teknik incelemede makinanın çalıştırılamaması nedeniyle teknik inceleme yapılamadığı, bu şekilde yapılan inceleme sonucuna göre makinenin davacıya teslimi sırasında açık yada gizli ayıp taşıdığı yönünde ispata ve kanaat oluşturmaya yeterli teknik bilgiye ulaşılamadığı, bu nedenle davacının ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan haklarını kullanmasının mümkün olamayacağı, makinede açık yada gizli ayıp bulunması ihtimalinde dahi , davacının muayene ve ihbar yükümlülüklerini süresinde ve usulüne uygun olarak yerine getirdiğine dair bilgi ve belgeye ulaşılamadığı sonuç ve kaanatine varıldığı bildirilmiştir.
Davacı tarafından dava konusu makine bilirkişi incelemesine esas teşkil edecek şekilde hazır edilmek suretiyle çalıştırılarak makinedeki arızaların üretim hatasından mı yoksa kullanım hatasından mı kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunun tespiti ve tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi yönünden makine çalıştırılmak suretiyle yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması için talimat yazılmasına karar verilmiştir.
Kocaeli Asl.Tic.Mahkemesinin 2015/18 Tal. Sayılı dosyasında; alınan 04/02/2016 tarihli İTÜ. Makine Fakültesi Öğretim üyesi Prf.Dr. Murat Vural, Doc.Dr.Turgut Gülmez ve KOÜ Huk Fakültesi Öğretim Üyesi Yar.Doc.Dr.Hakan Çevik tarafından düzenlenen raporda; dava konusu laser kesme makinasının uzun süredir kullanılmaz durumda olduğu, makinenin kesim kafası ile kızağı arasında örümcek ağları bulunduğu ve bağlı tüm donanımlarının çalışamaz durumda olması nedeniyle özellikle " Makine çalıştırılarak düzenlenen 06/06/2011 tarihli tespit raporunda " belirtilen hususlar yönünden , bir inceleme yapılamadığından 06/06/2011 ve 24/01/2014 tarihli raporlarda yapılan tespitler birlikte değerlendirilerek inceleme yapılmış ve makinanın davalı şirket tarafından garanti belgesi verilmeden ve gerekli bilgilendirme yapılmadan kurulduğu, yine davalı şirketçe yapılan servis işlemleri ile makinanın çalışır duruma getirilemediği, makinanın gizli ve açık ayıplar içeren bir makina olduğu ve dava konusu makinanın diğer ortamlarda bir koruyucu kabin ile izole edilmesi gerektiği, bu hususta davalı şirketin yeterince bilgilendirilmediği, davacı şirketin de makinanın kullanımında gerekli titizliği göstermediği, fabrikada diğer makinalar ile aynı ortamda kullandığı tespit edilmiş ise de; makinanın çalışması sırasında aşırı ısınması ve sıcaklığının 35 derecenin üzerine çıkarak bazı parçaların yanması olayının makinanın izolasyon kabininden ve klima sisteminden bağımsız olup, makinanın klimalı ve bir kabinde bulunması halinde dahi bu ısınma arızasının giderilmesinin mümkün olmadığı ve problemin makinadaki yapısal bir sorundan kaynaklandığı, ancak belirli bir süre çalışması sonucunda anlaşılabileceğinden , makinadaki bu arızaların gizli ayıp niteliğinde imalat hatasından kaynaklandığı, yine makinada tespit edilen, gizli ayıplardan olan Y ve Z eksenlerindeki sviç probleleri yapısal sorunlardan olup, kullanım hatası olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, makinadaki bu sorunların davalı şirketçe, davacı işyerinde servis verilerek çözülmesinin mümkün olmayıp davalı tarafından yeni bir tasarım yapılarak makinanın esaslı bir revizyondan geçirilmesi gerektiği, makinada hatalar, eksikler ve büyük oranda gizli ayıplar bulunduğu tespit edilmiştir.
Bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi gideren 04/02/2016 tarihli bilirkişi raporu kapsam ve niteliğine göre hüküm vermeye yeterli görülmüştür.
Dava konusu makina, davalı şirket tarafından imal edilmiş olup, dosyada delillere göre, taraflar arasında eser sözleşmesi mevcuttur.
Eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği bir sözleşmedir.
Makine bedelinin ödendiği hususunda taraflar arasında çekişme yoktur.
İş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre, imkan bulur bulmaz, eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Somut olayda makindaki ayıpların gizli ayıp niteliğinde olduğu ve ancak makinanın belli bir süre çalıştırılmasından sonra ortaya çıktığı ve ayıbın davalı yana bildirildiği, davalı tarafça makinadaki arızaların giderilmeye çalışıldığı, yani ayıp ihbarının süresinde yapıldığı ve ayıplardan davalı şirketin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Eserdeki ayıptan, yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi , seçimlik haklara sahip olup, sözleşmeden dönme hakkını kullanmıştır. Bu durumda; eserin iadesi ile ödediği bedeli talep edebilecektir. Ancak yüklenici , ayıplı bir eser meydana getirmiş ise , bu sebeple açılacak davalar teslim tarihinden başlayarak taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde 2 yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.
Dava konusu makina, davacıya 01/12/2010 tarihinde teslim edilmiş olup, 08/08/2011 tarihinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla sözleşmeden dönme ve 40.000,00 TL alacak talebiyle dava açılmıştır. Davanın açıldığı tarihte makinenin bedeli bellidir.Islah dilekçesi ise; 01/06/2016 tarihinde verilmiş olup, ıslah edilen kısım yönünden dava zamanaşımı süresi dolmuştur.
