T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
BURSA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/...Esas
KARAR NO: 2020/252
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ... - ....UETS
Av. ....UETS
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ....UETS
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/09/2019
KARAR TARİHİ: 25/06/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09/07/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava dışı ... İnş .Mad. Bilg. Med. San. Tic. Ltd. Şti.( Yüklenici) ile davalı ...Yatırımları AŞ.( İş sahibi ) arasında 07.01.2013 tarihinde “ İstanbul ...Binası Yapım İşi Sözleşmesi” imzalandığı, yüklenici ...’nın 23.02.2017 tarihli yazılı temlikname ve ek zeyil name ile davalıdan doğmuş ve doğacak her türlü alacağını davacıya temlik ettiği, davalı hakkında Bursa 3. İcra Müdürlüğü’nün 2019/... esas sayılı icra takip dosyasında geçici kabul eksikliklerinin ikmali sonrası 24.06.2015 tarihi sonrası davacıya ödenmesi gerekli 447.153,60 TL.nin bu tarihten itibaren işleyen ticari avans faizi olan 207.816,17 TL ile birlikte ödenmesinin temini için toplam 654.969,77 TL.üzer,inden icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu ve arabuluculuk görüşmelerinin olumsuz sonuçlanması neticesinde iş bu davanın açıldığını;
Bursa 16. İcra Müdürlüğünün 2015... esas sayılı dosyasında % 3 sistem garanti kesintisi = 1.109.152,19 TL. Ve emanete alınan para= 593.400,00 TL.için başlatılan icra takibine itiraz üzerine Bursa 1 ATM.nin 2015... esas 2017/... karar sayılı dosyasında davanın 447.153,60 TL üzerinden kabulüne karar verildiği,dosyanın karşılıklı taraflarca istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bam 15.HD.nin 01.03.2018 gün 2017/384 esas 2018/239 karar sayılı kararı ile 145.546,40 TL.üzerinden davanın kabulüne karar verildiği, kararın taraflarca karşılıklı temyizi üzerine bu kez Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 07.03.2019 gün 2018/2922 esas ve 2019/1003 karar sayılı kararı ile, “ Somut uyuşmazlıkta BAM.tarafından geçici kabul eksiklikleri için emanete alınan ve iade edilen 593.400,00 TL.den 16 no.lu kesin hakedişten geçici kabul eksiklikleri ikmali yapılmayan adı altında kesilen 447.853,60 TL.nin dava dışı....tarafından 24.06.2015 tarihinde davalıya ödenmesi nedeniyle bu bedelin düşülerek 145.546,40 TL. Yönünden itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiş ise de 447.853,60 TL.nin takip konusu yapılmadığı anlaşılmaktadır.Takibe konu yapılan 1.109,152,19 TL.sistem garantisi kesintisi ile 593.400,00 TL. Emanete alınan paranın davalı tarafından dava tarihinden sonra 10.07.2015 tarihinde davacı taşerona ödendiği anlaşılmıştır. İş bu durumda mahkemece dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken...” şeklindeki gerekçe ile kararın bozulması üzerine, bu kez BAM ilgili Dairesi tarafından bozma sonrası verilen 23.05.2019 tarih ve 2019/... esas ve 2019/668 karar sayılı kararı ile bozmaya uyularak bozma yönünde karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar oluşturulmuş, iş bu kararında halen temyiz aşamasında olduğu,
Yargılamalar süresince davalının dava konusu edilmemiş 447.853,60 TL tutarında yükleniciden geçici kabul eksikliği kesintisi yaptığının belirlendiği, bu tutardan 700,00 TL.nefaset kesintisi de düşüldüğünde 447.153,60 TL.tutarında geçici kabul eksikliği karşılığı teminat tutulan parayı yükleniciye iade etmemesinin hiç bir dayanağı ve gerekçesi bulunmadığı, 24.06.2015 tarihinde idareden 1.535.296,40 TL tahsil eden davalı şirketin bu tarih itibariyle iade etmediği geçici kabul eksiklikleri bakımından işleyecek temerrüt faizi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği, Bursa 16. İcra Müdürlüğünün 2015... esas sayılı dosyasında İstanbul Bam ve Yargıtay 15.HD. Kararları sonrası icra takibine devam edilerek bu dosyadan harçlar ve karşı hacizler düşüldükten sonra 224.424,67 TL.nin davalıdan tahsil edildiği, bu nedenle 447.153,60 TL geçici kabul kesintisi alacağı ve bu alacağın 24.06.2015 tarihinden 24.04.2019 icra takip tarihine kadar işlemiş 2017.816,17 TL işlemiş faiz alacağından tahsil edilen bu kısım BK.100 maddesi gereği öncelikle işlemiş faiz alacağından mahsup edilerek iş bu davanın ikame edildiğini beyanla davanın kabulü ile davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile icra takibinin 430.545,00 TL. Asıl alacak üzerinden devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili hakkında başlatılan Bursa 3.İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı icra takibinin haksız ve kötü niyetli olup iptali gerektiği, takip konusu alacağın kaynağının 1.109.152,19 TL sistem garanti kesintisi ve 593.400,00 TL emanete alınan para olup bu bedeller ilk derece mahkemesine açılan dava sonrası 10.07.2015 tarihinden sonra ödendiği için dava konusu takip yönünden konusuz kaldığı, her şeyden önce geçici kabul eksiklik bedeli 447.853,60 TL.nin geçici kabul tarihi 17.07.2014 tarihi olduğuna göre geçici kabul eksikliklerinin davacı taşeron tarafından tamamlanıp tamamlanmadığının araştırılması gerektiği, eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların taraflar arasında Bursa 1 ATM.nin 2015... esas ve 2017/... karar sayılı dosyasından verilen ve bilahare kesinleşen ilamlarla giderildiği davacı tarafın anılan dava sürecinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı gibi huzurdaki davanın da fazlaya ilişkin kısımla ilgili olmayıp yukarıda belirtilen dava sürecine ilişkin olduğu ve asıl alacağa ilişkin olduğu bu nedenle de mükerrer olarak talep edildiğini, anılan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE;
Dava itirazın iptali davası olup yasal süresi içinde açılmıştır.
Bursa 3. İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı icra dosyasının celp ve incelenmesinde davacı alacaklı (alacağı temlik alan )...İnş. Taah.AŞ. Vekili tarafından davalı borçlu ...Yatırımları AŞ. (Eski ünvan ...Turizm Mak.San.ve Tic.AŞ ) aleyhine 447.153,60 TL asıl alacak, 207.816,17 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 654.969,77 TL üzerinden başlatılmış ilamsız icra takibine ilişkin olup icra takibinin yasal süresi içinde yapılan itiraz üzerine durduğu anlaşılmıştır.
İş bu dava ile davacı taraf dava dilekçesi ile Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015... esas ve 2017/... karar sayılı karar sayılı dosyası ile yapılan yargılama sırasında aldırılan bilirkişi raporları ve yargı kararları ile sabit olduğu üzere taraflar arasında gerçekleşen üst işveren- taşeron ilişkisi kapsamında Bursa 1 ATM.nin 2015... esas ve 2017/... karar sayılı dosyasına konu olan 1.109.152,19 TL sistem Garanti Kesintisi ve 593.400,00 TL emanete alınan para haricinde dava konusu edilmeyen 447.853,60 TL bilirkişi incelemesi ile belirlenen 700,00 TL. nefaset kesintisi sonrası 447.153,60 TL geçici kabul eksikliği kesinti tutarının ödenmesi bu dava ve icra takibine konu edilmiş olup, taraflar arasındaki tek bir işe ilişkin üst işveren -taşeron ilişkisi söz konusu olup gerek taraflar arasındaki sözleşme koşulları gerekse yapılan işlerin kesintilerin toplamının ve netice itibariyle davacı hakedişinin, yapılan ödemelerden sonra hakediş bakiyesinin ne olduğunun ve netice itibariyle davacının talebi çerçevesinde davalı üst işveren tarafından yapılan 447.153,60 TL geçici kabul eksikliği kesintisinin yerinde olup olmadığının tespiti ki her halukarda davanın mahkememizce davayı nitelendirmesi davacı tarafça yerinde görülmemiş ve hatalı yazım olduğundan bahisle mahkememiz duruşma tutanağının buna göre düzeltilmesi yazılı olarak talep edilmiş ise de davacı yanın taşeronluk sözleşmesi kapsamında hak edişinin neden ibaret olduğu, taşeron davacı tarafça yapılan toplam işler tutarından davalı üst işveren tarafından ve nihayetinde dava dışı tepe işveren Kamu ihalesini SGK kurumundan alan.... tarafından yapılan hak edişler kapsamında yapılan ödemelerin karşılıklı değerlendirilerek ve hak ediş hesabında yine ayıplı imalatlar çerçevesinde bilirkişice hesaplanacak nefaset tutarının da düşümü ile bulunacak olup, bu tutar davacı taşerona ödenecek olan hakediş tutarı olarak ticari hayat ve ticari davalarda tabir edilen hali olup bunun bakiye hak edişin ödenmesi ya da geçici kabul eksikliği kesintisinin ödenmesi diye tabir edilmesinde hukuken bir fark bulunmamaktadır.
