T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
BURSA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/233
KARAR NO: 2021/904
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -.... UETS
DAVALILAR : 1- ... - ... ...
2- ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... -...UETS
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 02/10/2019
KARAR TARİHİ: 10/11/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 01/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;
müvekkil banka ile davalı şirket arasında yapılan Genel Kredi Sözleşmesi ile davalıya
kredi kullandırıldığını, sözkonusu krediye diğer davalının müşterek müteselsil kefil olduğunu, banka alacağının davalılar tarafından ödenmemesi üzerine hesapların kat edilerek
borçlulara Bursa 23. Noterliğinin 05.09... tarih ve....y. no.lu ihtarnamesinin
keşide ve tebliğ edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle Bursa 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019...
sayılı dosyası ile davalı borçlular aleyhine icra takibi başlatıldığını, bu süreçte müvekkil banka tarafından KGF. ile yapılan sözleşme gereğince işletmenin
kredi borcunu ödeyemediğinin bildirildiği ve KGF. ‘dan kredinin bir kısmının tahsil
edildiğini, ancak KGF. ile yapılan anlaşma ve protokol çerçevesinde sağlanan tazmin
bedelinin proje karı ile birlikte KGF. ‘na iade edileceğini, müvekkil bankanın alacak riskinin
takip dosyasındaki bedel üzerinden devam ettiğini, bu nedenle KGF. tarafından borçlular
hakkında başlatılmış bir icra takibinin olmadığını, takip sonrasında icra takibine haksız olarak itirazda bulunularak takibin durduğunu, müvekkil banka tarafından itirazın iptali davası açılabilmesi için dava şartı olan
arabulucuk bürosuna 29.07.2019 tarihinde başvurulduğu, ancak anlaşma
sağlanamadığını, davalıların itirazının haksız, banka alacağının sabit ve icra takibine konu alacağın likit
olması nedeniyle asıl alacak üzerinden davalı borçlular aleyhine % 20‘den az olmamak
üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesinin istendiği, ileri sürülerek,
itirazın iptali ile takibin devamına, haksız itiraz nedeniyle % 20 ‘den az olmamak üzere
icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davalı
üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilleri hakkında Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2019...esas sayılı dosyası ile
başlatılan haksız, hukuka, usul ve yasaya aykırı icra takibine yaptığımız itirazın iptalinin
talep edildiğini, icra dosyasına yapılan itirazda "borcun anapara, faiz, masraf ve tüm fer'ileri ile takibe”
itiraz edildiğini, davacı tarafından müvekkiller aleyhine haksız bir şekilde huzurdaki davanın
ikame olunduğunu, öncelikle davanın süresinde açılmadığı, dava dilekçesindeki iddia ve taleplere itiraz
ettiklerini, müvekkil davalı şirketin davacı bankaya bu miktar kadar borcu bulunmadığını, diğer davalı müvekkil ...'ın da müşterek ve müteselsil kefil olduğunu kabul
etmediklerini, kefilliğin usul ve yasaya aykırı olduğu, açık ve anlaşılır eş rızasının da
alınmadığını, eşin kendi imzasını içeren yazılı rızası olmadığından kefaletin geçersiz
olduğunu, dava dilekçesinde belirtildiği ve kabul edildiği üzere, Kredi Garanti Fonu tarafından
garanti edilen kredinin ödediği halde davacı banka tarafından bu miktar için de takip
yapılmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, açıklanan ve re'sen gözetilecek nedenlerle; huzurdaki davanın reddini ve karşı taraf
aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemek gerektiğini belirterek yasa ve usule aykırı davanın reddine, haksız icra takibi sebebiyle davacı hakkında %20 '
den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, hükmedilecek tazminata
faiz yürütülmesine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar
verilmesi gerektiğini savunmuştur.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE;
Dava, itirazın iptali davası olup yasal süresi içinde açılmıştır.