Bilirkişi raporu ve dosyaya sunulan delillere göre, her ne kadar davacı yan sözleşmeden dönme talebinde haklı ise de, ıslah edilen miktar yönünden davanın reddi gerekir.
Davalı Finans Finansal Kiralama A.Ş. ise , davaya konu edilen makinayı kiralayan şirket olup, malın imalatından kaynaklanan ayıplardan yasa ve sözleşme gereği sorumlu olmadığından pasif husumet ehliyeti bulunmamaktadır.
Mahkememiz kararının taraf vekillerince İstinaf edilmesi üzerine; İstanbul BAM 44. HD'nin 17/06/2021 tarih ve 2020/351-2021/693 E/ K sayılı kararı ile; " Davacı vekilinin istinaf sebepleri yönünden;
1- 818 sayılı BK’nın 360. maddesi gereğince eserde ortaya çıkan ayıp, iş sahibinin eseri kullanamayacağı ve hakkaniyet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı derecede ağır bir ayıp ise, iş sahibi eseri kabulden kaçınma hakkına sahip olup, sözleşmeden dönebileceği gibi, bu konuda yüklenicinin kusurunun bulunması durumunda, uğradığı zararın tazminini de talep edebilir. Buna karşılık ayıbın ağırlığının bu derecede önemli olmadığı durumlarda iş sahibi, bu tür ayıplardan dolayı, eserdeki ayıbın büyüklüğüne göre, ücretten indirim veya büyük masrafı gerektirmemek kaydıyla eserin onarımını ve yüklenicinin kusurunun bulunması durumunda da uğradığı zararının tazminini talep edebilecektir.
Taraflar arasındaki eser sözleşmesine konu makinenin, davacıya 01/12/2010 tarihinde teslim edildiği, davacı tarafın 08/08/2011 tarihli dava dilekçesinde açıkça, sözleşmeden dönme hakkını kullandığını belirterek, ayıplı makinenin yükleniciye iade edilerek, makine bedelinden 40.000,00 TL'nın tahsilini talep ettiği, davacı tarafın aralarındaki eser sözleşmesine dayanarak talepte bulunduğu, sebepsiz zenginleşmeye dayalı talebinin olmadığı sabit olduğu gibi, ayıplı mal davacı elinde iken, yüklenicinin sebepsiz zenginleştiği de ileri sürülemez. Dönme hakkının kullanılmasına ilişkin hükümlerde, bu hakkın kullanılması halinde borcun tasfiyesine ilişkin hükümlerin uygulanacağına dair yasal düzenleme olmadığından, uygulanacak zamanaşımı süresi, eser sözleşmesinin zaman aşımı süresi olup, sebepsiz zenginleşmeye ilişkin 10 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanacağına ilişkin davacı vekilinin istinaf sebebinin yerinde olmadığından gerekmiştir.
2-Eksik harcın tamamlatılması; dava dilekçesinde gösterilen değere göre peşin harcın eksik yatırılması veya gayrımenkulün aynına ilişkin men-i müdahale, tapu iptali ve tescil gibi davalarda, yapılan keşif ile dava konusu taşınmazın değerinin dava dilekçesinde gösterilen değerden fazla tespiti halinde, davanın niteliğinden kaynaklanan sebeplerle, mahkemece tarafların talebi ile bağlı olmasızın, eksik miktarın depo ettirilmesi işlemidir. Alacak davalarında dava değerinin belirlenmesi ve ıslah yolu ile arttırılması ise bir taraf işlemidir. Sözleşmeden dönme hakkının kullanılması ve dönme hakkına bağlı olarak, bedel iadesi yada tazminat talep etme hakkı, sözleşmenin tarafı olanlara tanınmış, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir haktır. Dava açıldığı tarihte yürürlükte olan HUMK 79. maddesi gereğince kanunda açıkça belirtilmedikçe, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusu hakkında, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Mahkemece HUMK 74. maddesindeki "Hakim tarafların talepleri ile bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez" ilkesi gereğince re'sen işlem yapılmayacağı gibi, istenebilecek miktarın tamamının talep edilmesi konusunda re'sen ara karar veremez. Kısmi talepli olarak açılan davalarda, taraflarca talep edildiği taktirde ıslah dilekçesi sunulmak sureti ile miktarın arttırılması sonucu, mahkemece arttırılan miktar üzerinden harcın tamamlatılmasına karar verebilir.
Bilirkişi raporunun tebliğinden sonra yapılan 22/03/2016 tarihli oturumda davacı vekilinin, "yazılı beyanlarımızı tekrar ediyoruz, karşı tarafın dilekçesini kabul etmiyoruz, davamızı ıslah edip, eksik harcı tamamlamak üzere süre talep ediyoruz " sözleri ile talebini ıslah etmek için süre talep ettiği ve mahkemenin "Davacı vekiline, eksik harcı tamamlamak ve talebi doğrultusunda davasını ıslah etmek için gelecek oturuma kadar süre verilmesine," şeklinde 1 numaralı ara kararı oluşturarak, davacı vekiline davasını ıslah etmek ve ıslah ettiği miktar üzerinden eksik harcı tamamlamak için süre verildiği duruşma tutanağı ile sabit olduğundan, verilen ara kararının ıslah olmadığı, eksik harcın tamamlanmasına ilişkin olduğu yönündeki istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddi gerektiği anlaşılmıştır.
Dönme hakkının kullanılmasına ilişkin hükümlerde, bu hakkın kullanılması ile borcun tasfiyesine ilişkin hükümlerin uygulanacağına dair düzenleme olmadığından, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin de yerinde olmadığından reddi gerekmiştir.
