T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
BURSA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/241 Esas
KARAR NO: 2020/292
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ....UETS
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... ...UETS
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/01/2020
KARAR TARİHİ: 01/07/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09/07/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı tarafın ihtiyati hacze itirazları yerinde olmadığını, kendilerinin ihtiyati haciz kararını mahkememizden aldıktan sonra biz bu kararı icraya koyduklarını, ancak davalı tarafa mernis adresinde ulaşılamaması sebebi ile herhangi bir fiili ya da kaydi haciz gerçekleşmediğini, şu ana kadar mal varlığı bulunamadığını, ancak yeni bir mernis adresi tespit ettiklerini, icra dosyasının açık ve derdest olduğunu, müvekkili şirketin yüklenici olarak ...malikleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin inşai faaliyeti sırasında ...olarak adlandırdığı projenin cephe giydirme, kompozit kaplama balkon korkuluk-kapı alimünyum doğrama uygulamasına dair inşaat işlerini yapmak üzere ...Ltd.Şti. ile 13.07.2018 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzaladığını davalı ...’ın ise bu sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzaladığını, sözleşmesinin 2. sayfası 12. maddesi uyarınca da “taşeron şirket yetkilisi attığı imza ile birlikte firmanın bu sözleşmedeki tüm hak, mükellefiyet ve diğer cezai şartların tamamına müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu kabul ,beyan ve taahhüt eder” şartı bulunmakla 13.07.2018 tarihli sözleşmenin tüm hükümleri davalı ...’ı kefil ve garantör olarak sorumlu kıldığını, sözleşmenin 10. maddesi uyarınca toplam iş bedelinin 4.500.000,00 TL olarak belirlendiğini, müvekkili firma tarafından avans ödemesi olarak taşeron firma yetkilisi ...’a 13.07.2019 ve 27.07.2019 tarihli tutanaklar ile toplamda 3.050.000,00 TL. değerinde çekler verildiğini, işin başında toplam iş bedelinin % 66,66 oranında bir ödeme gerçekleştiren müvekkilinin verdiği çeklerin karşı tarafça sorunsuz şekilde tahsil edildiğini, taşeron firmanın sözleşme yükümlendiği yükümlülükleri yerine getirmemesi üzerine kendilerine pek çok kez ihtarda bulunularak sözleşmeye uygun hareket etmeleri istendiği ancak karşı tarafça bu ihtarlara uyulmadığından sözleşmenin haklı şekilde feshedildiğini,
Müvekkili şirketin sözleşme kapsamında kendisine yüklenen ödeme yükümünü sözleşme hükümleri ve imalat seviyesi göz önüne alındığında fazlasıyla yerine getirdiğini, karşı tarafın ise sözleşme ile üstlenmiş olduğu edim yükümlülüklerini pek çok kez ihlal ettiğini, iş programını hazırlayarak yüklenici onayına sunmadığını, iş sahasında eksik ve yetersiz eleman çalıştırmak suretiyle imalatları süresinde yapmadığını, yapılan imalatları da eksik ve ayıplı teslim etmiş olduğunu, bu kapsamda müvekkili tarafından sözleşmenin 7/2 maddesi gereğince haklı nedenlerle fesih edildiğini, taşeron firmanın yaptığı işin ve bedelinin tespiti için Bursa 4.SHM.nin 2019/... D.iş sayılı dosyası ile tespit yapıldığı, alının 24.06.2019 tarihli bilirkişi raporunda “toplam iş sevisyesinin % 49,60, bedelinin ise KDV.dahil 2.232.099,15 TL.olacağının belirtildiği, bu kapsamda müvekkili tarafından yapılan toplam 3.050.000,00 TL ödeme tutarından iş bedeli olan 2.232.099,15 TL tutar düşüldüğünde müvekkilinin 817.900,85 TL fazla ödeme yapıldığının anlaşılmış olup bu durumun karşı tarafın da bilgisi dahilinde olduğu, bu kapsamda taşeron davalı şirkete Bursa 23. Noterliği’nin 09.05.2019 tarih ve ... yevmiye numaralı, 23.07.2019 tarih ve ...yevmiye numaralı, 21.08.2019 tarih ve ... yevmiye numaralı, 21.08.2019 tarih ve ... yevmiye numaralı, 24.09.2019 