Yukarıda bahsedildiği üzere taraflar arasındaki dava konusu olan tek bir ticari iş kapsamındaki bakiye hak ediş alacağı söz konu olup taraflar arasındaki hakedişlerden yapılan kesintilerin konu edildiği Bursa 1 ATM.nin 2015... esas ve 2017/ ... karar sayılı dosyasında taraflar arasındaki hak edişler müteselsil alt-üst işveren ilişkisi- yapılan kabuller hak edişler ve inceleme konusu yapılan nefaset kesintileri ile birlikte her bir kalem alacak yönünden bu arada Bursa 1 ATM.nin 2015... esas ve 2017/... karar sayılı dosyasında dava konusu edilmeyen bakiye 447.853,60 TL, 700,00 TL. nefaset kesintisi ile birlikte 447.153,60 TL tutar yönünden bilirkişi incelemesi yapılmış olmakla mahkememizce yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmış, Bursa 1 ATMnin 2015... esas ve 2017/... karar sayılı dosyasının nihayetinde Yargıtay 15.HD.nin 06.02.2019 tarih 2019/2916 esas ve 2020/324 karar sayılı kesin kararı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmekle mahkeme kararının 06.02.2020 tarihinde kesinleştiği anlaşılmakla mahkememiz dosyası içerisine kesin delil mahiyetinde yararlanılmak üzere getirtilmiştir.
İnceleme konusu yapılan ve bu davayı ve taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi de taraflar arasında kesin hükümle bağlayıcı olacak şekilde aydınlatan Bursa 1 ATM.nin 2015... esas ve 2017/... karar sayılı dosyasının incelenmesinde;
Taraflar arasında 07/01/2013 tarihinde ... Binası Yapım İşi sözleşmesi ile; Mal Sahibi Sosyal Güvenlik Kurumu ile işveren ... AŞ arasında yapılan protokol gereği uygulama proje ve şartnamelerine uygun olarak... Binası Yapım İşi ile ilgili olarak gerekli tüm izin ve ruhsatların alınması ,arsa devir işlemlerinin takibi inşaat yapım işlerinin anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yapılması işi ile ilgili olarak işin proje ve eki şartnamesine göre yapılması işveren ... AŞ. tarafından Yüklenici ...İnşaat Turizm Makine Sanayi ve Ticaret AŞ. ile Taşeron .....Medikal Sanayi Ticaret Ltd.Şti. Arasında imzalandığı sözleşmenin taraflar arasında bu şekilde ve sözleşme hükümlerine göre anılan tarih sonrası ifa edildiği anlaşılmış, bilahare davacı ...İnşaat Turizm Makine Sanayi ve Ticaret AŞ. ‘nin 23.02.2017 tarihli Temlikname ile Bursa 1ATM.nin 2015... esas sayılı dava dosyası ve Bursa 16. İcar Müdürlüğü’nün 2015... esas sayılı dosyasına konu alacağın 1.000.000,00 TL tutarında kısmını Temlik Alan ...Doğrama Üretim İnşaat ...Turizm San .Tic. Ltd. Şti’ye temlik ettiği, 08.03.2019 tarihli sözleşme ile Temlikname kapsamı genişletilerek “İnşaat Sözleşmesinden kaynaklı geçici kabul eksikliklerinin ikmali ve sair her tür hak ve alacağı” olarak zeyil name düzenlendiği bu kapsamda inşaat sözleşmesinden kaynaklı hak ve alacaklar ile ilgili davanın Temlik Alan ...İnşaat Taah.AŞ. Tarafından takip edildiği, davalı ...San.ve Tic.AŞ.’nin ise ünvan değişikliği ile ...Yatırımları AŞ. olup bu ünvan ile davaya devam olunduğu anlaşılmıştır.
Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015... Esas ve 2017/... karar sayılı dosyasının konusu esasen bu dosyaya konu dava konusundan farklı olup anılan dava ile Bursa 16. İcra Müdürlüğü’nün 2015... esas sayılı icra takibine konu edilen 1.109.152,19 TL % 3 Sistem Garanti Kesintisi ve 593.400,00 TL emanet alınan paranın iadesi için başlatılan icra takibine itirazın iptali davası olup 18.05.2015 tarihinde açılan davanın 500.000,00 TL.lik kısmi dava olduğu, dava açıldıktan sonra 10.07.2015 tarihinde dava konusu edilen % 3 Sistem Garanti Kesintisinden mahsuplar yapıldıktan sonra 933.997,43 TL.nin davacı tarafa ödendiği bu nedenle davaya 447.853,60 TL emanete alınan para ve 52.146,40 TL % 3 Sistem Garanti Kesintisi yönünden devam edildiği, bakiye tutar ile ilgili dava tarihinden sonra yapılan vaki ödeme nedeniyle davanın konusuz kaldığından bahisle beyanda bulunulmuş, mahkemece... ve SGK İl Müdürlüğü’ne yazılar yazılarak hakediş dosyası , hak ediş tutanakları, eksik işler tutanağı, geçici kabul tutanakları, yapılan ödemeler ve kesintiler ile birlikte çıkartılarak dosya içersine alınmış, mahkemece oluşturulan bilirkişi heyeti aracılığı ile yapılan inceleme sonucunda 16.01.2017 tarihli Bilirkişi Heyet Raporu’nun ibraz edildiği görülmüş, Mahkemece yapılan yargılama sonunda 15.02.2017 tarihinde verilen karar ile “...İcra Takibinin 1.702.552,19 TL.üzerinden yapılmış ise de itirazın iptali davası 500.000,00 TL asıl alacak üzerinden açıldığı, dava aşamasında asıl alacağın 447.853,60 TL olarak beyan edildiği, yapılan hesaplamada nefaset kesintisi ile birlikte bakiye alacak miktarının 447.153,60 TL olduğunun açıklığa kavuştuğu ..” gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne dair karar oluşturulmuş, anılan kararın Istİnaf edilmesi ile Istanbul BAM 15 HD.nin 2017/384 esas numarasını alarak yapılan tensip ara kararı ile dosyanın yerel mahkemeye geri çevrilerek aynı bilirkişi heyetinden 18.12.2017 tarihli ek rapor aldırılmış olup bilahare İstanbul BAM 15 HD.nin 01.03.2018 tarih 2017/384 esas ve 2018/ 239 karar sayılı kararı ile “ ...Dosya ekinde yer alan klasör içerisinde ...İnşaat-... Yapi Firmasının muavin dökümleri mevcuttur. Buna göre Sistem Garantisi adıyla ... şirketi alacaklarından kesilerek emanete alınan bedelin de içerisinde olduğu b1.535.296, 40 TL.nin 24.06.2015 tarihinde yani icra takibinden sonra ... şirketine ödendiği tespit edilmiştir.Yine davacı alacağından kusurlu işler adı altında kesilen 593.400,00 TL.lik kesintinin de ...İnşaat muavin dökümlerine göre ... şirketine icra takibinden sonraki bir tarih olan 24.06.2015 tarihinde ödendiği tespit edilmiştir.Somut olayda SGK-...İnşaat ve ... şirketinin 27.05.2016 tarihli Yapım İşleri Kesin Kabul tutanağını tanzim ettikleri , bu tutanakta yer alan ifadelere göre 26.02.2014 geçici kabul, 04.02.2015 teslim-hizmete açılma, 04.02.2016 kesin kabul için makama sunma, 24.05.2016 makam onayı ile kesin kabul komisyonu kurulması, 27.05.2016 kesin kabul tarihi olduğu, davalı tarafından davacı alacağından yapılan sistem garanti kesintisine ilişkin sözleşmede her hangi bir düzenleme mevcut olmadığı, ...İnşaat şirketinin davalı firmaya sistem garantisi adıyla yaptığı kesintiye ilişkin ödemeyi 25.06.2015 tarihinde 1.535.296,40 TL.lik ödeme ile birlikte yaptığı;
Davacıya düzenlenen 17.07.2014 tarihli 16 no.lu kesin hak edişte geçici kabul eksiklikleri ikmali yapılmayan adı altında kesilen 447.853,60 TL.nin ...İnşaat A.Ş. tarafından davalıya yapılan hak edişlerden kesildiği, bu bedelin.... tarafından davalıya 24.06.2015 tarihinde ödendiği beyan edilmiştir. Bu itibarla yukarıda açıklanan bilirkişi raporları doğrultusunda emanete alınan bedelin iade edildiği, kesin kabul tutanağında bile eksikliklerin bulunması ve takip tarihindeki muacceliyet esas alınarak davanın kısmen kabulü ile takibin 145.546,40 TL üzerinden devamına karar verilmiştir.( Geçici Kabul Eksiklikleri için emanete alınan iade bedeli olan 593.400,00 TL -Geçici kabul eksiklikleri ikmali yapılmayan bedel olan 447.853,60 TL=145.546,40 TL)...”şeklinde karar verildiği;
