T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2022/125 Esas
KARAR NO: 2023/727
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/06/2016
KARAR TARİHİ: 15/06/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 21/07/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA VE SAVUNMA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili advacı şirket ile davalı şirket arasında 19 Mayıs Mah. Reyhan Sok. D Blok N:20 Nilüfer/Bursa adresindeki villanın pvc pencere kapı ve cam işlerinin yapılmasına ilişkin olarak 11/08/2015 tarihli 65.000 Tl bedelli sözleşme akdedildiğini, müvekkili ile davalı şirket yetkilisi akdedilen sözleşme gereği karşılaştırılan 2 adet Volkswagen sürgülü olan doğrama, davalı şirket yetkilisinin talebi doğrultusunda HEBESCHİEBE sürme sistemi olarak ayrıca sözleşmeyle oval cam olarak kararlaştırılan doğrama ise özel sipariş üzerine İstanbulda üretilen bombeli cam şekline dönüştürüldüğünü, taraflar arasında akdedilen 11/08/2015 tarihli sözleşme içeriğinde belirlendiği üzere sözleşme dışında yapılacak ek işlerin ücrete tabi olacağı ve o günkü değerlerden ücretlendirileceğinin kararlaştırıldığını, davalı tarafın sözleşme dışında talep etmiş olduğu bombeli cam özel sipariş olması ve İstanbuldaki işin uzaması nedeniyle gelen bombeli camı taktırmak istemediğini, karşı taraf sözleşme ile kararlaştırılan ve sözleşme dışı işlerin tamamına karşılık olmak üzere 55.000 TL ödediğini ve bakiye kalan kısmı ödemek istemediğini, bakiye kalan kısmın ve ek işlerin bedelinin davalı tarafça ödenmemesi üzerine Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/51 değişik iş sayılı dosyası ile yaptırılan tespit sonucunda sözleşme ile kararlaştırılan ve sözleşme harici işler de dahil olmak üzere yapılan tüm imalatlar bedeli toplamının 95.000 T olduğunun tespit edildiğini, davalı şirketin borca itirazının haksız olduğunu, bu nedenlerle davalının itirazının iptaline, takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı tarafın takipte haksız olduğunu, müvekkilinin villanın pvc pencere ve kapılarının yapımı konusunda davacıdan teklif alındığını, müvekkili tarafından teklifin kabul edildiğini ve bir sözleşme yaptıklarını, sözleşmeye göre işin toplam bedelinin kdv dahil 65.000 TL olduğunu, ödemelerin ise 35.000 Tl işbaşında, 15.000 TLsi malzeme montajında, ve 15.000 TLsi de işin bitiminde yapılacağının kararlaştırıldığını, müvekkili tarafından onay verilen işin başlaması için sözleşmeye uygun olarak davacıya 35.000 Tl ödediğini, ancak davacı işi süresinde bitiremediğini, buna rağmen 05/02/2016 tarihli faturaya işin tamamına bitirmiş gibi tanzim ederek müvekkiline gönderdiğini, müvekkilinin işin bitmediğini ve faturayı iptal etmek istediğini beyan ettiğini ancak davacının paraya ihtiyacı olduğunu söylemesi üzerine müvekkilinin 20.018,00 Tl daha ödeme yaptığını, müvekkilinin sözleşmeye göre ödemelerini fazlasıyla yapmasına rağmen halen işi bitiremediğini, 14/04/2016 tarihinde müvekkili gıyabında keşif ve bu keşif kapsamında alınan bilirkişi raporlarına itiraz edildiğini, yapılan tespit sırasında davacının tek tarafları beyanlarının gerçek kabul edilerek rapor tanzim edildiğini, fiyat farklarına ilişkin tespitlere itiraz ettiklerini, sözleşmeye göre işin süresinin olduğunun tespitine itiraz ettiklerini, müvekkili tarafından onay verilen işin başlaması için sözleşmeye uygun olarak 35.000 Tl ödediğini ve sözleşmenin 12/08/2015 tarihinde yürürlüğe girdiğini, 30 gün olan iş süresinin 14/04/2016 tarihinde halen süresi olduğu söylenerek akılla izah edilebilir olmadığını, işin süresinin 12/09/2015 tarihinde bittiğini, müvekkili tarafından Sir Glass şirketi işi süresinde yapmadığı ve eksik yaptığı için müvekkili şirket Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/1077 Değişik iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını, yapılan işlerin bedellerinin 54.000,06 TL olduğunun mütalaa edildiğini,bu nedenlerle eksik olan işler nedeniyle müvekkilinin haklı olarak sözleşmeyi feshettiğini, feshedilen sözleşme nedeniyle davacının müvekkili şirketten alacağının söz konusu bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2016/... sayılı icra takip dosyası, Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/51 Değişik İş dosyası, Mahkememizin 2016/1077 Değişik İş dosyası, sözleşme, icra inkar belgesi, BA-BS formları, ticari defterler, keşif, tanık beyanları, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ:
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı tarafından Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/51 Değişik İş dosyasında düzenlenen bilirkişi raporundaki alacağına dayalı olarak 13/05/2016 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 23/05/2016 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 24/05/2016 tarihinde borca itiraz etmiştir.
