T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2020/932 Esas - 2023/65
T.C.
BURSA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİKARAR
ESAS NO:2020/932 Esas
KARAR NO:2023/65
HAKİM:
KATİP:
DAVACI :...-... ADİ ORTAKLIĞI -
VEKİLİ:Av. ... UETS
DAVALI :... SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ -...
VEKİLİ:Av..... UETS
DAVA:Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:26/11/2020
KARAR TARİHİ:24/01/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH :24/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA; davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle;davacı ...-...-Adi ortaklığının ... Kavuçuk San.Tic.Ltd.Şti. ne özel üretim ürün ürettiği makinaların servis ve bakımları yaptırılmadan İtalya'ya gönderilmiş olması dava konusu makinelerin çalışır vaziyette, hasarsız ve sağlam olduğunu, davalı (borçlu) hakkında T.C Bursa 12. İcra Dairesi 2020/...E ile 048G1229 ve 51G1532 referans nolu P131112001 makine kodlu tekerlek kesme makinesinin kalan 10.682,75 EUR bakiye borcu icra takibine konu edildiğini, borçlu (davalı) adına örnek 7 nolu ödeme emrinin 16/11/2020 tarihinde tebliğ edildiğini, itirazın 20/11/2020 tarihinde itirazın yapıldığını, yapılan itirazın yasal süresinde olduğu anlaşıldığından mahkemeden karar getirilinceye kadar İ.İ.K. 60,62 ve 66 maddeleri gereği takibin durdurulmasına karar verildiğini, 6102 Sayılı Kanunda yapılan değişiklikle düzenlenen aynı kanunun 5/A-(1) maddesindebu kanunun 4. Maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulduğunu, 04.11.2020 tarihinde davalı ile anlaşma sağlanamadığına dair tutanak düzenlendiğini, fatura sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerektiğini, ( Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu E:2001/1, K:2003/1 ,T:27.06.2003) davacı satıcı, dava konusu satılanı davalı alıcıya teslim etmiş olduğu yönündeki savunmasını yazılı delille ispatlamak zorunda olduğunu, mahkemenin buna rağmen dinlediği tanıkların beyanlarına itibar edilemeyeceğini, (YARGITAY Hukuk Genel Kurulu 13.07.2011 Tarih ESAS NO: 2011/19-426 KARAR NO: 2011/516 tarihli kararı.) davacının usulüne uygun ticari defter ve kayıtları lehine delil olarak kabul edilip davacının defterleri kapsamında karar verileceğini, (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 28/03/2012 TARİH ESAS NO: 2011/11-862 KARAR NO: 2012/251 Sayılı Kararı) (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 05.11.2012 Tarih Esas: 2012/9592 Karar: 2012/15940) ispat külfeti kendisinde olan taraf sadece kendi defterlerini delil olarak göstermiş ise bir başka anlatımla kendi defterlerinin yanında davalının defterlerini de delil olarak göstermemiş ise davalının ticari defterlerinin ibraz edilmemesi davacı lehine değerlendirilemeyeceğini, ispat külfeti kendisinde olan taraf öncelikle iddialarını usulüne uygun yazılı deliller ile ispat etmek zorunda olduğunu, (Yargıtay 19.HUKUK DAİRESİ 23.11.2011 Tarih Esas: 2011/4634 Karar: 2011/14565) dava konusu alacak faturalara dayalı cari hesap alacağı olup likit (muayyen, belirlenebilir) nitelikte bulunduğundan İİK'nin 67/2 maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, (YARGITAY 19. Hukuk Dairesi 18.09.2013 Tarih ESAS NO:2013/9414 KARAR NO: 2013/14137 kararı) itirazın iptali davasında hüküm kurarken asıl alacak ve işlemiş faiz ayrı ayrı gösterilerek toplamda hangi miktar üzerinden takibin devam edeceği ve takip tarihinden