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnameleri ile bildirim yapılmış olmasına rağmen taşeron firmanın elinde bulunan çekleri iade etmediği, bu kez Bursa 2 ATM’ ye müracaat edilerek Bursa 2 ATM.nin 2019/... esas 2019/... karar sayılı kararı ile çeklerin karşı taraf şirketçe tahsil edilmek istenmesi halinde ödemeden men yasağı konulmasına karar verilmiş olmasına rağmen bu kez çeklerin 3. kişilere ciro edilmek suretiyle tamamını tahsil etmiş bulundukları, müvekkilinin ticari itibarını korumak için vermiş olduğu çekleri ödemek durumunda kaldığını, müvekkilinin haksız olarak ödenen 817.900,85 TL.tutarındaki haksız ödemeyi geri alabilmek için bu kez Bursa 2 ATM.nin 2019/...D.iş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı aldırmış ise de şirketin borcu karşılar mahiyette menkul, gayrimenkul mal ve alacağının tespit olunamadığını,
Kefil ve garantör olan davalıya bu kez borcu ödemesi için ihtar edilmiş ise de davalı borcu ödemediği gibi mal varlığını eksiltmek için girişimlerde bulunması nedeniyle ve alacak rehin ile de temin edilmemiş bulunduğundan davalıya karşı Bursa 14.İcra Müdürlüğü’nün 2019/...esas sayılı dosyası ile haksız yapılan ödeme nedeniyle ve kefalet ve garantörlükten dolayı ilamsız icra takibi başlatılmış olup davalının kötü niyetli itirazı üzerine icra takibinin durmuş olduğu, oysa ki sözleşme ve eki proje kapsamında işlerin yapılması için toplam 9 bloktaki işlerin davalı yana 13.07.2018 tarihinde teslim edilmiş olmasına rağmen ve 9 bloktaki işlerin 31.12.2018 tarihine kadar bitiirlmesi gerekirken eksik işçi çalıştırmak ve işe 2 ay kadar süre ile geç başlamak suretiyle delil tespiti dosyalarında belirtilen eksik ve ayıplı imalatlarla birlikte işin tespit tarihi olan 16.05.2019 tarihinde dahi tamamlanıp bitirilmemiş olduğunu, öte yandan telafi mümkün olmayacak zararlara sebep olabilecek şekilde balkon korkuluğu imalatlarının bulunduğu hususununda bildirildiğini, taşeron firmanın kendisi ne parası peşin ödenerek verilmiş bir işi bu şekilde ayıplı ve eksik imalatlar ile özensiz ve tehlike oluşturur şekilde imal eden davalı şirketin sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı sebeplerle feshedildiği, taşeron firmanın yapılan haciz sırasında imalata mahsus makinelerinin bile haciz tarihi öncesinde leasing firmalarına kiralandığı, bankalarda parasının bulunmadığı, bu şekilde mal kaçırdığı ve kötü niyetli davrandığını, bu kez davalı yanın başlatılan icra takibine itirazının haksız ve kötü niyetli olup yapılan haksız itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın % 20si tutarında icra inkar tazminatına hükmedilmesi ile davalı borçlu ...’ın kefil ve garantörlük sıfatı nedeniyle alacağa yeter tutarda menkul ve gayrimenkul malları ile 3.kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İhtiyati hacze itirazlarını tekrar ederek ihtiyati haciz kararı itiraz dilekçesinde yazılı sebeplerle yerinde olmadığını, kaldırılmasını talep ettiğini, müvekkilinin adres değişikliği olduğunu, taşındığı yeni adresinin merniste güncel olduğunu, mal kaçırması durumu olmadığını, zaten üzerine kayıtlı mal olmadığının da kayıtlarda belli olduğunu, Davacı yan ile dava dışı ...Trafik Müşavirliği ... San.ve Tic. Ltd. Şti arasında 13.07.2018 tarihli Taşeronluk Sözleşmesi (Dış Cephe İmalat İşi) başlıklı sözleşme ile konusu davacı firmanın yüklenimi altında yapımı devam eden ... inşaatı kapsamında... yer alan kat karşılığı inşaat işinin sigorta ve işçilik giderleri taşerona ait olmak üzere malzemeli götürü bedel usulü ile salon camlarında ECO Strüktürel Silikon,merdiven aydınlatmalarında kapaklı cam giydirme cephe ,balkon korkuluk, kompozit kaplama, alüminyum doğrama-kapı işlerinin yapılması için eser sözleşmesi aktedildiği ve müvekkili ...’ın bu sözleşmeyi şirket yetkilisi sıfatıyla imzaladığı, davacı şirket tarafından müvekkilinin sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzaladığını ve sözleşmenin 12. maddesi gereğince” taşeron şirket yetkilisi attığı imza ile birlikte firmasının sözleşmedeki tüm hak, mükellefiyet ve diğer cezai şartların tamamına müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu kabul beyan ve taahhüt eder.” şartı uyarınca kefil ve garantör olarak sorumlu tutulması gerektiğini iddia etmiş ise de bu iddianın kabul edilmesinin mümkün olmadığını,