Hükmün temyizi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 07.03.2019 tarih ve 2018/2922 esas ve 2019/1003 karar sayılı kararı ile “…..Somut uyuşmazlığımızda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından geçici kabul eksiklikleri için emanete alınan ve iade edilen 593.400,00 TL. den 16 no.lu kesin hak edişten geçici kabul eksiklikleri ikmali yapılmayan adı altında kesilen 447.853,60 TL.nin dava dışı....tarafından 24.06.2015 tarihinde davalıya ödenmesi nedeniyle bu bedelin düşülerek 145.546,40 TL yönünden itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiş ise de 447.853,60 TL.nin dava konusu yapılmadığı anlaşılmaktadır. Takibe konu yapılan 1.109.152,19 TL sistem garanti kesintisi ile 593.400,00 TL emanete alınan paranın davalı tarafından davalı tarafından dava tarihinden sonra 10.07.2015 tarihinde davacı taşerona ödendiği anlaşılmıştır.İş bu durumda mahkeme tarafından davanın konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken….” şeklinde kararla kararın taraflar yararına bozulmasına karar verilmiş;
Bu kez İstanbul Bam 15.HD.’nin 23.05.2019 tarih ve 2019/... esas ve 2019/668 karar sayılı kararı ile “… Davanın konusuz kalması nedeni ile karar verilmesine yer olmadığına..” karar verilmiş, hükmün yeniden temyizi üzerine Yargıtay 15. HD.nin 06.02.2020 tarih ve 2019/2916 esas ve 2010/324 karar sayılı kararı ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, ilk derece mahkemesi kararının anılan tarih itibariyle kesinleştiği dosya içerisine verilen şerhten anlaşılmıştır.
Yukarıda sözü edilen ve gelinen süreçte, işin incelemesine ilişkin Bursa 1 ATM’nin 2019/...esas sayılı dosyası içerisine ibraz edilen 16.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda”...Dava dosyasında bulunan 17.07.2014 tarihli 16-Kesin no.lu hakkedişin ödemeye esas iç kapağında Tahakkuk tutarı (-) 492.592,05 TL, gecikme cezası 0,00 TL, SSK Prim borcu kesinti iadesi 512.943,26 TL, Geçici Kabul eksiklikleri ikmali yapılmayan (-) 447.853,60 TL, Geçici Kabul eksiklikleri için emanete alınan iade 593.400,60 TL, Sistem Garanti Kesintisi iadesi 1.128.000,00 TL, Taşeron adına yapılan SGK ödemeleri (-) 359.900,13 TL, sonuç toplam 933.997,43 TL Müteahhide ödenecek tutar olarak belirtilmiş olup davacının dava dilekçesinde sözünü ettiği sistem garanti kesintisi olan 1.128.000,00 TL ile Geçici Kabul eksiklikleri için kesilen 593.400,60 TL.nin iade edildiği görülmüştür. Ancak bu sefer hakkedişten geçici kabul eksiklikleri ikmali yapılmayan adı altında 447.853,60 TL.nin kesilmiş olduğu görülmüş olup bu kesintinin ne olduğu anlaşılamamıştır. Davacı ... İnş.Mad.Med.San.Tic.Ltd.Şti tarafından mahkememize sunulan 27.05.2016 tarihli Geçici Kabul Tutanağında Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ,geçici kabulde tespit edilen noksanların tamamlandığı ve teminat süresinde gerektiği gibi korunduğu, işin kesin kabulüne engel,eksik kusur ve arızalarının bulunmadığı görülmüştür. Ayrıca kesin kabulde tesisat işlerinden 200,00 TL, elektrik işlerinden 500,00 TL olmak üzere 700,00 TL nefaset kesintisinin kesin hesapta değerlendirilmesine karar verilmiştir. Bu durumda dava konusu inşaatta 27.05.2016 tarihinde yapılan kesin kabulde yapılan kesin kabul tutanağında 27.05.2016 tarihinde yapılan kesin kabul tutanağında Geçici Kabul Tutanağında Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ,geçici kabulde tespit edilen noksanların tamamlandığı ve teminat süresinde gerektiği gibi korunduğu, işin kesin kabulüne engel,eksik kusur ve arızalarının bulunmadığı görülmüştür,denilmiş olmakla davacıya düzenlenen 17.07.2014 tarihli 16-no.lu kesin hakkedişte geçici kabul eksiklikleri ikmali yapılmayan adı altında kesilen 447.853,60 TL.den 700,00 TL.nefaset kesintisinin düşülerek davacının davalıdan 447.153,60 TL alacaklı olduğu ve bu tutarın davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiği tespit ve kanaatine varılmıştır.” şeklinde görüş belirtilmiş olup,