itibaren hangi oranda yada hangi tür faiz uygulanacağı açıkça belirtilmesi gerektiğini, Hüseyin Tuztaş(Yargıtay Üyesi) elektronik posta adresi hesabının oluşturulması sırasında elektronik posta hizmeti veren şirkete beyan edilen kimlik bilgileri, elektronik posta adresleri oluşturulurken kullanılan IP adresleri ve bağlantı için kullanılan telefon numaraları, elektronik posta adresinin aktive edilmesi için elektronik posta adreslerinin alındığı şirketlere verilen diğer elektronik posta adresleri, bu adreslerin kullandığı IP adresleri ve bağlantı telefon numaraları, suçta kullanılan elektronik posta adresleri ve bunların aktive edilmesi için şirkete bildirilen diğer elektronik posta adresleri ile başka adreslere gönderilen iletilerin tespit edilmesi için dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin Türkiye İletişim Kurumu Başkanlığına gönderilerek gelen cevaba ve iletilerin gönderildiği başka adresleri kullanan kişilerden, suçta kullanılan elektronik posta adreslerinin kime ait olduğu sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile hükümler kurulduğunu, ( T.C YARGITAY 4.CEZA DAİRESİ ESAS NO: 2011/7577 KARAR NO: 2013/11425 KARAR TARİHİ: 15/04/2013) belirterek davacının talep ve davasının kabulü ile T.C Bursa 12. İcra Dairesi 2020/7407E esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kalan 10.682,75 EUR asıl alacak, ticari faiz dahil edilerek, takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanması ile % 20 icra inkar tazminatı ödenmesini tüm tazminat ve dava hakları saklı kalmak üzere mahkeme harç ve masrafları ile avukatlık vekalet ücretimizin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;
davacı ...- ... Adi Ortaklığı tarafından, 02.10.2019 tarihli sözleşmesi uyarınca P131112001 makine kodlu tekerlek kesme makinesinin 12.02.2020 tarihinde davalı şirkete çalışır vaziyette, hasarsız ve sağlam olarak teslim edildiğini, teslim edilen makinenin kalan 10.682,75 Euro bakiye borcunun ödenmediğinden bahisle Bursa 12. İcra Müdürlüğü 2020/... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirket tarafından icra takibine itiraz edilmesi neticesinde huzurdaki davanın açıldığını, dava haksız ve mesnetsiz olduğunu, dava adi ortaklık adına açılmış olduğunu, davacı yanın dava ehliyeti bulunmadığını, aktif husumet yokluğu olduğunu, dava dilekçesinde davacı olarak "...- ... Adi Ortaklığı" gösterildiğinden adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığını, taraf olma ehliyeti de bulunmadığını, (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 17.02.2020 tarihli 2019/6074 E ve 2020/1331 K sayılı kararı) somut olayda davacı yanın dayandığı sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, davacı yanın da adi ortaklık olduğu (dava açma ehliyeti olmadığına ilişkin beyanlarımızı tekrarla) ve adi ortaklığın bir ticari şirket niteliği bulunmadığı açık olduğunu, dava konusu uyuşmazlığa bakmaya Asliye Hukuk Mahkemelerinin yetkili bulunduğunu, arabuluculuk sürecinin başladığı tarihin 26.10.2020 tarihi olup son tutanağın düzenleme tarihi 04.11.2020' olduğunu, işbu dava konusu takip dosyasından davalı şirkete gönderilen ödeme emrinin 12/11/2020 tarihinde düzenlendiğini, somut olayda itirazın iptali davasına konu takip dosyasına ilişkin bir arabuluculuk tutanağı bulunmadığını, somut olayda da dava konusu takip dosyasına ilişkin bir arabuluculuk tutanağı bulunmadığından dava şartı yokluğu olduğunu,somut