3-Mahkemece alınan 24/01/2014 ve 04/02/2016 tarihli raporlarda makinenin gizli ayıplı olduğu tespit edilerek mahkemece de hükme esas alındığından, makinenin gizli ayıplı olduğunun sabit olduğunu, makinenin ayıplı çıkmasında davalı tarafın ağır kusurunun bulunduğunu, ağır kusur halinde 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 125 maddesindeki 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanacağından, ıslah edilen kısmın zamanaşımından reddinin hatalı olduğunu bildirmiştir.
818 sayılı BK’nın 360. maddesi gereğince eserde ortaya çıkan ayıp, iş sahibinin eseri kullanamayacağı ve hakkaniyet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı derecede ağır ise, iş sahibi eseri kabulden kaçınma hakkına sahip olup, sözleşmeden dönebileceği gibi, yüklenicinin kusurunun bulunması halinde, uğradığı zararın tazminini de talep edebilir. Ayıbın ağırlığının bu derecede önemli olmadığı durumlarda iş sahibi, ayıplardan dolayı, eserdeki ayıbın büyüklüğüne göre, ücretten indirim veya büyük masrafı gerektirmemek kaydıyla eserin onarımını ve yüklenicinin kusurunun bulunması durumunda uğradığı zararının tazminini talep edebilecektir.
818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 126/4 maddesinde, eser sözleşmesinden doğan davalara 5 yıllık zaman aşımı süresi ön görülmüş ise de, son cümlesindeki "müteahhidin kasıt ve ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ....veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere" düzenlemesiyle ağır kusurla akdin ayıplı meydana getirilmiş olması sebebiyle açılacak davalar 5 yıllık zamanaşımı süresinden ayrık tutulmuştur.
Alınan 06/06/2011 tarihli tespit raporu ile 24/01/2014 ve 04/02/2016 tarihli raporlarda, eserin gizli ayıplı olduğu, davacının sözleşmeden dönme ve bedelini talep hakkını kazandığı tespit edilmesine rağmen, yüklenicinin kusurunun derecesi belirlenmemiştir. Davacı sözleşmeden dönme ve bedel iadesi yanında makineyi kullanamamaktan doğan kar kaybını talep etmesine rağmen, mahkemece yüklenicinin kusurunun derecesi ve tazmini gereken kar kaybı zararı var ise miktarı yönünden rapor alınmamış olduğu gibi, ağır kusur halinde talebin 5 yıllık zaman aşımına tabi olmayacağı hususu değerlendirilmediğinden davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde olmakla kabulü gerekmiştir.
Davalı ... Makine ... Elektro Mekanik San. Ve Tic. Vekili istinaf sebepleri yönünden;
1-Davacı tarafça Kocaeli 4. SHM'nin 2011/36 D.İş dosyası ile tespit yaptırılarak dosyaya sunulan 06/06/2011 tarihi tarihli rapor ile ayıptan haberdar olunduğu dosya kapsamı ile sabittir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/15-252 esas ve 2020/224 karar sayılı kararında belirtildiği üzere, gizli ayıplar, ilk bakışta fark edilemeyen, sonradan yapılacak detaylı bir muayene ile anlaşılan ayıplardır. Bu tür ayıplar genelde eserin yapısıyla ilgili olan ve eserin kullanılmasıyla anlaşılan ayıplardır ( Aydemir, E.: Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, 2009, s. 240).
Gizli ayıplarda; ayıp ortaya çıktığında veya iş sahibi tarafından öğrenildiğinde yükleniciye bildirilmesi gerekir. Bu yönden, eserin hiçbir itiraz ileri sürmeden teslim alınması, iş sahibini bu yöndeki hakkını kullanmaktan yoksun bırakmayacağı gibi yükleniciyi de sorumluluktan kurtarmayacaktır.
Borçlar Kanunu'nda açık-gizli ayıp ayrımına gidilmiş olması, yüklenicinin sorumluluktan kurtulması farklılığından kaynaklanır. Yüklenici açık ayıplı eserdeki sorumluluğundan, iş sahibinin işlerin mutat cereyanına göre imkân bulur bulmaz muayene ve varsa ayıpları ihbar etmediği zaman kurtulduğu hâlde, gizli ayıplı işlerde yüklenicinin sorumluluğu zamanaşımı süresince devam eder.
Taraflar arasındaki sözleşme eser sözleşmesidir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca eser sözleşmesinde ayıp ihbarı belirli bir şekil şartına bağlanmadığından, tanık dahil her türlü delille ispat edilebilir. Dava konusu makinenin ayıbının gizli ayıp mahiyetinde olduğu ve ortaya çıktığında zaman kaybetmeksizin bildirilmesi gereken ihbar kapsamında kaldığı tespit edilmiştir. Davaya konu makinenin kurulum tarihinden itibaren sorun yarattığı, davacı tanığı Mustafa Yücel'in yeminli anlatımındaki "sürekli makine arızası olduğu bildirildi, iki kez makinenin bir parçası yandığı için uzun süre beklemek zorunda kaldık" davalı tanığı Zehra Demirtaş'ın, "makinedeki sorunlar bildirildiğinde babam ile birlikte makineyi yerinde incelemeye gittik" davalı tanığı İbrahim Demirtaş'ın, "davalı şirkete bir yıl içinde üç kez mercek verdik, merceklerden ilki makinenin üzerinde üretim sırasında takılan mercek olup, diğer ikisini ücreti karşılığında verdik" şeklindeki beyanları ile arızaların ortaya çıkması ile birlikte ayıbın davalı tarafa bildirildiği, davalı tarafın onarım için kendi elemanları ile tanık ...'yu gönderdiği, bu suretle süresinde ihbarın yapıldığı sabit olduğundan, yasal süresi içinde ihbar koşulunun yerine getirilmediğine ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.