Bursa 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019 / ...esas sayılı dosyasının celp ve incelenmesinde, davalı asıl borçlu ...Tic. Ltd. Şti. ve davalı kefil ... aleyhine
05.03.2019 harç tarihinde haciz yoluyla başlatılan ilamsız icra takibinde talep edilen borç tutarının
317.868,24USD.+ 10.344,13.-TL.AsılAlacak,606,00.-TL.İh.Hac.VekâletÜcreti, 123,90.-TL.İh. Haciz Masrafı + 1.793,19 USD. + Mahrum kalınan kar payı 319.681,43 USD + 11.074,03 TL.
Nakit Alacağın, USD. Asıl Alacağa işleyecek yıllık % 2,40 mahrum kalınan kar payı ve işleyecek
gecikme tazminatının/kar payı mahrumiyetinin % 5 gider vergisi USD. alacağın fiili ödeme
Tarihindeki TCMB. Efektif satış kuru TL. karşılığı ile icra takip masrafları, harçlar ve ücreti
vekaletin, Bursa 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019... esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür
olmamak kaydı ile
Tahsilinin istendiği, TBK. ‘nun 100. maddesi gereği yapılacak kısmi ödemelerin önce kar payı
ve masraflardan düşülmesi ve fazlaya ilişkin talep hakkı saklı tutulmakta olup, USD:5.3575*319.661,43USD.1.712.586,11.-TL.+11.074,03.-TL.=1.723.660,14.-TL.
İtiraz ve Takip Durdurma Kararı
davalılar vekilinin 14.03.2019 tarihli dilekçesi ile borcun anapara, faiz, masraf ve tüm
fer’ilerine itiraz edildiği ve takip icra müdürlüğünce durdurulduğu, itirazın iptali
ve takibin devamı için huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce; dava dosyası ibraz edilen deliller ve davacı banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, icra takip tarihi itibariyle davacının var ise alacaklı olduğu miktar ve faizinin belirlenmesi yönünden rapor alınmasına karar verilmiş olduğu, dosyanın tüm ekleri ile birlikte konusunda uzman Bankacı Bilirkişi ...'e tevdii edilmiş, bilirkişinin 18.01.2021 tarihli raporunu dosyaya ibraz ettiği görülmüştür.
Yapılan yargılama ve inceleme sonucunda davacı bankanın Nilüfer Şubesi ile davalı asıl borçlu ...Tic. Ltd. Şti
arasında imzalanan 17.09.2015 tarihli 3.000.000,00 TL. tutarlı Genel Kredi Sözleşmesinde;
davalı ... .... ile dava dışı...’ın 3.000.000,00 TL. limitle *Müşterek
Borçlu ve Müteselsil Kefil” sıfatı ile kefalet imzası bulunmakta olduğunu, kefalet sözleşmesinde kefillerin el yazısı ile 6098 S. TBK. ‘nun öngördüğü (kefalet
tutarı, kefalet türü, kefalet tarihi ve imzadan oluşan) *Kefalet Beyanları* olduğunu, davalı
müteselsil kefil ...; asıl borçlu şirketin yönetici ortağı olup, “Eş Rızası”
beyanından muaf olduğunu, davalı asıl borçlu ... Tic. Ltd. Şti., müşterek borçlu ve müteselsil
kefiller davalı ... ..., dava dışı... aleyhine keşide edilen Bursa 23.