olayda davacı taraf davalı şirkete TL olarak fatura düzenlediğini, davalı şirket tarafından da TL olarak ödemeler yapıldığını, davacı tarafın takibe konu Euro tutarını ne şekilde hesapladığını, hangi kur oranlarına ve verilere dayanarak hesapladığının belirsiz olduğunu, davalı şirketin davacı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığını, davalı şirketin takibe ve alacak tutarına itirazının haklı olduğunu, 02.10.2019 tarihli sözleşme konusu makinenin ayıplı olduğunu ve makinenin ayıplarının bedelsiz giderilmesi için Bursa 10. Noterliği'nden 15.10.2020 tarih 39693 yevmiye numaralı ihtarname çekildiğini, ihtarnamede, sözleşme uyarınca davalı şirketin bağlı bulunduğu İtalya'daki ... firmasında kullanılmak üzere davalı şirkete özel olarak taraflarca belirlenen şartlarda davalı şirket için üretilip davalı şirkete satmış oldukları tam otomatik kauçuk tekerlek kesme çapak alma ve kameralı kontrol makinesinin ayıplı olduğunu, makinede bulunan kullanımı engeller nitelikteki ayıpların yanı sıra söz konusu makine, CE belgesine de aykırılık teşkil ettiğini, elektrik panosunun ve makinenin CE belgesi 2006/42/CE ve EN 60204-01 Avrupa Makine Yönetmeliklerine uygun olmadığı izah edildiğini, makine İtalya'ya gönderildikten sonra araya giren Covid-19 pandemi döneminde kurulum ve devreye alma işlemi gerçekleştirilememiş ve makinenin ayıplı olması nedeniyle makine tekrar Türkiye'ye gönderildiğini, makinenin kullanılamaması ve satıcı ile yapılan görüşmelerden de onarıma ilişkin bir sonuç alınamaması nedeniyle üretim kaybı dahil bir çok zarar meydana geldiğinden makinenin teknik standartlara, sözleşme hükümlerine ve CE belgesine uygun olup olmadığı hususlarının tespiti için Bursa 8. Sulh hukuk mahkemesi 2020/...D.iş sayılı dosyası ile bilirkişi marifetiyle makine üzerinde inceleme yaptırılması talep edildiğini, Bursa 8. Sulh Hukuk Mahkemesi 2020/...D.iş sayılı dosyasından 09.11.2020 tarihli makine mühendisi tarafından alınan raporda, makinenin mevcut haliyle devreye alınmadığı, üretim yapamayacağı ve kendisinden beklenen verim alınamayacağı, dolayısıyla mevcut haliyle üretim kaybı oluşturacağı, yapılan genel incelemede makine parçalarının eksiksiz, tam vaziyette olduğunun tespit edildiği, ancak üretici firma tarafından çalıştırma prosedürleri takip edilerek devreye alınması gerektiği ya da parçalarından birinin arızalı olduğunu, üretici tarafından tespit isteyene satılan makinenin çalışmaması, devreye alınmaması gerektiği ve kendisinden beklenen verim alınmaması nedeniyle "Ayıplı Mal" olarak nitelendirilebileceği tespit edildiğini, bu nedenle davalı şirketin uğradığı üretim kaybı da dahil zararlarının tazminini ve makinenin süresinde devreye alınmış ve çalışır vaziyette teslim edilmemiş olması nedeniyle sözleşmeden doğan cezai şart bedelini talep haklarının saklı kalmasını, somut olayda makinenin usulüne uygun şekilde devreye alınmış ve çalışır vaziyette davalı şirkete teslim edilmediğini, taraflar arasında imzalanan Sözleşmede ödeme şartlarına ilişkin maddede Sözleşme Bedeli'nin % 40' ının teminat mektubu karşılığında sipariş ile birlikte, % 30' unun makinenin ... Kauçuk firmasına tesliminden sonra, bakiye % 30' luk kısmının ise İtalya'da makinenin kabulünün yapılmasından 30 gün sonra yapılacağı öngörüldüğünü, somut olayda makinenin İtalya'da davacı tarafça devreye alınıp kabulünün yapılmadığını, sözleşme bedelinin % 30' luk kısmının vadesi