Mahkemece dava konusu fazla ve sözleşme harici iş yapıldığı belirtilen mahalde 2 inşaat, 1 mimar bilirkişi eşliğinde keşif yapılmış olup, bilirkişi heyetince rapor düzenlenmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 02/04/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: 9.419,94 TL olan tutar hariç tutulduğunda davacının borç alacak rakamının; yapılan işin bedeli 61.002,67 TL, yapılan ödeme toplamının 55.000 TL, davacını kalan alacak bakiyesinin 6.002,67 Tl olduğu, davacının alacağının 6.002,67 TL + 9.419,94 TL olmak üzere toplam 15.442,61 TL olduğu mütalaa edilmiştir.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı yapmış oldukları itiraz kapsamında dosya önceki bilirkişi heyeti ile bir eser sözleşmesi konusunda uzman bir hukukçu bilirkişiden oluşan heyete tevdii edilmiş olup, bilirkişi heyetince rapor düzenlenmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 03/12/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davacı ile davalı arasında eser sözleşmesinden kaynaklanan hukuki bir ilişki bulunduğu, davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibine aleyhine 40.038,60 TL bedelli ilamsız takiplerde ödeme emri içeren icra takibi yapıldığı, davalının yasal süresi içinde borcun tamamına itiraz ettiğini, davalı tarafından davacı iş sahibine toplam 55.018,00 TL ödeme yaptığı, yapılmayan işler bedelinin 10.999,94 TL olduğu, sözleşme dışı olarak ilave yapılan işler bedelinin 1 adet pencere doğrama 765,00 TL 1 adet pencere doğrama 100,00 Tl + Poz. 21 pencere farkı 3.370 Tl olmak üzere 4.235,00 Tl olduğu, 76lık Kömmerling imalatı nedeniyle fiyat farkı ödenmesi gerektiğini, bombeli cam ile ilgili olarak davacıya bedel ödenmesi gerektiği kanaatinde olunması durumunda cam bedelinin 9.419,94 Tl olduğu, bakiye alacağın 2.977,06 TL olduğu, 76lık Kömmerlik imalat bedeli ve bombeli cam bedelinin de davacıya ödenmesi gerektiği kanaatinde olunması halinde bakiye alacağın 15.404,61 Tl olacağı, icra takibinden önce alacağın ödenmesine yönelik bir temerrüt ihtarının mevcut olmadığı mütalaa edilmiştir.
Dosya önceki bilirkişiye tevdi edilerek, taraf vekillerinin rapora karşı beyan ve itirazları, tarafların iddia ve savunmaları, taraflar arasında düzenlenen 11/08/2015 tarihli imzası inkar edilmeyen eser sözleşmesi kapsamında iş bedelinin 65.000 Tl olup, bedel belirlendiğinden TBKna göre götürü bedelle bir eser sözleşmesi kurulduğu, bu kapsamda götürü bedelle hesaplama yapılmasının zorunlu olduğu, bilirkişi raporunda ve ek raporunda götürü bedelle hesaplama yapıldığına ilişkin bir açıklama bulunmadığından Yargıtay Yerleşik İçtihatları gereği davacı yüklenicinin işten el çektiği tarihteki yapılan işin durumuna göre fiziksel işin kaçta kaçının imalatların fiziki oran kurulurken dikkate alınması gerekli olup, bu hususlara dikkat edilerek ek rapor düzenlenmesi istenilmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 09/05/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davalı tarafın davacı iş sahibine toplam 55.018,00 TL ödeme yaptığı, davacının sözleşme gereğince yapmış olduğu işlerin toplam oranının %82 seviyesinde olduğu, buna göre 65.000 TL lik sözleşme gereğince davacının hak kazandığı bedelin 53.300 TL olduğu, sözleşme dışı olarak ilave yapılan işler bedelinin 4.235,00 Tl olduğu, 76lık Kömmerling imalatı nedeniyle fiyat farkı ödenmemesi gerektiğini, ancak bu kalem için imalat için fiyat farkının 3.007,61 Tl olduğu, bombeli cam ile ilgili olarak davacıya bedel ödenmesi gerektiği kanaatinde olunması durumunda 9.419,94 TL olduğu, yapılan imalatlardaki ufak tefek eksik ayıplar sebebiyle ilave herhangi bir kesinti yapılmasına gerek kalmadığını, sözleşme bedeli ve tamamlama oranına %82 olarak davacının hak kazandığı iş bedelinin 53.300 Tl olduğu, bu bedele sözleşmede yer almayan ancak davacı tarafından yapılan işlerin rayiç değeri olan 4.235,00TLnin eklenmesi gerektiği, alacak miktarının 57.535,00 TL olduğu mütalaa edilmiştir.