2-Dinlenen davacı tanığı Mustafa Yücel'in yeminli anlatımındaki "sürekli makine arızası olduğu bildirildi, iki kez makinenin bir parçası yandığı için uzun süre beklemek zorunda kaldık" davalı tanığı Zehra Demirtaş'ın "makinedeki sorunlar bildirildiğinde babam ile birlikte makineyi yerinde incelemeye gittik" davalı tanığı İbrahim Demirtaş'ın "yaklaşık üç ay sonra davalı şirket makinede sorunlar olduğunu bildirdi ve nozul olarak tabir edilen ışının çıkıp malzeme kestiği kısım olan ve kesici kafa olarak nitelendirilen bölümü alarak kızımın firmasına getirdiler" yönündeki beyanı ile diğer davacı tanıklarının ve ...'nun beyanları birlikte değerlendirildiğinde, sadece mercek değişimi arızasının bildirilmediği, teknik konulardaki arızalarında bildirildiği sabit olduğundan, davalı vekilinin sarf malzemelerinin hatalı kullanılmasından ötürü arıza bildirimi ve mercek değişiminin ayıp ihbarı olarak kabul edilemeyeceğine ilişkin, istinaf sebebi yerinde olmadığından reddi gerekmiştir.
3-Kocaeli 4. SHM'nin 2011/36 D.İş dosyasında makine mühendisi bilirkişi Ali Akın'ın; makinenin soğutma sistemi, kesme yazılımı yüklendikten sonra hatalı kesim yapma sebebi, kesme hızının nitelikte belirtilen hıza çıkmama gerekçesi, stop motorlarındaki sıkışma nedeni, nozle sistemindeki hata ve gerekçeleri, makine çalıştırılarak tespit edilen veriler dikkate alınarak ve teknik açıklamaları yapılarak rapor düzenlendiğ, raporun incelemesinden tespit edilmiş olup, bilirkişinin konunun uzmanı olmadığı, raporda teknik gerekçe belirtilmediği ve usulüne uygun muayene yapılmadığına ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.
4-Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca ayıbın varlığının, gizli - açık ayıp niteliğinin davaya konu ürünün çalıştırılarak tespit edilmesi gerekir.
Alınan 24/01/2014, 22/08/2014 tarihli ve karara dayanak yapılan 04/02/2016 tarihli raporlarda makine mühendisi - öğretim görevlisi bilirkişi bulundurulduğundan, bilirkişilerin uzman olmadığına yönelik istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddi gerektiği tespit edilmiştir.
24/01/2014 tarihli raporda makinenin çalıştırılarak rapor düzenlendiğine ilişkin bilginin bulunmadığı, 22/08/2014 tarihli raporda makine çalıştırılmadan, Kocaeli 4. SHM'nin 2011/36 D.İş dosyasındaki bulgular üzerinden rapor düzenlendiği, 04/02/2016 tarihli raporda, makinenin bir koruyucu ünite içinde olduğu, makinenin ve bağlı donanımlarının çalışamaz durumda olması nedeniyle, Kocaeli 4. SHM'nin 2011/36 D.İş dosyasında çalıştırılarak tespit edilen bulgulara göre rapor düzenlendiği belirtildiğinden, davalı vekilinin makine çalıştırılmadan, yeterli inceleme yapılmadan, varsayıma dayalı rapora dayanılarak karar verildiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olduğundan, kabulüne karar verilmiştir.
5-Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26/02/2020 tarihli 2017/15-252 Esas - 2020/224 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; Eser sözleşmesinde ayıp, üründe amaca uygun bulunması gereken ve sözleşmede taahhüt edilen niteliklerin bulunmamasıdır. Eser sözleşmesinde ayıp, gizli veya açık ayıp şeklinde olabilir. Açık ayıplar, ilk bakışta görülebilen veya basit bir muayene ile anlaşılabilen ayıplardır. Gizli ayıplar, ilk başta gözle görülemeyen veya basit bir muayene ile anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıp türüdür. Eserin teslim alınması ve basit muayene neticesinde görülebilen ayıplar açık, görülemeyenler ise gizli ayıplardır. Dava açıldığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı BK’nın 359/1. maddesi uyarınca, açık ayıplardan dolayı yüklenicinin sorumlu tutulabilmesi için iş sahibinin “işlerin olağan akışına göre” o şeyi muayene edip, ayıpları yükleniciye bildirmesi gerekir, muayeneden kasıt, gözle veya elle yapılan ve işin bünyesine nüfuz edilemeyen bir incelemedir. Gizli ayıplar ise, ilk bakışta fark edilemeyen, sonradan yapılacak detaylı bir muayene ile anlaşılan, genelde eserin yapısıyla ilgili olan ve eserin kullanılmasıyla anlaşılan ayıplardır ( Aydemir, E.: Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, 2009, s. 240).
Gizli ayıplar da, ayıp ortaya çıktığında veya iş sahibi tarafından öğrenildiğinde yükleniciye bildirilmesi gerekir. Bu yönden eserin hiçbir itiraz ileri sürmeden teslim alınması iş sahibini bu yöndeki hakkını kullanmaktan yoksun bırakmayacağı gibi yükleniciyi de sorumluluktan kurtarmayacaktır.