gelmemiş olup muaccel ve talep edilebilir bir alacak bulunmadığını, dolayısıyla yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde davacı yanın takibi haksız ve kötü niyetli olduğunu, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un, 3678 sayılı Yasa ile değişik 4/a maddesinde; sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde, Devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanacağı belirtildiğini, somut olayda Euro alacağı olarak başlatılan takipteki alacak tutarına % 9' luk yasal faizin uygulanması ya da dava dilekçesinde talep edilen avans faizin uygulanması işbu açık mevzuat hükmü uyarınca hukuken mümkün olmadığını, bu nedenle davalı şirketin takibe itirazının haklı olduğunu, davacı tarafça gerek takipte gerekse dava dilekçesinde talep edilen faiz oranları açıkça 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine aykırılık teşkil ettiğini, davalı şirketin açıkça yasal mevzuata aykırı faiz talep eden davacı yanın haksız ve kötü niyetli takibine itiraz etmekte haklı olduğu ve aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davacı tarafça sözleşme konusu makine devreye alınmış ve çalışır vaziyette davalı şirkete teslim edilemediğini, tespit dosyasındaki bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere makinenin ayıplı olduğunu, sözleşme bedeli'nin % 30' unun İtalya'da makinenin devreye alınıp kabulünün yapılmasından 30 gün sonra ödeneceğinin de açık olduğunu, sözleşme konusu makinenin İtalya'da devreye alınmadığını, kabulünün yapılmadığının da açık olduğunu, vadesi gelmemiş, muaccel olmayan bir alacağın talep edilmesi de açıkça haksız ve kötü niyetli olduğunu, belirterek, davacı yanın "adi ortaklık" olarak tüzel kişiliği ve dolayısıyla dava açma ehliyeti bulunmadığından bahisle aktif husumet yokluğundan davanın usulden reddine, göreve ilişkin itirazlarımızın kabulü ile asliye hukuk mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle görev yönünden davanın usulden reddine, dava dilekçesinde dayanılan arabuluculuk tutanağının dava konusu takibe ilişkin olmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, her halükarda davacı yanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddine, davacı yanın haksız ve kötü niyetli takibi nedeniyle davacı taraf aleyhine % 20' den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Davacı tanığı ...:"Ben davacı firmaya dışarıdan Otomasyon işlerini yapmaktayım. Dava konusu makinenin Otomasyon işlerini de ben yaptım. Makineyi davalı firmada biz çalıştırdık. Hatta bir gün boyunca makineyi test ettik. Belirttiği eksik hususlar ve ekstra işleri yaptık. Makineleri çalışır halde teslim ettik. Teslim ederken İtalya'dan davalının makineyi satacağı İtalyan şirketin yetkilisi de vardı. Görgüm bilgim bundan ibarettir, tanıklık ücret talebim yoktur" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ...:"Ben makine imalatı yapıyorum. Davacı işletmenin karşı komşusuyum. Dava konusu makine ile alakalı parça imalatlarının bir kısmı benim atölyemde yapıldı. Bu parçalar makinenin hareketli parçaları idi. Davacı şirket parçaların montajını yaparak makineyi son haline getirdi. Makine yapıldıktan sonra davalı firmaya teslim edileceği zaman bende oradaydım. Makine zaten teslim edilmeden önce de tüm aşamalarına bende dahildim. Tüm aşamalarda testler yapıldı ve makineler tam ve çalışır vaziyette davalı tarafa teslim edildiler. Teslim davacı şirketin iş yerinde