Mahkememizce, taraflar arasında götürü bedelle eser sözleşmesi yapıldığı, işlerin %82 oranında tamamlandığı, bir adet pencere doğrama ile 76 lık kömmerling imalatının sözleşme dışı yapıldığı, davacının hak kazandığı 53.300,-00.TL, ilave iş bedeli olan 4.235,00.- TL ile 3.007,61.- TL olmak üzere davacı tarafından yapılan işlerin toplamının 60.542,61.- TL olduğu, ödenen 55.018,00.- TL den mahsup edildiğinde davacının 5.514,61.- TL alacağında haklı olduğu, özel sipariş olan ve davacı yüklenici tarafından takılmayan camların bedellerinin istenemeyeceği, alacağın likit olmayıp mahkeme tarafından hesaplandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, icra takibine yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 5.514,61.- TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, icra inkar ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya Bursa Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiştir.
Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 2019/2532 Esas ve 2021/2049 Karar sayılı Kararda "Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak ile ilave işler bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın 2004 sayılı İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Davacı davalı aleyhine Bursa 20. İcra Müdürlüğü’nün 2016/... sayılı dosyasında 16/5/2016 tarihinde tespit raporuna dayanarak başlattığı ilamsız icra takibi ile 40.009,00.-TL asıl alacak ile 29,60.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 40.038,60.-TL’nın tahsilini istemiş, davalının borca itirazı üzerine süresinde dava açılmıştır.
Taraflar arasında 11/8/2015 tarihinde PVC pencere ve kapı ile ilgili sözleşme yapıldığı, bu sözleşme ile davacı yüklenicinin 65.000,00.-TL bedel karşılığında sözleşmede belirtilen işleri yapmayı taahhüt ettiği, bedeli bilirkişi raporlarında 9.419,94.- TL olarak belirlenen cam dışındaki işlerin yüklenici tarafından inşaata takıldığı, davalı iş sahibinin iş bedelinin 55.018,00.-TL’sını davacıya ödediği, sözleşmeye göre fazla yapılan işler olduğu gibi eksik iş de olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sözleşmedeki işlerin yapılması için davacıya yer tesliminin ne zaman yapıldığı, davacının sözleşmede belirlenen işleri sözleşmeye uygun şekilde ve süresinde yapıp yapmadığı, profil kalınlıklarının sözleşme ile belirlenip belirlenmediği, davalının sonradan iş değişikliği yapıp yapmadığı, davacının ayıplı yaptığı iş olup olmadığı hususlarındadır.
Taraflar arasındaki sözleşmede, birim fiyatlı götürü bedel belirlenmiş olup, fazla iş yapılması halinde ek işlerin o günkü değerlerden ücretlendirileceği kararlaştırılmıştır. Bu durumda, yapılan işin bedeli hesaplanırken, sözleşmede taahhüt edilen iş ve fazladan yapılan işin birim fiyatlara göre hesaplanması, bu hesaplama yapılırken eksik ve ayıplı işlerin dikkate alınması, ayıplı işlerin bulunması ve iş sahibi tarafından kullanılamayacak nitelikte olması halinde, bunların da eksik iş gibi kabul edilerek yapılan işten düşülmesi gerekmektedir ( Y. 15.HD'nin 2019/2868 - 2020/732 s.k.).