Müvekkili ...'ın sözleşmede ne kefil ne de garantör sıfatının bulunmadığını, asıl sözleşme kapsamında şirket yetkilisinin kefaleti hususuna ilişkin şekil şartlarına uyulmadığından kefaletin varlığından söz edebilmenin mümkün olmadığını, TBK.nun 583. maddesi gereğince kefalet akdinin geçerli olarak kurulabilmesi için kefilin sorumlu olduğu miktarın kefalet tarihinin ve müteselsil kefil ise buna ilişkin beyanın el yazısı ile belirtmesinin şart olduğu hususunun düzenlendiğini, oysa ki müvekkilinin adı soyadı dahi açıkça yazılı olmadan düzenlenen sözleşmeden dolayı müvekkilinin ne kefil ne de garantör sıfatıyla sorumlu olmadığının açık olduğunu, öte yandan kefilin sorumlu olduğu limitin de açıkça yazılı olması şart olup garantörlük sözleşmesinde dahi sorumlu olunan tutarın belli ya da belirlenebilir olması gerektiği, öte yandan garantörlük sözleşmesi bakımından ayrı bir sözleşmenin varlığı, yine belirlenebilir limit ve garanti edeninin sözleşmeden ayrı bir borç altına girme taahhüdü yanından garantörün kefilden farklı olarak sözleşmede bağımsız bir menfaatinin bulunması gerektiğinin doktrin ve yargıtay uygulaması ile kabul edildiğini, dolayısıyla müvekkilinin ne kefil ne de garantör sıfatıyla sorumlu tutulamayacağını,
Bunun dışında ise TTK'nun 573/2 ve 602.maddelerinde de düzenlendiği üzere bir sermaye şirketi olan Limited Şirket ortaklarının da şirket borçlarından sınırlı sorumluluğu söz konusu olup ortakların şirket borçlarından şahsen sorumlu olmayıp şirkete karşı sadece taahhüt ettikleri esas sermaye payını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan ödeme yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlü olduklarının düzenlendiğini ve bu kapsamda limited şirkette şirket ortaklarının şirkete olan sermaye koyma borcunu yerine getirmekle şirkete ve şirket alacaklılarına karşı herhangi bir sorumlukları kalmayacağından şahsen takip edilmelerinin mümkün olmadığını, bu nedenle şirket borçlarından dolayı şirket ortağı olan müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğinden davanın husumet yokluğu nedeniyle de reddi gerektiğini,
Öte yandan davacı tarafça taşeron şirketten 13/07/2018 tarihli Taşeronluk Sözleşmesi kapsamında alınan teminat senedinin de iş bu dava ve icra takip konusu tutar ile aynı miktar kadar olmak üzere Bursa 14. İcra Müdürlüğü’nün 2019/...esas sayılı dosyası ilke icra takibine koyduklarını, bu yönden mükerrer takip iddiasında da bulunduklarını, iş bu davaya konu Bursa 14. İcra Müdürlüğü’nün 2019/ ...esas sayılı icra takibinin tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla başlatılmış ise de hangi dosya ile tahsile tekerrür etmemek kaydı ile başlatıldığının açıkça yazılı olmadığını, mükerrer takip nedeniyle de davanın reddi gerektiğini,