İstanbul B.A.M. 15. H.D.'nin 2017/384 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan ek tahkikat isteminde yerel bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmasına karar verilerek bilirkişi heyeti tarafından dosya içerisine ibraz edilen 18.12.2017 tarihli ek bilirkişi raporunda “ Davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine Bursa 16..İcra Müdürlüğü’nün 2015... esas sayılı dosyası ile, 1.109.152,19 TL asıl alacak ( %3 sistem garanti kesintisi ) ,593.400,00 TL (emanete alınan para ) olmak üzere toplam 1.702.552,19 TL.nin avans faizi ile birlikte tahsili istemiyle 24.04.2015 tarihinde icra takibi yapıldığı, borçlu icra takibine yasal süresi içinde itiraz ettiğinden takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı alacaklı tarafından 18.05.2015 tarihinde itirazın iptali davası açıldığı, somut olayda SGK-...İnşaat ve ... Şirketinin 27.05.2016 tarihli Yapım İşleri Kesin Kabul Tutanağını tanzim ettikleri, bu tutanağa göre 26.02.2014 Geçici kabul tarihi, 04.02.2015 Teslim-Hizmete Açılma tarihi, 04.02.2016 Kesin Kabul için makama sunulma, 24.05.2016 Makam Onayı ile Kesin Kabul Komisyonunun Kurulması, 27.05.2016 Kesin Kabul tarihi olarak belirlendiği, davalı tarafından davacı alacağından yapılan Sistem Garanti Kesintisi’ne ilişkin sözleşmede her hangi bir düzenleme mevcut olmadığı ...İnşaat Şirketinin davalı firmaya Sistem Garanti Kesintisi adıyla yaptığı kesintiye ilişkin ödemeyi 25.06.2015 tarihinde 1.535.296,40. TL.lik ödeme ile birlikte yaptığı, davacıya düzenlenen 17.07.2014 tarihli 16-Kesin no.lu hakkedişte geçici Kabul Eksiklikleri ikmali yapılmayan adı altında kesilen 447.853,60 TL.den kesin kabul tutanağında belirtilen 700,00 TL nefaset kesintisinin düşülerek 447.153,60 TL.nin ...İnşaat tarafından davalı firmaya 24.06.2015 tarihinde ödendiği, bu sebeple bedelin icra takip tarihi itibariyle davacıya ödenip ödenmemesi hususundaki takdirin mahkemeye ait olduğu...” belirtilmiştir.
Yapılan yargılama ve inceleme sonucunda davacı taşeron tarafından iş bu davaya konu edilen tutarın bakiye hakedişine dair 447.853,60 TL.tutardan 700,00 TL nefaset kesintisi tutarı ile 447.153,60 TL olduğu konusu tartışmasız olup, yukarıda sözü edildiği şekilde taraflar arasındaki hakkediş durumunun ne olduğu konusu Bursa 1 ATM.nin 2015... esas ve 2017/... karar sayılı dosyasında taraflar arasında kesin hüküm oluşturacak şekilde çözülmüş ve her ne kadar bu tutar o davanın konusunu oluşturmuyor sa da az yukarıda da sözü edildiği gibi taraflara arasında tek bir iş ve hakkedişe ilişkin hesaplamalar söz konusu olmakla bu dava konusu tutar yönünden gerekli tüm incelemeler de davalı işveren hakediş dosyası üzerinden hesap ve inceleme konusu yapılmış ve hatta sehven Bursa 1 ATM’nin 2015... esas sayılı dosyasında bakiye hakkediş alacağı bu olduğundan bahisle hüküm dahi kurulmuş ise de bu tutar o davanın konusu olmadığından bahisle Yüksek Yargı tarafından o davanın konusu olmadığından bahisle ayrık tutularak dava konusu edilen %3 sistem garanti kesintisi 1.109.152,19 TL ile 593.400,00 TL emanete alınan para yönünden anılan tutarların dava tarihinden sonra davacı tarafa ödenmiş olması nedeniyle davanın konusuz kaldığından konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek hüküm bu şekilde kesinleşmiş olup bu kez dava konusu edilen 447.853,60 TL bakiye hakediş alacağına ilişkin olarak bu tutardan yine bilirkişi raporu ile belirlenen 700,00 TL nefaset kesintisi düşülerek dava ve icra takibine konu edilen 447.153, 60 TL yönünden hüküm oluşturulması gerekmiş, davacı tarafça icra takibine ve davaya konu edilen tutarlar yönünden yapılan incelemede asıl alacak 447.153,60 TL.tutarın yerinde olduğu anlaşılmış, davacı vekili tarafından Bursa 3. icra Müdürlüğü’nün 2019/... esas sayılı icra takibinde işlemiş faiz talebi yönünden temerrüt tarihi olarak davalı tarafa üst işveren....tarafından hakediş ödemesinin yapıldığı 24.06.2015 tarihini temerrüt tarihi olarak almakla 207.816,17 TL işle4miş faiz talebinde bulunduğu görülmüştür.