Davacı, icra takibinde Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/51 değişik iş sayılı dosyasındaki tespit raporuna dayanarak 76’lık seri kullanım fark bedeli 6.309,00.- TL, doğrama + panjur bedeli 1.600,00.- TL, havalandırma penceresi bedeli 100,00.- TL, Bostik yapıştırıcı-iki koli bedeli 2.000,00.-TL, bombeli cam fiyat farkı bedeli 10.000,00.- TL ile sürme sistem farkı bedeli 10.000,00.- TL olmak üzere 30.009,00.-TL ile bakiye iş bedeli olarak 10.000,00.-TL olmak üzere toplam 40.009,00.-TL istemiş, davacı, davalı iş sahibinin sözleşmede yazılı işlerden ve sistemlerden farklı işler istemesi nedeniyle fazladan masraf yapıldığını, oval camlar yerine bombeli cam istenilmesi nedeniyle de verilen özel siparişin geciktiğini, daha sonradan bu camların takılmasına izin verilmediğini ileri sürmüş, cevaba cevap dilekçesinde de yer tesliminin hemen yapılmadığını, pencere ve diğer işlemlerin yapılması için inşaattaki diğer işlerin bitmesinin gerektiğini, davacının sözleşmedeki süreden önce işi teslim ettiğini belirtmiştir.
Davalı davacının süresinde işi teslim etmediğini, eksik bırakılan ve onarılmayan işler nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini, sözleşme sırasında 76’lık profil hususunda anlaşma yapıldığını, davacının diğer taleplerinin yerinde olmadığını savunarak davacının sunduğu sözleşmeden farklı olarak el yazısı ile eklemeler yapılmış sözleşme ve eklerine dayanmıştır. Davalının dayandığı sözleşmede, davacı tarafından da itiraz edilmeyen eklemeler dikkate alındığında proje çizimlerinin 71’lik profile göre yapılmasına rağmen tarafların 76’lık profil üzerinden fiyat belirlediğinin anlaşılmasına göre davacının profil farkı istemesi yerinde değildir.
Davacı yer tesliminin zamanında yapılmadığını iddia etmiş, davalı ise davacıya yapılan ilk ödeme tarihi olan 12/8/2015 tarihinin işin başlangıç tarihi olduğunu savunmuştur. Sözleşmede davacı yüklenici tarafından yapılacak işin teslim tarihi “Söz konusu işin işveren tarafından montaj yeri hazırlandıktan sonra yüklenici firma tarafından imalat ölçüleri alınacaktır. İşveren doğramaların açılımlarını kontrol edip onayladıktan sonra yüklenici firma tarafından üretime alınacaktır. Onay tarihinden itibaren 30 iş günü içinde teslim edilecektir” şeklindeki sözleşme hükmüne göre mahkemece sözleşmede belirlenen iş yerinin davacıya teslim tarihi ile davacı tarafından işin ne zaman bitirilerek davalıya teslim edildiği belirlenmediğinden dava konusu yapılan camların süresinden sonra temin edilip edilmediği tespit edilememiştir. Cevap dilekçesinde camların takılması aşamasında taraf şirketlerin yetkilileri arasında yaşanan kavga nedeniyle Bursa 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2016/902 esas sayılı dosyası ile dava açıldığı açıklanmış, mahkemece bu dosya mahkemesinden istenildiğinde söz konusu esas numarasına ilişkin dosya olmadığı bildirilmesine rağmen davalıdan doğru ceza dosyası numarası sorulup ceza mahkemesinin dosyası incelenerek ceza dosyasında işin teslim tarihine ilişkin delil olup olmadığı değerlendirilmemiştir.
Keşfe katılan bilirkişiler teklif metni ekindeki poz 24-25-26’da yer alan pencerelerin 2. adetlerinin yapılmadığını, davacının bu şekilde 3 adet pencereyi yapmadığını, çizimde gösterilen bu pencerelere binada yer ayrılmadığını, yapılmayan pencere profili miktarının 79,45 mtül (kullanılan profil =539,9 mtül – 79,45 =480,45 mtül) olduğunu belirlemişler, tarafların bu tespite bir itirazı olmamıştır. Kararlaştırılandan daha az profil kullanıldığı, işin başlangıçta belirlenen işe göre eksildiği davacının da kabulündedir. Davalı da ilave pencere yapıldığı iddiasını kabul etmekle birlikte ilave pencerelerin yapılmayan pencereler yerine yapıldığını savunmuş olmasına rağmen mahkemece bu yönde de bir araştırma yapılarak ilave olarak yapılan pencere profili miktarı belirlenip, davacının yapmadığı 79,45 mtül profil ile ilave pencerelerin bedelinin karşılanıp karşılanmadığını belirlenmemiştir.