Borçlar Kanunu'nda açık-gizli ayıp ayrımına gidilmesi, yüklenicinin sorumluluktan kurtulma farklılığındandır. Yüklenici açık ayıplı eserdeki sorumluluğundan iş sahibinin işlerin mutat cereyanına göre imkân bulur bulmaz muayene ve varsa ayıpları ihbar etmediği zaman kurtulduğu hâlde, gizli ayıplı işlerde sorumluluğu zamanaşımı süresince devam eder.
Bu açıklamalar doğrultusunda; davacı taraf makinenin Kocaeli 4. SHM'nin 2011/36 D.İş dosyasında tespit edilen bulgulara dayanarak ayıplı olduğundan bahisle değiştirilmesini talep ettiğinden, dava dilekçesinde teknik ayıpların her birinin ayrıca belirtilmemesi ayıp iddialarının sınırlandırıldığı anlamını taşımayacağından, 04/02/2016 tarihli raporda makinenin kullanılmama süresine ilişkin tespit, somut verilere dayanmadığından, ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça; rapor tarihine kadar makinenin davacı tarafça kullanılarak harap edildiğine ilişkin iddialarını doğrulayan hiçbir delil sunulmadığından, makinenin harap edildiği, davacı tarafın ayıp iddialarını sınırlandırdığı, ihtirazi kayıtsız makineyi teslim almakla davalının sorumluluğunun sona erdiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddi gerekmiştir.
6-Davacı şirket yetkilisinin de imzasını taşıyan Makine Teslim Formu başlıklı 20/12/2010 tarihli tutanakta, makine teslimi ve eğitimin yapıldığının belirtildiği, 18/03/2011 tarihli davacı taraf personelinin imzasının bulunduğu tutanakta, makinenin temiz ortamda tutulması ve nozle başlığının temiz tutulması gerektiğini belirten kullanım uyarısının bulunduğu, davalı tanıkları İbrahim ve Zehra Demirtaş'ın yeminli anlatımlarında eğitimin verildiğini beyan ettikleri, davacı tanıkları Dursun Can'ın, "Makine teslim edildiğinde şirket çalışanı İbrahim bey bana hem kurulumu hem çalışmasını gösterdi.",tanık Sadrettin Sürücü'nün "Bize ilk kurulum sırasında nasıl çalıştırılacağı anlatıldı." sözleri ile eğitimin verildiği sabit ise de; davacı tanıkları Dursun Can'ın, "Hatta bana gösterirken makine onun da kontrolünden çıktı ve istek dışı bir hareket yaptı ve bir parçayı kırdı. Sonra onu düz kontak yaparak çalıştırdı. Sonra size kırılan parçayı göndeririz dedi. Kargo ile kırılan parçayı gönderdi. Hatta kurulum sırasında düz kontak yaparken bir parçayı çıkarttı. Bu parça role ismini verdiğimiz bir parçaydı, kırılan parçada swich idi.",tanık Sadrettin Sürücü'nün "Yetkili çalışan makineyi çalıştırdı. Ancak çalışırken beklemediği şeyler oldu. Makine kontrolünden çıktı. Kendide şaşırdı. İlk denemede swich kırıldı. Kırılan swichi değiştirdi. Kesici kısmın (kafa) titreme yapıyordu. Niye böyle oluyor dedim . Doğru dürüst cevap vermedi. Makinenin kullanma kılavuzu yoktu. Biz anlatılan şekilde çalışmayı denedik ancak kesilen malzemelerden istediğimiz verimi alamadık. Ölçü istediğimiz şekilde çıkmadı. Kaymalar oluyordu. Kestiği yerler düzgün değildi. Makineye start verdiğimizde parça koyacağımız zaman kafayı itmemiz lazım, Kafayı iteklediğimiz geri gidip swiche değince durması lazım. Durmadığı gibi devam ediyor ve motoru zorluyor . Durdurmak için elektiriği kapatıp yeniden makineyi başlatıyoruz. zaman kaybı oluyor. Üzerindeki parça bu esnada zayi oluyor, çöpe atıyoruz. Bu kötü çalışma şartları yüzünden kafa yandı. Garanti süresi içerisinde yeni bir kafa gönderdiler." sözleri ve 09/03/2011 ve 25/05/2011 tarihli arıza tespit tutanakları, davalı tanıklarının beyanlarının aksini kanıtlamaya yeterli olduğundan, davalı vekilinin makinenin sorunsuz çalıştırıldığı, aksinin davacı tarafça kanıtlanmadığına ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.
7-Toplanan deliller ile; makinenin diğer ortamlardan bir koruyucu kabin ile izole edilmesi gerektiği, bu hususta davalı şirketin yeterince bilgilendirilmediği, davacı şirketin de makinanın kullanımında gerekli titizliği göstermediği, makinanın çalışması sırasında aşırı ısınması ve sıcaklığının 35 derecenin üzerine çıkarak bazı parçaların yanması olayının, makinanın izolasyon kabininden ve klima sisteminden bağımsız olup, makinanın klimalı ve bir kabinde bulunması halinde dahi bu ısınma arızasının giderilmesinin mümkün olmadığı ve gizli ayıp niteliğinde imalat hatasından kaynaklandığı, tespit edilen, gizli ayıplardan olan Y ve Z eksenlerindeki sviç problemleri yapısal sorunlardan olup, kullanım hatası olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı tespit edildiğinden, davacının makineyi kullanım şeklinin gizli ayıplı imalatı ve davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından, davacının kusur oranının tespit edilmemesi sonuca etkili olmadığından, arızanın davacının hatalı kullanımından kaynaklandığı, kullanımda yeterli titizliği göstermediği sabit olmasına rağmen, davacıya kusur izafe edilmediğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddi gerekmiştir.
