......T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: .......
KARAR NO:........
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ...........
ÜYE: .........
ÜYE: .........
KATİP: .........
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: .........
NUMARASI: ........
DAVACI: ......
VEKİLİ: Av. .......
DAVALILAR: 1-.....
VEKİLİ: Av.......
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: ........
YAZIM TARİHİ: ......
Taraflar arasında görülen davada......... Karar sayılı dosyasında verilen........ tarihli kararın istinaf incelemesi davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı kredi borçlusu . ......... arasında genel kredi sözleşmeleri ve eklerinin akdedildiğini, davalı . . ve . ....... bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, bu kapsamda davalı şirkete müvekkili banka tarafından finansman sağlandığını, kredi yükümlülüklerinin yerine getirmemesi sözleşmeye aykırılık sebepleri ile şirketin hesabının kat edildiğini,....... ve ........ tarihli hesap kat ihtarnamelerinin tebliği ile borçluların temerrüde düştüğünü, davalılar aleyhine taraflarınca ......... esas sayılı dosyasından genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların borca faize ferilerine imzaya takibe itiraz ettiklerini, taraflarınca arabuluculuğa başvurduklarını, ancak anlaşmanın sağlanamadığını ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına, ........'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemelerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle, davaya konu takipte müstenit olarak gösterilen genel kredi sözleşmesinin asıl borçlusunun ..... ........ olduğunu, takibe konu mezkur borcun .......... TL'lik kısmının ipotek ile güvence altına alındığını, İİK'nın 45 maddesi uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu hakkında yalnızca rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takibin başlatılmasının mümkün olduğunu, genel haciz yolu ile takibin yapılamayacağını, davaya konu icra takibinde ipotekle temin edilen .........TL kısım yönünden İİK'nın 45. maddesine aykırı başlatıldığını, asıl borçlu müvekkili şirkete takip dayanağı yapılan ihtarnamenin usulsüz tebliğ edildiğini, temerrüt hali gerçekleşmeden icra takibi başlatılmasının hukuka aykırı olduğunu, TBK'nın 586. maddesinde öngörülen takip şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi gerektiğini, hesap kat ihtarnamesinin asıl borçluya Tebligat Kanunu 12. ve 13. maddeler ile Tebligat Yönetmeliği'nin 21. maddesine aykırı olarak usulsüz tebliğ edildiğini, TBK'nın 586. maddesi gereğince müteselsil kefile başvurabilme koşullarının başında borcun muaccel olmasının gerektiğini, borcun muaccel hale gelmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, ".............. maddesinin ikinci fıkrasında icra inkar tazminatının yanı sıra kötüniyet tazminatı da düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre, itirazın iptali davasında takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı aleyhine, diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminata hükmedilir. Madde metninden anlaşılacağı üzere, itirazın iptali davasında davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlardan birisi de alacaklının takibinde kötüniyetli olduğunun kanıtlanmasıdır. Alacaklının takibinde kötüniyetli olduğu kanıtlanmadıkça dava reddedilmiş olsa bile, davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilemez. Alacaklının takibinde kötüniyetli olduğunun ispatı davalıya aittir. Davalı, alacaklının kendisi aleyhine kötüniyetli olarak takibe giriştiğini ispatlamak zorundadır. Buna göre, reddedilen kısım yönünden davacının kötüniyetli takip başlatmadığına kanaat getirilerek şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. 1- Davanın kısmen kabulü ile davalıların ........ Sayılı ...... dosyasındaki itirazlarının davalı ......... asıl alacak; davalılar . . ve . . için ........TL asıl alacak...... değerindeki kısımdan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları kaydıyla) yönünden İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Nakdi alacağın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan ve alacağın.......i olan davalı .......TL, . . ve . . yönünden .... TL (bu bedelin .......TL'lik kısmından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları kaydıyla) icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 3-Kötüniyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine," karar verilmiştir.
Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece yapılan yargılamada itirazın iptali davaları yönünden dava şartı niteliğinde bulunan takip tarihi itibariyle muaccel hale gelmiş bir alacağın varlığı hususunun gözardı edilerek karar verildiğini, itirazın iptali davalarında icra takibinde sıkı sıkıya bağlı olan bir dava türü olması ve geçerli bir icra takibinin mevcudiyetinin itirazın iptali davaları için özel bir dava şartı olarak düzenlendiğini, itirazın iptali davalarının görülmesi için gereken koşullardan bir tanesinin de takip tarihi itibariyle alacağın muaccel olması olduğunu, yine itirazın iptali davalarında haklılık durumunun takip tarihi itibariyle değerlendirilmesi gerektiğini, bütün bu hususların birlikte değerlendirilmesinde takip tarihi itibariyle banka alacağının muaccel olmadığı ve takip şartlarının gerçekleşmediğinin tetkikinin yapılmasının elzem olduğunu, asıl borçlu konumunda olan . . ......'ye gönderilen hesap kat ihtarnamesinin TK'nın 12 ve 13. maddeleri ile Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğinin 21. Maddesine aykırı ve usulsüz tebliğ edildiğini, davaya konu olayda takip dayanağı yapılan hesap kat ihtarnamesinin şirketin yetkililerinin dışarıda olduğunun beyan edilmesinden ve bu beyanda şirket yetkilisinin tevziat saatinde bulunup bulunmadığının araştırıldıktan sonra tebliğ yapılan şahsın şirket yetkilisinden sonra gelen bir kişi olup olmadığının araştırılmadan ve bu hususun tespit ve şerh ve yine bu işlerle görevlendirilmiş başka bir çalışan olup olmadığı araştırılmadan doğrudan daimi işçiye tebliğ edilmesi sebebiyle usulsüz olduğunu, davaya dayanak yapılan hesap kat ihtarnamesinin .........tarihli olup iş bu ihtarnamede borcun ödenmesi için 24 saatlik süre verildiği ve bu meyanda borçluya 24 saatlik atifet tanındığını, dolayısıyla bankanın alacağının istenebilir olabilmesi için hesap kat ihtarnamesinin tebliğinden itibaren 24 saatlik sürenin geçmiş olmasının şart olduğunu, davada hesap kat ihtarnamesinin usulsüz tebliğ edilmiş olması karşısında borçluya tanınan 24 saatlik sürenin usulsüz tebliğ tarihinden başlamasının hukuken düşünülemeyeceğini,........ "atıfet süresi içinde muacceliyet ertelenmiştir" ifadesi ile açıkça belirtildiğini, banka alacağının muaccel olmadan takibe konu edilmesinin mümkün olmadığını, ...........kararlarında da belirtildiği üzere banka kredi hesabının kat edilmesi ile gerçekleşen muacceliyet kat ihtarnamesinde borçluya ödeme süresi verilmek suretiyle ötelenmiş olduğunu, eğer hesap kat ihtarnamesinin usulsüz tebliğ edilmiş ise usulsüz tebliğ işleminin hukuki sonuç doğurmayacağı için tebliğ işleminden TK'nın 32. maddesi uyarınca muttali olunma tarihinin tebliğ tarihi sayılmasının gerekeceğini, itirazın iptali davalarının görülmesi için gereken koşullardan bir tanesinin takip tarihi itibariyle alacağın muaccel olması olduğunu, itirazın iptali davalarında haklılık durumunun takip tarihi itibariyle değerlendirilmesi gerektiğini, bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde takip tarihi itibariyle banka alacağının muaccel olmadığı ve takip şartlarının gerçekleşmediğinin sabit olduğunu, bu nedenle yerel mahkemece davanın reddine karar verilmesinin gerektiğini, TBK 586 maddesi uyarınca müteselsil kefil hakkında takip başlatılabilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olmasının gerektiğini, asıl borçluya ihtarın sonuçsuz kalması şartının gerçekleşmediğini, asıl borçlu şirkete gönderilen hesap kat ihtarnamesi tebliğinin TK'nın 12 ve 13. Maddeleri ile Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 21 maddesine aykırı ve usulsüz tebliğ edilmiş olduğunun tespit edildiğini, TBK'nın 586 maddesi uyarınca müteselsil kefiller yönünden ikinci şart olan asıl borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması şartının gerçekleştiğinin davacı tarafça iddia ve ispat edilmediğini, ilk derece mahkemesinin hesap kat ihtarının usulsüz tebliğ edildiğini kabul etmesine rağmen TBK'nın 586 maddesi uyarınca ihtarın sonuçsuz kaldığı ve bu meyanda müteselsil kefillere başvuru şartlarının oluştuğu hususunun gerekçe yapıldığını, bu hususun ilk derece mahkemesince kendi içinde düştüğü çelişkiyi ortaya koyduğunu belirterek yerel mahkemece eksik inceleme neticesinde verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen işbu kararın davalılar vekilince adli yardım talepli olarak maktu harç yatırılarak ........tarihinde istinaf edilmiş, Dairemizce .... gün, ....... Esas sayılı ara kararla davalılar vekilinin adli yardım talebi reddedilmiş, kararı itirazen inceleyen...........İş Karar sayılı kararla itirazı reddetmiş ve Dairemizin...... tarih, ...... esas ........ karar sayılı ilamıyla eksik harcın tamamlanması için dosyanın geri çevrilmesine karar verilerek, dosya mahkemesine iade edilmiştir. Bunun üzerine, yerel mahkemece, itirazın reddi kararı davalı vekiline tebliğ edilerek, HMK'nın 344. maddesi gereğince bir haftalık kesin süre içinde istinaf karar harcının (nispi) yatırılması, aksi halde istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılacağına dair muhtıra çıkarılmış, ancak muhtıraya rağmen istinaf karar harcının yatırılmaması nedeni ile mahkemece ...... tarihli ek karar ile davalılar vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Davalılar vekilinin ek karara karşı vermiş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; istinafa konu istinaf dilekçesinin reddine dair ........ tarihli ek kararın HMK'nın 344. maddesine aykırı olduğunu, yerel mahkemece istinaf nispi harçların yatırılmasına dair gönderilen muhtıranın geçersiz olduğunu, bu muhtıranın esas alınarak süresi içinde istinaf nispi harcın yatırılmadığından bahisle istinaf dilekçesinin reddine karar verilemeyeceğini, mahkemenin gerekçesine dayanak yaptığı ....... tarihli muhtırada yatırılması bildirilen istinaf nispi karar harcının yanlış hesaplandığından dayanak muhtıranın geçersiz olduğu,...... tarihli muhtıra da tamamlanması gereken istinaf nispi karar harcının ....... TL olarak gösterildiğini, ilk istinaf başvurusu sırasında ..... tarihli ...... seri numaralı ....... sıra numaralı sayman mutemedi alındısı makbuzla ....... TL istinaf maktu karar harcının mahkeme veznesine yatırıldığını, akabinde ilk derece mahkemesince istinaf harcının maktu harç ile yapıldığı ancak nispi harca tabi olduğu gerekçesi ile taraflarına muhtıra çıkartıldığını, adli yardım talebine konu başvuruların yapıldığını, dolayısıyla huzurdaki nihai kararının istinafı için ..... tarihinde ... TL istinaf maktu karar harcının yatırıldığını, ilk istinaf başvurusu sırasında yatırılan ...... TL istinaf maktu karar harcı miktarının istinaf nispi karar harcı miktarından mahsup edilmeksizin yapılan hesaplamanın ve gönderilen muhtıranın geçersiz olduğunu, bu bağlamda ilk derece mahkemesince çıkartılacak muhtırada bildirilmesi gereken istinaf nispi karar harcı tutarı ....... TL'den, dosyaya yatırılan istinaf maktu karar harcı tutarı olan .. TL'nin mahsubu ile ...... TL olması gerektiğini, emsal ........ kararlarında da dosyanın ilk olarak maktu istinaf karar harcı ile istinaf edilmesinden sonra, istinaf harcının nispi harca tabi olduğunun belirlenmesi halinde, yatırılması istenilecek nispi karar harcından, daha önceden yatırılan maktu harcın mahsup edilmesi ve mahsup sonucu bulunan nispi harç miktarının yatırılması hususunda muhtıra çıkartılması gerektiğinin açıkça ifade edildiğini, bu muhtıraya dayalı olarak istinaf harçlarının yatırılmadığından bahisle istinaf dilekçesinin reddine dair kararın hukuka aykırı olduğunu, mahkemece davalı tarafa eksik temyiz giderlerinin tamamlanması için çıkarılan muhtırada harç miktarı doğru gösterilmemiş ise bu durumun muhtıranın geçersizliğine yol açacağından geçersiz muhtıranın hüküm doğurmayacağının sabit olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince verilen ek kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava bankacılık işlemleri nedeniyle başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından ........ tarihli muhtıra ile nispi istinaf karar harcını yatırmak üzere davalılar vekiline bir haftalık kesin süre verilmiş, verilen kesin süre içerisinde nispi karar harcı yatırılmamış bunun üzerine ............Ek karar ile davalılar vekilinin istinaf dilekçesinin reddine karar verilmiştir. Davalılar vekili tarafından istinaf dilekçesinin reddine dair ek karara karşı istinaf talebinde bulunmuştur.
Her ne kadar davalılar vekili istinaf dilekçesinde; yatırılması gereken istinaf nispi karar harcının; muhtırada belirtilen ..... TL olmayıp, baştan peşinen yatırılan ..... TL'nin bu bedelden mahsubu ile kalan ........ TL olduğunu, yerleşik ....... kararları gereğince muhtırada yatırılması gereken harç miktarının doğru olarak yazılması gerektiği gerekçesiyle kararın kaldırılmasını talep etmiş ise de; yatırılması gereken nispi karar harcı miktarının ...... TL'nin üzerinde yüksek bir meblağ olması, mahsup edilmesi gereken meblağın ise ........ TL olup çok cüz'i bir meblağ olması, kaldı ki bu rakamın mahsup edilmesi gerektiğini avukatlık mesleği yapan donanımlı bir hukukçunun da bilebilecek durumda olması, bu hususu harcın tamamlanması esnasında dile getirebilecek olması hususları dikkate alındığında ve;
......... . ........ "Dürüst davranma" başlıklı 2 nci maddesinde; "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz." denilmekle,
Aynı Kanun'un 4 üncü maddesinde de; "Kanun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir" denilmekle; davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanımı olarak değerlendirilerek reddine karar verilmesi gerekli olmuştur.
Yukarıda açıklanan gerekçe ile; HMK'nın 359/3. maddesi uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davalılar vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince davalıların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeyle;
1-Mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olduğundan davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 427,60 TL harçtan peşin alınan 80,70 TL harç mahsup edilerek bakiye 346,90 TL harcın davalılardan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Davalılar tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendileri üzerinde bırakılmasına,
4-Gider avansı hakkında HMK 333. maddesine göre işlem yapılmasına, karar kesinleştiğinde artanın ilgilisine iadesine,
5- Kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi veya buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yokluklarında oybirliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.........
. ......
Başkan Vekili
........
e-imzalıdır
. .........
Üye
......
e-imzalıdır
. ........
Üye
.......
e-imzalıdır
. ........
Katip
.........
e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."