Mahkemece davacının yaptığı işlerin ve alacak miktarının belirlenmesi için keşif yapılarak bilirkişi raporu ile tarafların itirazı üzerine iki ayrı ek rapor alınıp bu rapora göre karar verilmiştir. Ancak asıl raporu düzenleyen bilirkişi raporunda 2 inşaat mühendisi, mimar ve mali müşavir yer almış iken itiraz üzerine alınan ek bilirkişi raporu için bilirkişi heyetine hukukçu bilirkişi de dahil edilmiştir. Asıl raporda 76’lık profil fiyat farkının davacıya ödenmesi gerektiği açıklanmış, hukukçu bilirkişinin heyete katılmasından sonra düzenlenen ek raporlarda ise 76’lık profilin teklif metnine dahil olduğu kabul edilmiş, asıl rapor ile ilk ek raporda sözleşmenin birim fiyat bedelli, ikinci ek raporda ise götürü bedelli olduğu kabul edilerek davacı alacağının farklı usullere göre hesaplanması nedeniyle asıl rapor ile ek raporlar arasında çelişki oluşturulmuş, mahkemece de sözkonusu çelişki giderilmeden hem 76’lık profilin sözleşme dışı yapıldığı kabul edilerek asıl rapordaki açıklamaya itibar edilmiş, hem de sözleşme götürü bedelli olarak kabul edilip ilave iş bedelini bu usule göre belirleyen ikinci ek rapora göre karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın giderilebilmesi için öncelikle davacıya yer tesliminin ne zaman yapıldığı, davacının sözleşmede belirlenen sürede işi tamamlayıp tamamlamadığı araştırılarak davacının elinde kalan camlar yönünden talebinde haklı olup olmadığı, davacının iş tesliminde gecikip gecikmediği belirlenmeli, bunun için davalının dayandığı ceza mahkemesi dosyasının numarasının doğru olarak bildirilmesi sağlanıp dosya kapsamı da incelenmelidir. 76’lık profillerin sözleşme bedeline dahil olduğu, sözleşmenin birim fiyat götürü usul sözleşme olduğu da gözetilerek eksik yapılan pencere profillerinin ilave olarak yapılan pencere profillerini karşılayıp karşılamadığı, davacının ilave ücret alacağı olup olmadığı, yapılan işlerin ayıplı olup olmadığı, kapılardaki sürgü sisteminin sonradan değiştirilip değiştirilmediği, davacının alacağının bulunup bulunmadığı hususlarında sözleşmede birim fiyatlı götürü bedel belirlendiği de dikkate alınarak davacının iddialarını ve davalının savunmaları karşılayacak şekilde yeni bir bilirkişi heyetinden ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden tarafların istinaf talebi yerindedir." gerekçesiyle kaldırma kararı verilmiştir.
Taraflar arasındaki Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/16 Esas ve 2019/156 Karar sayılı dosya celp edilerek BAM ilamı doğrultusunda gerektiğinden takdiri mahkemeye bırakarak seçenekli rapor düzenlenmek üzere önceki bilirkişiler dışında bir mimar bir inşaat bir eser sözleşmesi konusunda uzman nitelikli hesap bilirkişisine tevdine karar verilmiştir. Mahkememizde alınanan 22/10/2022 tarihli bilirkişi raporunu özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşme ile taşınmazda bir kısım işlemlerin yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşme bedelinin 65.000,00-TL olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin ve yapılan işin niteliği itibariyle eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sözleşme gereğince davacı tarafa 55.018,00-TL ödeme yapıldığı, davacının bakiye alacağı bulunduğu iddiası ile Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2016/... E. Sayılı dosyası ile takip başlatıldığı, davalının itirazı neticesinde takibin durdurulmasına karar verildiği, davacının alacağı bulunup bulunmadığı açısından yapılan değerlendirmeler neticesinde; Mahkememiz Sözleşmeyi ( El ile çizilmiş) göz önüne alırsa işin tamamının bittiği ve sözleşme dışı yapılan 865,00.-TL den ayıplı imalat bedeli olan 240,00.-TL düşüldüğünde davacının 865,00-240,00 = 625,00.-TL alacaklı olduğu, sürgülü sistemin sözleşme dışı olduğu göz önüne alındığında 3.370,00 + 625,00 = 3.995,00.-TL davacının alacaklı olduğu, Bombeli camların davacı tarafından getirildiği halde taktırılmadığı göz önüne alındığında 9.419,94.-TL ilave edildiğinde 9.419,94 + 3.995,00 = 13.414,94.