Noterliğinin 05.09.... tarih ve ...y. no.lu kat ihtarnamesinde muhataplardan ...Tic. Ltd. Şti. ‘ne bankaca tahsis edilen limit
doğrultusunda kredi kullandırıldığı,
diğer muhatapların müteselsil kefil ve ipotek veren olarak sorumlu bulundukları,
akdedilen Sözleşmelerin ilgili hükümleri gereği ...in tüm borçlarının Sigorta Primi, Tem. Mektubu komisyonu, masraf vb.) kaynaklanan borç 2.100,04 USD.
gayrinakdi Kredi tazmin edilmiş
gayrinakdi Kredilerden (Teminat Mektubu, Akreditif vb) kaynaklanan borç 385.789,00 USD TOPLAM 385.789,00 USD 2.100,04 USD.
belirtilen borçlardan mer’i teminat mektuplarının 2 gün içinde iade edilmesi, aynı süre
içinde akreditif taahhütlerinin sona erdirilmesi veya aynı süre içinde Mer’i Gayrinakdi tutarın
banka nezdinde gelir getirmeyen bir hesapta bloke edilmesi,
toplam nakdi borç tutarının işlemiş ve işleyecek mahrumiyet karpayı, ihtarname, harç ve
masraf ve fer’ilerinin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 2 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarname davalı asıl borçlu ...Tic. Ltd. Şti. ‘ne (aynı adreste eşi Halime
Asi imzasına) 07.09.2018 tarihinde tebliğ edildiği ve temerrütün 10.09.2018 tarihinde
oluştuğu saptanmıştır. İhtarnamenin davalı kefil ...’ın kredi sözleşmesinde yasal ikametgâh edindiği
adrese gönderildiği, bu adresten ayrılması ve yeni adresinin bilinmemesi nedeniyle mahalle
muhtarının tasdikli beyanına istinaden 07.09.2018 tarihinde iade edildiği, taraflar
arasındaki kredi sözleşmesinin 13. Maddesinde; “Taraflar yukarıda belirtilen adreslerine
veya bu sözleşmede belirledikleri e-mail adreslerine veya kayıtlı elektronik sistem
(KEPS) adreslerine yapılacak tebligatı…kendilerine yapıldığını kabul ederler” hükmü
nedeniyle 07.09.2018 tarihinde tebliğ edildiği var sayılmış ve temerrüdün 10.09.2018
tarihinde oluştuğu kabul edilmiştir.
Asıl borçlu ... Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. ‘ne Kredi Garanti Fonu teminatı ile tahsis
edilen 385.789,00 USD. tutarlı teminat mektubunun iadesi veya tutarının depo edilmesi,
ödenmeyen komisyon tutarı olan 2.100,04 USD. nın ödenmesi amacı ile borçlulara kat
ihtarnamesi keşide edildiğini, teminat mektubunun kat tarihinden sonra tazmin edilmesini
müteakip *kısmi geri ödemelerin düşülmesinden sonra kalan tutar üzerinden* icra takibi
başlatıldığı, icra takibine davalıların itirazı üzerine duran takibin devamı için itirazın iptali davası açıldığı, itiraza konu borcun teminat Mektubu Tazmininden kaynaklanan 317.868,24 USD. Asıl Alacak ve 1.793,19 USD olmak üzere toplam 319.681,43 USD. 10.344,13 TL. Teminat Mektubu Komisyonu borcu, 606,00 TL. İhtiyati Haciz Vekalet
Ücreti ve 123,90 İhtiyati Haciz Masrafı olmak üzere toplam 11.074,03 TL.olduğu, takip tarihi itibariyle TL. olarak talep edilen tutar ise;
1 USD: 5.3575 *. 319.661, 43 USD.1.712.586,11 TL + 11.074,03 TL.olmak üzere toplam 1.723.660,14 TL. 05.09.2018 Kat tarihi itibariyle 385.789,00 USD. tutarlı teminat mektubu, 10.12.2018
tarihinde 2.043.099,97 TL. olarak tazmin edildiği, tazmin tarihinden sonra, takibe intikal tarihine kadar yapılan kısmi tahsilat tutarları
nda Türk Lirası olarak yapılan tahsilat, tahsilat
tarihindeki USD. Efektif Satış Kuru üzerinden USD ‘e çevrilmiş, tahsilat tahsilat USD USD- YP.