Davanın esası ile ilgili olarak da davayı kabul anlamına gelmemek kaydı ile, davacı taraf ile taşeron ...Yapı Ltd. Şti. Arasında imzalanan 13.07.2018 tarihli taşeronluk sözleşmesi kapsamında Dış Cephe İmalat İşi başlığı altında davacı firmanın yüklenimi altında yapımı devam eden “...“ inşaatı kapsamında Emniyet Sitesi olarak bilinen tapunun ... yer alan inşaatın ekli proje ve şartnameye uygun olarak yapımı devam eden kat karşılığı inşaat işinin sigorta ve işçilik giderleri taşerona ait olmak üzere malzemeli götürü bedel usulü ile salon camlarında ECO Strüktürel Silikon , merdiven aydınlatmalarında kapaklı cam giydirme cephe, Balkon korkuluk, Kompozit Kaplama, Alüminyum Doğrama -Kapı işlerinin yapılması kapsamında eser sözleşmesi akdettikleri, sözleşmenin 16. maddesi uyarınca yer teslimini davacı tarafın süresi içinde yapmaması üzerine 30.12.2018 tarihinde planlanan teslim tarihinin gerçekleşmemiş olup müvekkili firmanın zarar görmesine sebebiyet verdiği, davacı tarafça bu husus dışında da bir çok sözleşmeye aykırı davranışta bulunulduğunu,
Sözleşmenin Karşılıklı Hak ve Yükümlülükler başlıklı 12.maddesine göre toplam bedelin % 5 lik kısmı kadar teminat mektubu, çek, senet, nakit bloke teminat yazılmış olmasına rağmen müvekkili tarafça sözleşme başında teslim edilen çek ödemeleri kadar olan 3.050.000,00 TL.lik teminat senedinin davacı taraf teslim edildiği, söz konusu teminat senedinin müvekkili tarafa iadesi gerektiği halde iade edilmediğini, bu teminat senedinin halen Bursa 9. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2019... esas sayılı dosyasında dava konusu olduğunu, davacı tarafın bu senedi iade ile yükümlü iken kötü niyetli olarak icra takibine konu ettiği, ve sonrasında kötü niyetli olarak iş bu davayı ikame ettiğini, davacı tarafın ise sözleşmenin 13. maddesi gereği müvekkili tarafa teslim etmesi gereken teminatı henüz teslim etmediği, davacı tarafça müvekkiline yer tesliminin gecikmeli olarak yapılması nedeniyle müvekkilince işin öngörülen sürede 30.12.2018 tarihinde yer teslimi yapamaması ve yaşanan gecikmeler nedeniyle kendi işlerinin de aksadığı, sözleşme kapsamında müvekkilinin yapması gereken 13 bloktan yalnızca 9 blok için yer tesliminin müvekkiline yapılması sebebiyle gecikmeler yaşandığını ve 4 blokun temellerinin dahi henüz atılmamış olduğunu, müvekkilinin ise kendisine yer teslimi yapılan A-B-C-D-E Blokların tamamının işlerini bitirerek davacı yana teslim etmiş olduğunu, Bursa 4 Sulh Hukuk Mahkeme’sinin 2019/... D.iş sayılı dosyası ile yapılan tespit ile, iş bedelinin 4.500.000,00 TL. olup, keşif tarihi itibariyle taşeron tarafından sözleşme kapsamında yapılan iş tutarının 2.232.099,15 TL.KDV.dahil tutar olacağı, imalatın % 49,60 oranında tamamlanmış sayılacağını, dava konusu taşınmazlardan A.B.C.D.E.F.G.H.I blokların müteahhit firma tarafından inşa edildiğini, G.H ve I blokların iç imalat bakımından kaba inşaat halinde olduğu, tespit konusu olan sitede J.K.L blokların inşaatına hiç başlanmamış olduğu, M blokta ise kazının yapılmış ve temel grobeton betonlarının dökülmüş olduğunu tespit edildiği, ayıplı ve kusurlu olan balkon korkuluklarındaki imalatların acilen onarılmasının zorunlu olacağını, taşeron firma tarafından yapıma hazır olan A,B,C,D,E,F,G,H,I bloklardaki imalatların eksik ve kusurları dışında büyük oranda tamamlanmış sayılacağı ,G,H,I blokların iç imalatlar bakımından kaba inşaat halinde olduğunu ve bu bloklardaki imalatların kısmen yapıldığını, J,K,L,M bloklar inşasına henüz başlanmamış olmakla taşeronun bu bloklarda yapacağı bir imalat bulunmadığını, taşeronun imalat yaptığı bloklardaki eksik ve kusurlu imalatların tamamlamasının 45 günlük bir süre alabileceği belirlendiğini,