-TL davacının alacaklı olduğu, Mahkememizce çizimler göz önüne alınırsa sözleşmeye göre % 82 seviyesinde olduğu için 65.000,00 x 0,82 = 53.300,00.-TL davacının hak kazandığı bedel olduğu, davalı tarafın davacıya 55.018,00.- TL ödeme yaptığından 55.018,00 - 53.300,00 = 1.718,00.-TL - 865,00( Sözleşme harici yapılan) = 853,00.-TL ye 240,00.- TL ayıplı imalat bedeli eklenirse = 1.093,00 .-TL davalının alacaklı olduğu, sürgülü sistemin sözleşme dışı olduğu göz önüne alındığında 3.370,00 - 1.093,00 = 2.277,00.-TL davacının alacaklı olduğu bombeli camların davacı tarafından getirildiği halde taktırılmadığı göz önüne alındığında 9.419,94.-TL ilave edildiğinde 9.419,94 + 2.277,00 = 11.696,94.-TL davacının alacaklı olduğu, davacı vekilinin 30/04/2022 tarihli yer teslimine ait beyanının 1. Maddesinde davalı şirket yetkilisi ... akdedilen sözleşmeye yer tesliminin 17/04/2016 tarihinde olacağını kendi el yazısıyla eklediğini, 2. Maddesinde ise montaj yeri ( poz 6 ve poz 20 hariç) 18/01/2016 tarihinde hazırlandığının belirlenmesi çelişki doğurduğu, Bombeli camların takılmasına davalı tarafın izin vermediği beyan edilmiş, davalı taraf ise 4 adet bombeli camın çok uzun süre gelmediğinden yağan yağmurlarda sıva ve boyaların zarar görmesi nedeniyle davalı tarafından kendisi tarafından yaptırıldığı beyan edildiği, bombeli camların takılmasına davalı tarafın camları taktırmadan öncemi yoksa sonramı izin verdiği hususunun belirlenmesi gerektiği, İcra takibinden önce alacağın ödenmesine yönelik ihtara rastlanılmadığından faiz hususunda bir değerlendirme yapılamadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Dosyanın önceki bilirkişiye tevdi ile tarafların itiraz ve beyanlarını değerlendirir istinaf ilamı doğrultusunda itirazları irdeler ek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Mahkememizde alınan 09/01/2023 tarihli bilirkişi raporunu özetle; 17/04/2016 tarihli bilirkişi raporunda villada sözleşme gereği yapılacağı taahhüt edilen tüm imalatların tamamlandığı( Sadece 4 adet bombeli camların hazır olduğu halde takılmadığı) özel camların başka bir yerde kullanılmasının mümkün olmadığından davacının elinde kalan camlar yönünden talebinde haklı olduğu değerlendirildiğini İşin gecikmeli olarak tamamlandığı görülse de 4 adet bombeli camların başka bir yerde kullanılması mümkün olmadığından davacı alacağı olarak hesaplanması doğru olduğunu Kesilen yapılan imalatlardaki ufak - tefek eksik ayıplar sebebiyle 240,00.-TL nefaset kesintisi yapıldığını Davacı vekilinin 11/11/2022 tarihli bilirkişi raporuna itirazında; Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/61 D. İş dosyasına ibraz edilen 17.04.2016 tarihli tespit bilirkişi raporunda müvekkil-davacı şirket tarafından yapılan ek işler aşağıdaki şekilde tespit edilmiştir; - 70'lik seri yerine 76'lık seri profil kullanılma fark bedeli - İlave yapılan doğrama ve panjur - İlave yapılan bir adet havalandırma penceresi - "Bostik" marka yapıştırıcı 2 koli - Zemin kat(Poz 8) ve üst kat (Poz 21) Hebe-schiebe sürme sistem olarak ek işler(30.009,00-TL) yapılmış olup sözleşme bedeli(65.000,00-TL) ile birlikte toplamda 95.009,00-TL iş bedeline karşılık olarak davalı tarafça 55.000,00-TL ödeme yapıldığını - Zemin kat(Poz 8) ve üst kat (Poz 21) Hebe-schiebe sürme sistem olarak ek işler(30.009,00-TL) yapılmış olup sözleşme bedeli(65.000,00-TL) ile birlikte toplamda 95.009,00-TL iş bedeline karşılık olarak davalı tarafça 55.000,00-TL ödeme yapıldığını Raporda sürgülü sistem için 3.370,00-TL bedel tespit edilerek hesaplama yapılması hatalı olduğunu Taraflar arasında akdedilen sözleşmede sürgülü kapı sistemi için "Volkswagen" marka olacağı kararlaştırılmış olsa da davalı taraf Volkswagen marka kapıların takılmasından vazgeçerek Hebe-Schicbe sürgülü sistem kapıların takılmasını istemiştir. Zemin kat (Poz 8) ve üst kat (Poz 21) Volkswagen sistemi yapılacağı halde, Hebe-Schicbe sürgülü sistem kapı yapılmış olup 2 adet yapıldığından(adeti 5.000,00-TL