Faiz talebi yönünden ise mahkememizce temerrüt başlangıç tarihinin ne olması gerektiği üzerinde durularak bilirkişi incelemeleri ile raporlandırılan hakkediş, kesin kabul ve ödeme tarihleri itibariyle temerrüt tarihinin saptanması yönünden taraflar arasındaki sözleşme hükümleri de ayrıca değerlendirme konusu yapılarak yapılan incelemede taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin Ödeme Şekli başlıklı 12. maddesi ile “.. Hakediş raporları yüklenici tarafından düzenlenir.Yüklenicinin hakedişini işverenden tahsil tarihinden itibaren en geç iki (2) iş günü içinde hakediş raporlarında belirtilen tutar bu tutardan varsa yüklenicinin alacakları kesilerek taşerona ödenir…..” düzenlemesi getirilmiş olup bu hüküm de tarafları bağlayıcı niteliktedir. Buna göre taşeron olan davacı taraf açısından bu tutarın diğer hakedişlerde olduğu gibi davalı işverenden istenebilirliği yani muaccel olduğu tarih davalının üst işveren...’den bu tutarı tahsil ettiği tarihten itibaren iki iş günü geçmesi ile başlar. Davacı tarafça icra takibine konu edilen temerrüt tarihi başlangıcı da davalı işverenin üst işveren....’den bu tutarı tahsil ettiği tarih olan 24.06.2015 tarihidir….Ancak sözleşmenin 12. maddesinin iknci bendi ile “ Herhangi bir geçici hakedişin yüklenici tarafından kabul edilmesi veya onaylanması ya da hakediş tutarının taşerona ödenmiş olması söz konusu hakedişin yüklenici tarafından kesin olarak kabul edildiği biçiminde yorumlanamaz.İşveren ile yüklenici arasında yapılan hakediş raporlarındaki pursantaj oranları aynen kabul edilecektir.Yüklenici geçici kabulden sonra kesin hesaba kadar söz konusu geçici hakedişleri her zaman yeniden değerlendirebilir.”düzenlemesi getirilmiş olup işverenin kesin kabule kadar taşeron ödemelerini yapmış olsa dahi bunun taraflar arasında kesinlik arzetmeyeceği var ise ayıp ve kusurlu imalatlar giderilden sonra kesin hakediş ile taraflar arasındaki durumun kesin ödenebilirlik açısından netleşeceği anlaşılmakla eser sözleşmesi olan inşaat işinin ve üst işveren alt işveren ve taşeron ilişkisinin mahiyet ve niteliği gereği de inşaat ile ilgili geçici kabul kesin kabul ve kesin hakediş tarihlerinin anlamı ve sonuçları ayrı olup mahkememizin edindiği kanaat çerçevesinde hakedişinin muaccel yani ödenebilir olduğu tarih üst işverenin davalı işverene ödediği 24.06.2015 tarihi ise de ( sözleşmenin 12.maddesi 1. bendi ile), temerrüt oluşturan tarih kesin kabul tarihi olmalıdır.(sözleşmenin 12/2 bendi ile).Çünkü anılan tarihe kadar var ise geçici kabul eksiklikleri giderilmeli o ana kadar taşerona yapılmış bir ödeme var ise dahi ayıp oranında nefaset kesintisi yapılabilmelidir ki sözleşmenin 12. maddesi ikinci fıkrası daha önce ödenmiş olan paranın dahi kesinlik arzetmeyip ayıp oranında iadesinin talep edilebileceği düzenlemesinden bellidir...Anılan nedenle mahkememizce temerrüt tarihinin başlangıcı olarak kesin kabul tarihi olan 27.05.2016 tarihinin kabulü gerektiği sonucuna varılarak temerrüt faizi hesabı bu tarihe göre yeniden yapılarak istenebilecek temerrüt faizinin 164.448,39 TL olabileceği sonucuna varılmış , bu kalem yönünden kısmen kabul kararı verilmesi gerektiği anlaşılmış, davacı tarafça daha önce verilen yargı kararları çerçevesinde yürütülen Bursa 16.