yapıldı. Makine çalışır vaziyette teslim edildi. Görgüm bilgim bundan ibarettir, tanıklık ücret talebim yoktur" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı...: "Ben Davalı ... firmasında satın alma müdür olarak çalışmaktayım Bizim firmamız İtalyan menşeili firma Bursadaki iştirakidir, İtalyadaki fabrikada kullanılması gereken kauçuk çapak alma makinesi ihtiyacı üzerine İtalyadan bizle irtibat kuruldu biz de bu makineyi üretebilmek için araştırma yaptık ve davacının bu ürünü üretebileceğini öğrendik davacı firmayla görüşmeler yaptık ve sözleşme düzenledik avansları verdik ve davacı firma ürünü üretmeye başladı biz dönem dönem denetlemeye gittik son aşamada davacı firma makinenin hazır olduğunu bize söylemesinden sonra biz davacı firmaya gittik orda makinenin tüm fonksiyonlarını çalıştığını gördük makine bizim istediklerimizi yapar vaziyetteydi , ancak biz kendi fabrikamızda seri üretim yapacak şekilde makineyi çalıştırmadık. Makineyi teslim alarak Bursa'da ki fabrikaya getirdik ancak fabrikada kurmadık çünkü bizim fabrikanın bir ihtiyacı yoktu biz İtalya'ya kendi sevkiyat sistemimiz ile gönderdik . Biz de makinenin kurulumu için davacılar ile birlikte italya'ya gidecektik ancak Pandemi süreci başladı ciddi denetimler ve pandemi süreci sebebiyle İtalya'ya gidemedik.İtalya'da ürün italyadaki fabrika tarafından kurulumu yapıldı ancak makinenin niteliği gereği ince ve detaylı ayarlamaların fabrika ortamına göre yapılması gerekiyordu bu yapılamadı daha sonra makinenin detaylı ve ince kurulumu için telekonferans yöntemiyle görüntülü olarak davacı taraf ile birlikte İtalya'da ki yetkililer ile görüşme yaparak ayarları yapmaya çalıştık bizim davacının firmasında kurulum yaptığımız şekilde makine çalıştı. Görüntülü konuşmanın çok uzun süremeyeceği için uzun süre makineyi incelemeyemedik pandemi süreci sebebiyle de İtalya'da ki fabrikada çalışmalarına ara vermek zorunda kaldı o yüzden seri şartlarda makineyi çalıştıramadılar bir süre sonra İtalya'da ki firmadan bizi arayarak makinenin seri şartlarda çalışmadığını seri çalışmada zaman zaman parçaların sıkışması gibi sebepler ile aksamaların yaşandığı makinenin randımanlı şekilde çalışmadığı bize bildirildi. Makinenin düzeltilmesi için makine Türkiye'ye gönderildi. Türkiye'de davacı taraf firmamıza gelerek Makineyi inceledi . Makine de bazı müdahaleler olduğunu söylediler İtalya'da ki firmadan bize makine üzerinde çalışması için üretim ekibince müdahaleler yapıldığı söylendi. Davacılar bize makinenin müdahale öncesi duruma getirilmesi için bir takım masraflar oluştuğunu ancak bu şekilde makinenin tamir edilebileceğini bildirmesi üzerine talebi firma ile görüştük maliyeti kabul etmeyerek makineyi geri istediler biz de makineyi İtalya'ya gönderdik. Orda İtalya'da yapılan masraflar ile Makinenin kullanılır hale getirildiği tarafımıza bildirildi. Davacı Asilin beyanı üzerine sorulduğunda; Pandemi sürecinde İtalya'da ki firma davacılara makineye internet üzerinden bağlanma ve müdahale etme hakkı vereremediklerini bildirdiler Davacılar bu sebeple makineye uzaktan erişim sağlayamadılar. İtalya'da ki firma ile iletişim kopukluklarının sebebi pandemidir.Davalı vekilinin beyanı üzerine sorulduğunda; Makineye ilk denediğimiz de İtalya'dan gelen numune parçaları makine işledi denememiz de parçaları sorunsuz şekilde işlediğini gördük ancak bunu seri üretimde denemesi yapılamadı biz makine davacı