olmak üzere) sürgülü kapı sisteminin değeri 10.000,00-TL olup iş bu husus Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/61 D. İş dosyasına ibraz edilen 17.04.2016 tarihli tespit bilirkişi raporunda da tespit edilmiştir. Dava konusu işin teslim edilmesi üzerine 05.02.2016 tarihli fatura müvekkil davacı tarafından tanzim edilmiş , davalı taraf ise herhangi bir itirazda bulunmamış, faturayı kaşelediğini BAM kARARINDA; Davacı tarafından da itiraz edilmeyen eklemeler dikkate alındığında proje çizimlerinin 70’lik profile göre yapılmasına rağmen tarafların 76’lık profil üzerinden fiyat belirlediğinin anlaşılmasına göre davacının profil farkı istemesi yerinde olmadığını Ayrıca imalat oluru alınmadan( davalının izni olmadan) yapılan imalatın değerlendirilmesinin yapılmasının mümkün olmadığı, o zaman her imalatı yapan firmanın hangi kalemden daha fazla kazanıyorsa veya elinde kalan malzemeyi değerlendirmek amacıyla sözleşme dışında imalat yapabileceği bu sebeple sözleşme yapmanın önemsizleştiği kabulünü gerektiğini ilave yapılan işlerin ; 75x110 ölçülerinde 1 adet pencere doğraması ve panjur ile 45x45 ölçülerinde 1 adet pencere doğraması olduğu, yapılmamış imalat olarak poz 24,25 ve 26 numaralı doğramaların ikinci adetleri ile 1 adet panjurun yapılmamış olduğu tespit edilmiştir. Fakat çatı katına el ile düzeltilmiş 3 adet pozun sadece konfor olacağı belirtilmiştir. Sayın Mahkemenizce çizimler göz önüne alınırsa eksik yapılan pencere profillerinin fazla yapılan pencere profillerinin karşılamadığı, Sayın Mahkemenizce sözleşme göz önüne alınırsa yapılan pencere imalatlarının fazla olduğu, Sözleşmede kullanılacak iç dış beyaz düz kanat profili olduğu belirtilmesine rağmen üstü çizilerek renkli yazıldığı ve uygulamanında renkli yapıldığı görülmüştür. Dairenin üst katında 2. Pencereleri uygulayacak bir alan yoktur. Davacı özellikle villa tarzı yapılarda kullanılan '' Kömmerling'' marka profil bayisi olduğundan montaj sırasında kullanılan silikonunda Alman malı ''Bostik'' markasını kullanmasının doğal olduğu, sözleşmede başka bir yapıştırıcı markası belirtilmediğinden ayrıca fiyatlandırılması doğru olmadığını Zemin kat (Poz 8) ve üst kat (Poz 21) Volkswagen sistemi yapılacağı halde, Hebe-Schicbe sürgülü sistem kapı yapılmış olup 2 adet yapıldığından(adeti 5.000,00-TL olmak üzere) sürgülü kapı sisteminin değeri 10.000,00-TL olup iş bu husus Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/61 D. İş dosyasına ibraz edilen 17.04.2016 tarihli tespit bilirkişi raporunda da tespit edildiğini Poz:21 numaralı doğramanın sözleşme eki çiziminde yapılması ön görülen sistemden, sürgülü sistem olarak imal edildiğinden fiyat farkı hesabı yapılarak doğrama fiyat farkı 3.370,00.-TL bulunmuştur. 2.SHM raporunda fiyat farkı hesaplanmadığını Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/03/2016 suç tarihli 2019/16 Esas sayı ve 2019/156 karar nolu gerekçeli kararındaki savunmalarında iki tarafında camların takılmasının geciktiği konusunda hem fikir olduklarından iş tesliminde gecikme olduğu kanaatine varılmıştır.
O halde toplanan delillerden ve istinaf ilamı doğrultusunda somut olayda, taraflar arasında davalıya ait villanın PVC Pencere-Kapı ve Cam işi yapılmasına dair 11/08/2015 tarihli eser sözleşmesi düzenlendiği, davacının yüklenici davalının ise iş sahibi olduğu sabittir.
Davacı yüklenici tarafından yaptığı işin sözleşme kapsamında ve sözleşme harici iş olduğunu hak edilen iş bedelinin ödenmediğinin ileri sürüldüğü, davalı ise sözleşme kapsamında eksik iş yaptığını, süresinde işleri yapmadığını ileri sürülerek davacının iddiaları inkar edilmiş olup uyuşmazlık, sözleşmedeki işlerin yapılması için davacıya yer tesliminin ne zaman yapıldığı, davacının sözleşmede belirlenen işleri sözleşmeye uygun şekilde ve süresinde yapıp yapmadığı, profil kalınlıklarının sözleşme ile belirlenip belirlenmediği, davalının sonradan iş değişikliği yapıp yapmadığı, davacının ayıplı yaptığı iş olup olmadığı hususlarındadır.