tarihi tutarı (TL kuru tahsilat
17.12.2018 194.941,33 5,3843 36.205,51
26.12.2018 235.271,26 5,3006 44.385,78
toplam 430.212,59 80.591,29, 10.12.2018 tarihinde tazmin edilen 385.789,00 USD. tutarlı teminat mektubuna
geri ödemelerin düşülmesi suretiyle takip tarihi itibariyle % 2,40 kar payı
oranından hesaplanan karpayı tutarı 10.12.2018 tarihli mektup 385.789,00. USD,
17.12.2018 tahsil 349.583,49,40 209,75
26.12.2018 tahsil 44.385,78 305.197,71 70 2,40 1.424,26
06.03.2019 takip tarihi kar payı 1.814,04 kar payı 1.814,04
BSMV 90,71 olmak üzere toplam 307.102,46.-TL olduğu, bankacı bilirkişi tarafından hesaplanan borç tutarının, İcra takibinde istenen;
asıl alacak tutarının altında, kar payı tutarının ise üstünde olduğundan taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek takip tarihi itibariyle teminat mektubu
tazmininden kaynaklanan borç tutarının 305.197,71 USD. Asıl Alacak, 1.793,19 USD. Mahrum Kalınan Karpayı olmak üzere toplam 306.990,90 USD. Olduğu, toplam borç tutarının; icra masrafları, vekâlet ücreti ve asıl alacak tutarına takip
tarihinden ödeninceye kadar işletilecek % 2,40 oranından karpayı ve % 5 BSMV. ile birlikte,
tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin TBK. ‘nun 100. maddesi uyarınca önce
karpayı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği, kat tarihi itibariyle ödenmeyen teminat mektubu komisyonu olarak 2.100,04 USD.‘nın
ödenmesi ihtar edildiği, icra takibinde ise 1.931,64 USD. talepte bulunulduğu ve bu tutarın
TL. karşılığı olan (1 USD = 5,357 TL) 10.344,13 TL. Asıl Alacak olarak talep edildiği, bu tutara 606,00 TL. İhtiyati Haciz Vekâlet Ücreti, 123,90 TL. İhtiyati Haciz Masrafı eklenerek toplam 11.074,03 TL.‘nın ödenmesinin istendiği, 10.344,13 TL. Asıl Alacak, 606,00 TL. İh. Haciz Vek. Ücreti 123,90 TL. İh. Hac. Masrafı, olmak üzere
toplam 11.074,03.- TL.
Toplam 11.074,03 TL. borç tutarının; icra harç ve masrafları, vekalet ücreti ve takip
tarihinden ödeninceye kadar USD. cinsinden 1.931,64 USD. asıl alacağa işletilecek % 2,40
oranından karpayı ve % 5 BSMV. ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin
TBK. ‘nun 100. maddesi uyarınca önce karpayı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile
tahsilinin gerekeceği, davalı ... Teks. San. Tic. Ltd. Şti. ve müşterek
müteselsil kefil ... hakkındaki takibin 305.197,71 USD. + 10.344,13 TL. Asıl alacak, 606,00.-TL.İh.Hac.VekâletÜcreti, 123,90 TL. İh. Haciz Masrafı
+ 1.793,19 USD.+ Mahrum kalınan kar payı
306.990,90 USD + 11.074,03 TL. Nakdi alacağın, USD. para biriminden Asıl Alacallara işleyecek yıllık 2,40 oranından
karpayı ve % 5 BSMV. ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin TBK‘nun
100. maddesi uyarınca önce kar payı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin
gerekeceği tespit edilmiştir.