8-Faiz, hukuki niteliği itibariyle, yan edim olup, asıl alacağı genişleten bir yan haktır. Bu nedenle, faiz borcunun varlığı ve devamı, her şeyden önce asıl alacak hakkının varlık ve devamına bağlıdır. Asıl alacak hakkı doğmamışsa, faiz borcu da doğmaz. Keza, faiz borcu, asıl alacak devam ettiği sürece devam eder. Faiz, asıl alacağa bağlı yan hak olduğu için, asıl alacak sona ererse, faiz de sona erer (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s. 1001).
Bu durum, davaya konu faiz alacağının doğduğu tarihte yürürlükte olan ve somut olaya uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 113. maddesinde [Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 131] :
“Asıl borç tediye ile veya sair bir suretle sakıt olduğu takdirde kefalet ve rehin ve sair feri haklar dahi sakıt olur.
Evvelce işleyen faizleri talep hakkının mahfuz bulunduğu beyan edilmiş veya hal icabından neşet eylemiş olmadıkça bu faizler talep olunamaz.
Gayrimenkul rehine ve kıymetli evraka ve konkordatoya müteallik hususi hükümler mahfuzdur.” şeklinde düzenlenmiştir.
Alacaklı, asıl alacak sona erince, işlemiş faiz alacaklarını isteyebilmek için, bu hakkını saklı tutmak zorundadır. BK’nın 113/2. maddesine göre (TBK m.131/2) daha önce işlemiş olan faizleri isteme hakkının saklı tutulduğu bildirilmiş veya durumun özelliğinden anlaşılmış olmadıkça, bu faizler istenemez. BK’nın 131. maddesine (TBK m. 152) göre de asıl alacak zamanaşımına uğradığında, işlemiş faiz de zamanaşımına uğramış olur. (BK m. 168/1; TBK m. 189/1-2; Eren, s. 1001).
Hukuk Genel Kurulunun 07.07.2020 tarihli ve 2017/4-1704 E., 2020/534 K. sayılı kararında aynı hususlara değinilmiştir. (Yargıtay HGK'nun 03.11.2020 tarihli 2017/3-2788 Esas ve 2020/825 Karar sayılı kararı)
818 Sayılı Borçlar Kununu'nun 131. maddesinde düzenlendiği ve Yargıtay HGK'nun kararlarında açıkça belirtildiği üzere, faiz asıl alacağın fer'i niteliğinde olup, asıl alacağa bağlı olduğundan, asıl alacak zaman aşımına uğradığında ancak zaman aşımına uğrayacaktır. Islah yolu ile faiz talebinde bulunulması mümkün olduğundan, davanın açıldığı 08/08/2011 tarihi itibariyle alacağın zaman aşımı süresi geçmediğinden, mahkemece kabul edilen 40.000,00 TL'nın faizi için de zaman aşımı süresi dolmayacağından, davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.
9-Davalı taraf, ödenmeyen 8.567,63 TL tutarlı fatura için takas mahsup taleplerinin nazara alınmadığını ileri sürmüş ise de; bilirkişi raporları ile takas mahsup talebine konu malzemenin, makinede belirlenen gizli ayıp nedeniyle oluşan arıza nedeniyle verildiği tespit edilmiştir. Davacı tarafça 10/02/2017 tarihli dilekçe ekinde sunulan 10/03/2011 tarih ve A-305837 seri numaralı 8.567,63 TL tutarlı fatura kapalı faturadır. Kapalı faturanın davacı taraf elinde olması, davacı tarafa tebliğ edildiğine ve faturadaki bedelin ödendiğine karine oluşturur. Aksini kanıtlamak davalı tarafa aittir ve davalı taraf bu yönde delil sunmamıştır. Takas mahsup talebine konu 8.567,63 TL tutarlı faturanın, makinedeki gizli ayıba ilişkin olduğu ve ödendiği kapalı fatura ile kanıtlandığından, davalı tarafın takas edilecek alacağı bulunmadığından, istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.
10-Davacı tarafça dava dilekçesi ile ayıplı malın davalı ... Makine 'ye iadesi ile makine bedelinin tahsili ve 1.000,00 TL kar kaybı zararı talep edilmiş olup, ıslah dilekçesi ile makinenin bedeli için dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak talep ettikleri 41.000,00 TL'dan bakiye 245.230,00 TL'nın tahsilinin talep edildiği tespit edilmiştir. Hüküm fıkrasında, "Davalı Marel Makine hakkında açılan davanın KISMEN KABULÜ ile; taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ile 40.000,00-TL'nin dava tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ait istemin reddine" ve "reddedilen miktar üzerinden 18.263,80 TL ücreti vekaletin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine" karar verildiği, reddedilen 246.230,00 TL olup hükmedilmesi gereken vekalet ücreti (karar tarihi olan 2017 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ilk 35.000,00 TL için %12'den 4.200,00 TL + sonra gelen 45.000,00 TL için % 11'den 4.950,00 TL + sonra gelen 80.000,00 TL için % 8'den 6.400,00 TL, kalan 86.230,00 TL için % 6'den 5.173,80 TL ) 20.723,80 TL olmasına rağmen 18.263,80 TL ücreti vekaletin tahsiline karar verildiği ancak davalı vekili tarafından sadece 1.000,00 TL kar kaybı zararı yönünden vekalet ücreti takdir edilmediği yönünde istinaf talebinde bulunulduğundan, 1.000,00 TL/100x12=120,00 TL eksik vekalet ücreti takdir edildiğinden, kar kaybı tazminatı yönünden davalı vekili için vekalet ücreti verilmediğine ilişkin istinaf sebebinin kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin 1 ve 2 numaralı istinaf sebepleri ile davalı ... Makine Şirketi vekilinin1-2-3-5-6-7-8-9 numaralı istinaf sebeplerinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince reddine, davacı vekilinin 3 numaralı istinaf sebebi ile davalı ... Makine Şirketi vekilinin 4 ve 10 numaralı istinaf sebebi yönünden talebin kabulüne 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesiyle kaldırma kararı verilmiştir
Mahkememizce dosya yeniden esasa kaydedilerek, İstinaf İlamı doğrultusunda makine ve bağlı donanımlar üzerinde dosya Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak, dava konusu makine ve bağlı parçalar üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, İstinaf ilamında açıkça ilamda vurgulandığı üzere makine ve parçalarının çalıştırılabilir olup olmadığı, çalıştırılamaz ise çalıştırılamama gerekçesinin ayrıntılı olarak açıklanması ve yüklenici tarafından ayıp sebebi ile kusurunun derecesi, ağır kusurlu olup olmadığı, makinenin çalışamaması sebebiyle makinenin kullanımından doğan kar kaybı miktarı ve tarafların iddia ve savunmalarını değerlendirir rapor aldırılmasına dair ara karar kurulmuştur.