Diğer yandan davacı yer tesliminin zamanında yapılmadığını iddia etmiş, davalı ise davacıya yapılan ilk ödeme tarihi olan 12/8/2015 tarihinin işin başlangıç tarihi olduğunu savunmuştur. Sözleşmede davacı yüklenici tarafından yapılacak işin teslim tarihi “Söz konusu işin işveren tarafından montaj yeri hazırlandıktan sonra yüklenici firma tarafından imalat ölçüleri alınacaktır. İşveren doğramaların açılımlarını kontrol edip onayladıktan sonra yüklenici firma tarafından üretime alınacaktır. Onay tarihinden itibaren 30 iş günü içinde teslim edilecektir” şeklinde kararlaştırılmış olup dava dilekçesinde ve mahkememizde dinlenen tanık beyanlarında, işin yapılmasının gecikmesinde 3. kişi firmadan kaynaklandığının davacı tarafından açıkça beyan ve ikrar edildiği ve yine Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/16 Esas ve 2019/156 Karar sayılı dosyasında davacı şirket yetkilisi ...' un katılan sanık olarak beyanında yanlış sipariş verdiğini birkaç gün sonra takacağını beyan ettiği görülmekle işverence üretime geçilmesi için onay verdiği ancak camlarda gecikme olduğunun davacı tarafın kabulunde olduğu sabit olduğundan sözleşmede belirlenen işleri sözleşmeye uygun şekilde ve süresinde yapılmamasında davalı iş sahibine atfı kabil kusurun olmadığı kanaatine varılarak özel sipariş olan davacı yüklenici tarafından takılmayan camların bedellerinin davalıdan istenemeyeceğinden bu alacağa ilişkin davacının talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı yüklenicinin yapmış olduğu iş bedelinin belirlenmesine ilişkin istinaf ilamında kabul edilen 76’lık profillerin sözleşme bedeline dahil olduğu, sözleşmenin birim fiyat götürü usul sözleşme olduğu da gözetilerek eksik yapılan pencere profillerinin ilave olarak yapılan pencere profillerini karşılayıp karşılamadığı, davacının ilave ücret alacağı olup olmadığı, yapılan işlerin ayıplı olup olmadığı, kapılardaki sürgü sisteminin sonradan değiştirilip değiştirilmediğine yönelik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 22/10/2022 tarihli rapor ve ek raporda sonuç 3-a bendindeki hesaplamanın olaya uygun ve gerekçeli olduğundan itibar edilerek yine yukarıda açıklandığı üzere bombeli camın bedelleri davalıdan istenemeyeceğinden, taraflarca imza altına alınan sözleşme dikkate alınarak sözleşme konusu işin tamamının yapıldığı, sözleşme harici fazla iş bedelinin 865 TL ayıplı iş bedelinin 240 TL olduğu, yine sürgülü sistemin sözleşme dışı olup iş sahibi yararına olduğundan 3370 TL olmak üzere toplamda 3.995,00 TL ( 865 fazla iş bedeli sürgülü sistem 3370 TL ayıp bedeli 240 TL nin mahsubu ile 3.995 TL) davacının alacağının olduğu bu miktar alacağında haklı olduğundan itirazın kıssmen iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiştir.
Davacı tarafından icra inkar, davalı tarafından haksız takip kötü niyet tazminatı talep edilmiş ise de, alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanmış olması ve miktarın likit olmayıp mahkeme tarafından hesaplanmış olmasından dolayı tarafların icra inkar ve haksız takip tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, davalının Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2016/... esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin 3.995,00 Tl asıl alacak üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihniden tahsil tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin davanın eser sözleşmesinden kaynaklandığı alacağı likit olmadığından koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin alacağın eser sözleşmesinden kaynaklandığı,davacının takipte kötü niyetli olmadığı sabit olmadığından koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 272,891 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 482,97 TL harçtan mahsubu ile bakiye 210,07 TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
5-Davacı tarafından yapılan; bilirkişi gideri 6700,00 TL posta, talimat ve tebligat gideri 387,2 TL olmak üzere toplam 7.087,20 TL yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 707,67 TL yargılama gideri ve peşin alınan 482,97 TL harç olmak üzere toplam 1.898,31 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan 39,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 35 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT' 13/1. maddesine göre belirlenen 3.995,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT' 13/1. maddesine göre belirlenen 9.200 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-HMK'nun 333.Maddesi gereğince kullanılmayan gider avanslarının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 15/06/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.
Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip ...
¸E-imzalıdır.