Davacı vekilinin 02/08/2021 tarihli dilekçesi ile müvekkili bankanın alacağının takip tarihi itibariyle 305.990,90 USD+ 11.074,03.-TL olduğunun belirtildiğini, bilirkişi raporundaki hesaplamaların kısmen hatalı olduğunu, çünkü müvekkili bankanın alacağının takip tarihi itibariyle 319.661,43 USD+ 11.074,03.-TL olduğunu, bu hususun müvekkili banka kayıtları ile sabit olduğunu bildirdiğinden mahkememizce bilirkişi raporunun hesaplama kısmında maddi hataların bulunduğu, takip tarihinin yanlış yazıldığı anlaşılmış olmakla dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile ek rapor düzenlenmesine karar verildiği, bilirkişinin 22/09/2021 tarihli ek raporunda;
düzenlenen 18.01.2021 tarihli kök raporda takip tarihinin 05.03.2019 tarihi olduğunu, oysa kök raporun 5. Sayfasında borç
hesaplamasına ilişkin EXEL tablosunda; Takip Tarihi olarak yanlışlıkla 06.03.2019 tarihi
yazıldığını, bu nedenle otomatik olarak hesaplanan gün , 69 yerine 70 gün olarak tabloda yer
aldığını ve 1 günlük fazla kar payı hesaplandığını, toplam 307.081,09 USD hesaplanan borç tutarı, İcra takibinde istenen;
asıl alacak tutarının altında, kar payı tutarının ise üstünde olduğu taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek takip tarihi itibariyle Teminat Mektubu
Tazmininden kaynaklanan borç tutarının 305.197,71 USD +10.344,13.-TL asıl alacak, 606,00.-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 123,90.-TL ihtiyati haciz masrafı ve 1.793,19 USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 306.990,90 USD +11.074,03.-TL nakdi alacağın USD para biriminden asıl alacaklara işleyecek yıllık 2,40 oranından kar payı ve %5 BSMV ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi ödemelerin TBK'nun 100. Maddesi uyarınca önce kar payı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalıların Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2019...Esas sayılı icra takibine itirazlarının kısmen iptaline, İcra takibinin 305.197,71 USD asıl alacak ve 1.793,19 USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 306.990,90 USD ile, Teminat mektubu komisyon bedeli yönünden 10.344,13 TL asıl alacak, 606,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 123,90 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 11.074,03 TL üzerinden takip tarihinden itibaren USD biriminden para alacağına işleyecek yıllık %2,40 oranında kar payı ve %5 BSMV'si ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile devamına, alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 348.163,02.-TL icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınıp davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalıların Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2019...Esas sayılı icra takibine itirazlarının KISMEN İPTALİNE,
İcra takibinin 305.197,71 USD asıl alacak ve 1.793,19 USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 306.990,90 USD ile,
Teminat mektubu komisyon bedeli yönünden 10.344,13 TL asıl alacak, 606,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 123,90 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 11.074,03 TL üzerinden takip tarihinden itibaren USD biriminden para alacağına işleyecek yıllık %2,40 oranında kar payı ve %5 BSMV'si ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile DEVAMINA,
Alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 348.163,02 TL icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınıp davacıya VERİLMESİNE,
2-Alınması gereken 119.659,47.-TL nispi harçtan peşin alınan 22.551,84.-TL harcın mahsubu ile bakiye 97.107,63.-TL karar ve ilam harcının davalılardan müteselsilen alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir ve tayin olunan 94.109,93.-TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE, .
4-Davalılar kendilerini vekilil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan kısım üzerinden taktir ve tayin olunan 10.355,53.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafça yapılan aşağıda dökümü yazılı toplam 23.523,14.-TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre(% 96,06 kabul %3,94 red) 22.575,15.-TL'sinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra 6100 sayılı HMK'nun 333. Maddesi uyarınca taraflara İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin yüzünde, davalılar vekilinin yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Yargı yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.10/11/2021
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza
DAVACI TARAFÇA YAPILAN YARGILAMA GİDERLERİ DÖKÜMÜ
444,40 TL BVH.
22.551,84 TL PH
176,90 TL TEB. VE POSTA GİD.
750,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ
TOPLAM : 23.523,14.-TL