Taraflar arasında asıl ihtilaf doğuran olayın sözleşmenin 10.maddesi 4. bendi ödemeler başlığında yer alan barter olarak verilecek olan ilk daire ödeme tutarının % 50 si oranına ulaştığında tapu devri yapılacağı belirlenmiş olup tapuların devrinin yapılmadığını, müvekkili şirkete çek olarak teslim edilen ödeme tutarının 3.050.000,00 TL. olup müvekkili şirketin iş bu bedelin % 50 si olan 1.525.000,00 TL.tutarındaki işi 14.02.2019 tarihinde tamamlanmış olup aynı tarihli faturanın da müvekkili tarafından düzenlendiği ( 14.02.2019 tarih 7570 seri no.lu 1.577.422,07 TL. bedelli ) anılan tarihten sonra da müvekkili şirket tarafından imalatların devam ettiğini, yapılan imalat toplam iş bedelinin yarısına ulaştığında karşı yanın daire teslim borcunun doğmasına rağmen edim borcu yerine getirilmeyince sözleşme şartlarının yerine getirilmesi yönünde Bursa 10. Noterliği'nin 07.05.2019 tarih 17704 yevmiye no.lu ihtarnamesinin keşide edildiğini, bu ihtarname dışında Bursa 10. Noterliği2nin 20.05.2019 tarih ve ...yevmiye no.lu, Bursa 10. noterliği’nin 05.08.2019 tarih ve ...yevmiye no.lu, Bursa 10.Noterliği’nin 02.09.2019 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamelerinin keşide edildiği ve ihtarnameler içeriği ile, Barter ödemesi olan taşınmaz devri, müvekkili şirket tarafından verilen teminat senedinin iadesi, ve davacı tarafın teminatı teslimi gibi sözleşmede kararlaştırlan edimlerin hiç birisinin ihtara rağmen yerine geitirilmediği gibi davacı yanın teminat senedine dayalı ihtiyati haciz kararı alırarak Bursa 14. İcra Müdürlüğü’nün 2019/...esas sayılı icra takibinin başlatıldığı, müvekkili şirketin menkul malları haciz ve muhafaza edilip bankalardaki hesaplarına bloke konulduğu, davacı tarafın sözleşmeyi kendisi ihlal ettiği halde müvekkili aleyhine yeniden icra takibine geçmesinin kötü niyet göstergesi olduğunu, anılan nedenlerle açılan ve yerinde olmayan davanın reddine, kötü niyetli davacı aleyhine alacağın % 20’sinden aşağı olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, haksız ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve beyan ederim. Yaptırılan bilirkişi incelemeleri ile her ne kadar davacı tarafın dava tutarı kadar fazla ödemeleri görünüyor ise de, karşılıklı yükümlülükler içeren taşeronluk sözleşmesi kapsamında kimin yükümlülüğünü tam olarak yerine getirip getirmediği henüz belli olmayıp inceleme gerektirir, davacı tarafça da tespit tarihi itibari ile de henüz teslim edilmeyen hatta yapımına hiç başlanılmayan inşaat blokları nedeni ile müvekkil işe devam edememiş, taşınmaz devri davacı tarafça yapılmamış, bu nedenlerle müvekkilin yetkilisi bulunduğu şirketin de zararları oluştuğunu, bu zarar nedeni ile aradaki tutarın zararlara mahsup edildiğini, bu nedenle haksız davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE;
Dava, davacı ile dava dışı .... San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında akdedilen götürü bedelli eser sözleşmesini garantör/kefil sıfatı ile imzalayan davalıdan işin tamamlanmaması sebebiyle davalıya ödenen 827.076,53 TL'nin iadesi için başlatılan icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali istemlidir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin taşeronun hak ve mükellefiyetleri başlıklı ilk maddesinin 12. Bendinde "Taşeron, sözleşmeye göre yapacağı işin toplam bedelin %5'lik kısmı kadar , teminat mektubu,çek,senet, nakit bloke v.b. Teminat vermeyi kabul ve taahhüt eder. Bu teminatı işe başlamadan önce işverene teslim eder. Aksi halde işvereni sözleşmeyi askıya alma veya fesih etme hakkı saklıdır. Ayrıca şirket yetkilisi attığı imza ile birlikte firmasının bu sözleşmedeki tüm hak ve mükellefiyet ve diğer cezai şartların tamamına müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu kabul, beyan ve taahhüt eder." şeklinde bir norm bulunduğu görülmüştür. Yine davalı ... aynı sözleşmeyi garantör sıfatı ile imzalamıştır.
Türk Borçlar Kanunu'nun 603. Maddesi " Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır. " şeklinde olup, kişisel güvence verilmesine ilişkin tüm sözleşmelerde kefaletin şekline ilişkin kuralların uygulanacağını öngörmüştür.
Türk Borçlar Kanunu'nun 583. Maddesi ise "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. " şeklindedir.
Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde davalı ...'ın üstlendiği edimin feri nitelikte olduğu , asıl edimlere bağlı bulunduğu, bağımsız bir edimi üstlenmediği yalnızca yetkili olduğu firmanın tüm borçlarını üstlendiği ve ilgili işin yapılması nedeniyle bir menfaatinin bulunmadığı görülmektedir. Anılan maddede "firmasının bu sözleşmedeki tüm hak ve mükellefiyet ve diğer cezai şartların tamamına müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu" denilmek suretiyle davalının edimi bir başka borç ilişkisine atıfta bulunulmak suretiyle kabul edilmiştir. Bu kıstaslar birlikte değerlendirildiğinde davalının sözleşme ile üstlendiği borcun kefalet olarak değerlendirilmesi mümkündür.
Kaldı ki; Sözleşme garanti sözleşmesi niteliğindeki TBK 128. Maddede yazılı üçüncü kişinin fiilini üstlenmek olarak dahi nitelense emredici hüküm niteliğinde olan 603. Maddenin yine uygulanması gerekecekti. Çünkü kural olarak garanti sözleşmeleri bir şekle tabi değildir. Ancak bir garanti sözleşmesi gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin ise TBK m. 603 düzenlemesi nedeniyle kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarına tabi olacaktır. Bunun sonucu olarak garanti sözleşmesinin adi yazılı şekilde değil, TBK m. 583’te düzenlendiği gibi nitelikli yazılı şekilde yapılması gerekir. (Zevkliler, Aydın/Gökyayla, s. 14; Aral/Ayrancı, s. 425; Özen, s. 27-28; Yavuz, s. 865; Akipek, Sempozyum Kaydı (02:12:47); Aydoğdu/Kahveci, s. 702.)
Davalının kefalet borcu altına girdiği sözleşmede bu şekil şartlarına uyulmadığı yapılan inceleme sonucu anlaşılmıştır. Mezkür maddeler emredici nitelikte olup, mahkememizce re'sen gözetilmiştir. Dolayısıyla davalının üstlendiği edime konu kefalet sözleşmesi TBK'nın 603. Ve 583. Maddeleri birlikte değerlendirildiğinde geçersizdir.
Davaya konu sözleşmenin asıl edim borçlusu olan dava dışı .... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin sözleşmedeki borcu devam etmekte olup davacının talebini şirkete yöneltebileceği, fakat davalı ... Alım'a kefalet yahut başkaca bir hukuksal kaynaklı bir talep yöneltemeyeceği gözetilerek açılan davanın reddine karar vermek gerekmiş, açıklanan nedenlerle oy çokluğu ile aşağıdaki şekliyle hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Mahkememiz 03/03/2020 tarih 2020/... Esas sayılı ihtiyati haciz kararının KALDIRILMASINA,
3-Alınması gereken 54,40 TL maktu harcın, peşin alınan 9,989,02 TL harçtan mahsubu ile bakiye 9,934,62 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa İADESİNE,
4- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Asgari Avukatlık Ücret Tarifesi uyarınca takdir ve tayin olunan 58.403,83 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-HUAK md. 18/A/13 madde gereği tarife ile belirlenen 1.320,00 TL arabuluculuk asgari ücretinin davacıdan alınarak Hazineye İRAT KAYDINA
6 -Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine YER OLMADIĞINA,
8-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra 6100 Sayılı HMK'nun 333.maddesi uyarınca davacı tarafa İADESİNE,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzünde, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Yargı yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla ve Başkanın muhalefetiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/07/2020
Başkan ...
Muhalif
Üye ...
✍e-imzalı
Üye ...
✍e-imzalı
Katip ...
✍e-imzalı
Muhalif Görüş : Davalı ...’ın 13.07.2018 tarihli Taşeronluk Sözleşmesinde yer alan “Garantör” sıfatı ile taahhüdü TBK.nun 128. maddesi uyarınca başkasının edimini taahhüt olarak sözleşmede yer almış olup, sözleşme hükümlerine bakıldığında davalının, taşeron ...İnşaat ..Ltd.Şti’nin yetkilisi ve şirketin sözleşme ile üstlendiği borç ve edimler belirli/belirlenebilir olmakla sözleşmenin ifa tarihi de yine aynı şekilde sözleşme ile yazılı şekilde düzenlenmiş olup davalı ... tarafından kendi adına da imzalanmış olmakla Garan tör ...’ın bu sıfatla edimini-borcunu üstlendiği şirketin borçlarından sözleşmedeki yükümlülükler kapsamında sorumlu olacağı düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 01/07/2020
Başkan ...
✍e-imzalı