Davacı vekili tarafından 2. celsede " Önceki beyanlarımızı aynen tekrar ederiz, alınan bilirkişi raporlarında da dava konusu makinenin çalışabilecek durumda olmadığı açıktır, bu sebeple yeniden keşif yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır, davamızın kabulüne karar verilsin dedi" şeklinde beyanda bulunduğu keşif yapılmasını talep etmemiştir.
Davacı vekili tarafından 11/12/2021 tarihli beyan dilekçesinde "Dava konusu makine Mehmetali Paşa Mah. Erkan Sok. No:23 İzmit/Kocaeli adresinde bulunmaktadır.Makine çalışmamaktadır. Nitekim dosyaya sunulmuş olan 04/02/2016 tarihli bilirkişi raporunda da "makine ve bağlı tüm donanımlarının çalışamaz durumda olması nedeniyle ... inceleme yapılamamıştır." denilerek makinenin çalışmadığı açıkça belirtilmiştir.Makine çalışmadığından mahkemenizce yeniden keşif yapılmasında da hukuki yarar bulunmadığı kanaatindeyiz." keşif yapılmasında hukuki yararın bulunmadığını beyan etmiştir.
Davacı vekili tarafından sunulan 14/01/2022 tarihli beyan dilekçesinde tarihli beyan dilekçesinde " Yukarıda açıklanan ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle mahkemenizin 14/12/2021 tarihli duruşmasında verilen keşif ara kararından dönülmesini, şayet mahkemeniz aksi kanaatte olması halinde adli yardım talebimizin kabulüne karar verilmesini vekaleten talep ederiz." keşif ara kararından dönülmesini masrafın adli yardımdan karşılanmasını talep etmiştir.
Mahkememiz 24/03/2022 tarihli celsede davacı vekili beyanında" dosyada dava konusu makinenin üzerinde yapılan incelemeler ve yargılamada geçen süre dikkate alınarak yeniden keşif yapılmasında fayda bulunmamaktadır makine kullanılmaz haldedir zaten makinenin ayıplı olması sebebiyle çalışmadığından dava açılmış olup bu durum bilirkişilerce de tespit edilmiştir dosyada görev alan nitelikli öğretim görevlisi bilirkişiler ve delil tespitinde de görev alan bilirkişilerce de incelemeler yapılmıştır bizim yeniden keşif yapılmasına yönelik ara karada rücu edilmesini talep ederiz bizim keşif ve bilirkişi incelemesi talebimizi yoktur istinafın buna yönelik kararını kabul etmiyoruz dosya keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmadan dosyadaki delillerle ve raporlarla birlikte değerlendirilerek karar verilmesini ve yatırdığımız bilirkişi ücretininde tarafımıza iadesini talep ediyoruz, bilirkişi incelemesi yapılmasının davaya bir katkısı bulunmayacaktır dedi beyanı okundu, davacı vekilinin keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmamasına yönelik beyanında ısrar ettiği görüldü imzası e- duruşmaya katıldığından e-imza olarak imzalanması istenildi" keşif ve bilirkişi inceleme taleplerinin bulunmadığını bilirkişi ücretinin iadesini talep etmiştir.
Mahkememizce 24/03/2022 tarihli celsede dosyanın taraflarca hazırlama ilkesi uygulandığı davalardan olup davacı vekilinin açıkca keşif yapılmasına yönelik bir talebi bulunmadığından ve ara kararda rücu talebi sebebiyle önceki celse keşif ve bilirkişi yönünde kurulan ara karardan rücuya dair karar verilmiştir.
O halde toplanan deliller ve İstinaf İlamı doğrultusunda somut olayda, davacı ile davalı ... Makine ... Elektro Mekanik San. Ve Tic. Şti arasında lazer kesme makinesi imal edilmesi konusunda eser sözleşmesi düzenlenmiştir. Davacının iş sahibi davalı ise yüklenici olduğu sabittir.
Davacı tarafından teslim edilen lazer kesme makinesinin ayıplı olduğunu sözleşmenin feshi ile ödenen bedelin iadesi ile makinenin kullanılmaması sebebiyle kar kaybı zararı talep edilmiştir.
İstinaf İlamında açıkça vurgulandığı üzere "Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca ayıbın varlığının, gizli - açık ayıp niteliğinin davaya konu ürünün çalıştırılarak tespit edilmesi gerekir.