İcra Müdürlüğü’ nün 2015... esas sayılı icra takibi nedeniyle ödenen 224.000,00 TL.nin mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararı ile davacı yanda tutularak, davacı tarafça da doğru şekilde daha önce tahsil edilen bu tutarın bakiye alacak hesabından düşülerek icra takibinde devamı gereken tutarın 447.153,60 TL asıl alacak+ 164.448,39 TL işlemiş temerrüt faizi ( 27.05.2016 kesin kabul tarihi başlangıçlı) olmak üzere toplam= 611.601,99 TL tutardan Bursa 16. İcra Müdürlüğü’nün 2015... esas sayılı dosyasından daha önce tahsil edilen 224.000,00 TL.nin düşümü ile bakiye 387.177,32 TL üzerinden takibin devamına karar vermek gerekmiş, her ne kadar eser sözleşmesi nitelikli inşaat sözleşmesinden kaynaklı alacak talebinin yargılamaya muhtaç ve bu nedenle likit olmayan niteliği gereği icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığı mütalaa edilebilir ise de taraflar arasındaki uyuşmazlığın daha önce yargı kararı ile çözümlenmiş ve davalı tarafça davacının bakiye hakedişinin ne olduğu konusu yıllardır ve fazlası ile bilindiği halde bu tutarı ödemekten kaçınması ,kesin kabulün 27.05.2016 tarihinde yapılmış olmasına rağmen halen bu tutarın davacıya ödenmekten imtina edilerek açılan icra takibi ve davaya direnilmesi anlamsız olup taraflar arasında ve hatta üst işveren ...İnşaat ve iş sahibi SGK arasında yıllar önce çözümlenen kesin kabule bağlanıp iş teslimi yapılan bir konuda taşeronun tüm hakediş dosyaları ile kesinleşen ve bilahare yapılan yargılama süreci ile de belli olan bakiye hakedişini davacı tarafça bu konuda yeniden başlatılan icra takibine ve davaya rağmen ödemeyen davalı işverenin alacağın gelinen bu süreçte hala belli olmadığı yönündeki itirazının haklı kabul edilebilir ve yerinde olmadığı anlaşılmakla alacak taraflar arasında açılan icra takibi ve dava tarihi itibariyle bu nedenle likit kabul edilerek davalının asıl alacak tutarının % 20’si oranında 77.435,47 TL.icra inkar tazminatı ödemesine ayrıca karar vermek gerekmiş, reddedilen tutar yönünden, davalı vekilinin haksız takip tazminatı talebi değerlendirilmiş ise de; davacı vekilinin hakedişle kesinleşen 447.153,60 TL üst işveren ...İnşaat A.Ş. Tarafından davalıya ödendiği ve sözleşmenin 12/1.maddesi uyarınca müvekkiline de ödenebilir olduğu, 24/06/2015 tarihi temerrüt tarihinin başlangıcı olarak seçmesinin kötüniyet göstergesi olmadığı anlaşılmakla, davacı aleyhine haksız takip tazminatına hükmedilmemiş, hüküm aşağıdaki şekilde tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE; Davalının Bursa 3. İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı icra takibine itirazına KISMEN İPTALİ ile; icra takibinin 387.177,32 TL asıl alacak tutarı üzerinden bu tutara takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte DEVAMINA,
2-Alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 77.435,47 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE,
3-Yasal koşulları oluşmayan haksız takip tazminatı talebinin REDDİNE,
4- Alınması gereken 26.448,08 TL nispi harçtan peşin alınan 4.077,79 TL harcın mahsubu ile bakiye 22.370,29 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat KAYDINA,
5- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir ve tayin olunan 35.552,41 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan kısım yönünden taktir ve tayin olunan 6.437,80 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6- Davacı tarafça yapılan aşağıda dökümü yazılı toplam 4.191,49 TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre 3.768,98 TL'sinin davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, bakiyesinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7- Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra 6100 sayılı HMK'nun 333. Maddesi uyarınca davacı tarafa İADESİNE,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzünde, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Yargı yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/06/2020
Başkan ...
✍e-imzalı
Üye ...
✍e-imzalı
Üye ...
✍e-imzalı
Katip ...
✍e-imzalı
DAVACI TARAFÇA YAPILAN
YARGILAMA GİDERLERİ DÖKÜMÜ.
44,40 TL BVH.
4.077,79 TL PH.
69,30 TL TEB. VE POSTA GİD.
TOPLAM : 4.191,49 TL