Alınan 24/01/2014, 22/08/2014 tarihli ve karara dayanak yapılan 04/02/2016 tarihli raporlarda makine mühendisi - öğretim görevlisi bilirkişi bulundurulduğundan, bilirkişilerin uzman olmadığına yönelik istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddi gerektiği tespit edilmiştir.
24/01/2014 tarihli raporda makinenin çalıştırılarak rapor düzenlendiğine ilişkin bilginin bulunmadığı, 22/08/2014 tarihli raporda makine çalıştırılmadan, Kocaeli 4. SHM'nin 2011/36 D.İş dosyasındaki bulgular üzerinden rapor düzenlendiği, 04/02/2016 tarihli raporda, makinenin bir koruyucu ünite içinde olduğu, makinenin ve bağlı donanımlarının çalışamaz durumda olması nedeniyle, Kocaeli 4. SHM'nin 2011/36 D.İş dosyasında çalıştırılarak tespit edilen bulgulara göre rapor düzenlendiği belirtildiğinden, davalı vekilinin makine çalıştırılmadan, yeterli inceleme yapılmadan, varsayıma dayalı rapora dayanılarak karar verildiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olduğundan, kabulüne karar verilmiştir." davalının savunmaları yönünden makinenin çalıştırılarak ayıplı olup olmadığının inceleme yapılması gerektiği belirtilmiş ve mahkememizce alınan bilirkişi raporları hükme esas kabul edilmemiştir.
Diğer yönden eser sözleşmesinde eserin ayıplı olduğunu iş sahibi davacının ispat etmesi zorunludur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/15-1976 Esas ve 2015/1184 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere ispat yükü lehine hak iddia eden davacı iş sahibindedir.
Ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi ve bu nedenle bilirkişi raporu alınması gerektirdiğinden iş sahibi ayıbın varlığını ve niteliğini kanıtlama yükümlülüğü nedeniyle kendisine teslim edilen esere ilişkin bilirkişi inceleme yapılabilmesini mümkün kılacak şekilde davranmalıdır. Aynı zamanda ayıbın varlığı ve niteliği konusunda algı kişiden kişiye değişebildiğinden, objektif bir bakış açısının yapılması gerekli olup bu değerlendirmeyi de ancak teknik bilirkişinin incelemesi ile ortaya çıkabileceğinden tanık beyanı ile ispatın güç olup ayıbın varlığı halinde davadan önce delil tespiti yaptırılması ispat kolaylığı sağlamaktadır.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/15-1976 Esas ve 2015/1184 Karar sayılı ilamı)Bu itibarla davacı tarafından teslim edilen makinelerin bağlı donanımların çalıştırılarak üzerinde inceleme yapılması için kurulan ara karardan davacı vekilinin 11/12/2021 tarihli beyan dilekçesi, 14/01/2022 tarihli beyan dilekçesi ve 24/03/2022 tarihli celsede açık beyanı ile keşif ve bilirkişi incelemesi talebinin olmadığı, İstinaf İlamındaki bilirkişi incelemesi kararı kabul etmediği ve ara karardan rücu edilerek delil avansının iade edilmesinin açıkça talep edildiği sabit olup HMK 25/2. Maddesi uyarınca taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı davada mahkece tarafın açıkça talebinin olmadığı, keşif ve bilirkişi delilinden rücu ettiği ve delil avansının istediği bu durumda re'sen delili toplayamacağından mahkememizce bilirkişi incelemesinden rücu edilmiştir. Dolayısıyla davacıya teslim edilen makinenin İstinaf İlamında vurgulandığı üzere dosyada aldırılan raporların makinenin çalıştırılarak düzenlenmediğinden yeterli olmadığı anlaşılmakla eserin ayıplı olduğunun teknik bilirkişi incelemesi ile sabit olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu durumda davacının ayıplı olmayan makine ve bağlı donanımlara yönelik eser sözleşmesinin feshinde ve ödenen bedelin iadesi ile kar kaybı zarar talebinde haklı olmadığından davalı ... Makine ... Elektro Mekanik San. Ve Tic. Şti ' ye yönelik açılan davanın sübut bulmadığından reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı Finans Finansal Kiralama A.Ş. ise , davaya konu edilen makinayı kiralayan şirket olup, malın imalatından kaynaklanan ayıplardan yasa ve sözleşme gereği sorumlu olmadığından pasif husumet ehliyeti bulunmamaktadır.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davacı tarafından davalı FİNANS FİNANSAL KİRALAMA A.Ş hakkında açılan davanın husumet nedeniyle reddine,
2-Davacı tarafından davalı ... MAKİNE ... ELEKTRO MEKANİK SAN. VE TİC.- ... hakkında açılan davanın subut bulmadığından reddine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 18,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 62,30 TL nispi karar ve ilam harcının davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Harçlar yasası gereği alınması gereken 80,70-TL harçtan peşin alınan 4.206,32-TL harcın (peşin ve ıslah harcı toplamı ) mahsubu ile bakiye 4.125,6- TLfazla harcın karar kesinleştiğinde istem halinde davacı yatıranına iadesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı ... Makine tarafından bozmadan önce yapılan; bilirkişi gideri 1.000,00 TL, tebligat-posta masrafı 530,00 TL olmak üzere 1.530,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
7-Davalı ... Makine vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 37.472,20TL vekalet ücretini, 1000 TL kar kaybı zararı yönünden vekalet ücreti olmak üzere 38.472,20 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalıya verilme
8- AAÜT'nin 7/2 maddesi gereğince; davalı Finans Finansal Kiralama A.Ş vekili yararına ölçümlenen 1.980,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-HMK'nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.20/09/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.