tarafından sözleşmeden sonra ki tarihlerde yapım aşamasında iken denetlemeye gittiğimiz de bir takım duraksamalar ve sorunlar ile karşılaştık ancak son teslim tarihinde böyle bir sorunla karşılaşmadık. Makine İtalya'da iken görüntülü konuşma sırasında da müdahale edilinceye kadar bir takım duraksamalar yaşandı sürecin sonunda numune parçaları da ürettiğini gördük çıkan numulerin kalitesi hususunda bir konuşma olmadı zaten amacımız makenin çalışır hale getirmekti. gördüğüm bildiğim bundan ibarettir . Tanıklık ücreti talebim yoktur " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tüm dosya kapsamına göre;
Dava konusu uyuşmazlığın taraflar arasında satış sözleşmesi kabul edilmiş ancak teslim edilen malların ayıplı olup olmadığı, davacı tarafa 10.682,75 EURO kısmının ödenmemesi sebebiyle Bursa 12.İcra Dairesi’nin 2020/... esas sayılı dosyasında yapılan takibin yerinde olup olmadığı noktasında toplandığı görülmüştür. Davalı tarafından davacıların dava dilekçesinde adi ortaklık adına dava açtıkları, adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dava dilekçesi incelendiğinde her ne kadar adi ortaklık davacı olarak gösterilmişse de davacı vekilinin vekaletnamesinde davacıların ayrı ayrı vekalet verdiğinini anlaşıldığı, davanın her iki kişinin adına açıldığının sabit olduğu görülmekle davacı vekiline HMK 119/b,c,ç maddeleri uyarınca eksikliğin giderilmesi için süre verilmiş olup bu sürede eksiklik giderildiğinden davalının talebi reddedilerek davaya devam olunmuştur. Tarafların vergi beyannameleri istenilmiş davacıların tacir olduğu anlaşılarak mahkememizin görevli olduğu kanaati ile yargılama yapılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin eser sözleşmesi kapsamında kurulduğu, fatura bedelleri, malların teslim edildiği noktasında uyuşmazlık bulunmamakta olup, uyuşmazlık eserin ayıplı ifa edilip edilmediği, süresinde ihbar edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Dosya kapsamında öncelikle ayıp ihbarının davalı tarafından süresi içeresinde yapılıp yapılmadığının tartışılması gerekmektedir. TBK 474''de "İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir." ve aynı kanunun 477 maddesinde "Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. belirtildiği üzere ayıp hususunda iş sahibi imkan bulur bulmaz derhal inceleme yapıp ayıpları gözden geçirmek ve bildirmekle yükümlüdür. şeklinde belirtildiği üzere ayıp ihbarı gerek açık ayıpta gerekse de gizli ayıpta imkan bulunur bulunmaz yapılmak zorundadır. Ayıp ihbarının süreside yapıldığının Yargıtay yerleşik içtihatları kapsamında her türlü delille ispatı mümkün olup, dosya kapsamında bulunan taraflar arasındaki yazışmalar ve tanık ifadeleri incelendiğinde ayıp ihbarının süresinde yapıldığı anlaşılmıştır. Ayıp ihbarının süresinde yapıldığının kabulü ile birlikte ayıbın bulunup bulunmadığı hususunun tartışılması gerekmektedir. "Kural olarak, eser sözleşmelerinde işin yapıldığını ve teslim edildiğini kanıtlama külfeti yükleniciye, eserin ayıplı olduğunu kanıtlama külfeti ise iş sahibine aittir. İş bedelinin ödenmesi için açılmış olan bir davada, iş sahibi kendisini ancak ayıpları ispatla kurtarabilir; eserin sözleşmeye uygunluğuna sadece itiraz yeterli değildir. Ayıp, eser sahibine teslim edilen eserin niteliklerinde, sözleşmeye ve dürüstlük kurallarına göre teslim edilmesi gereken eserin özellikleriyle karşılaştırıldığında, ortaya çıkan sapmadır. Kısaca ayıp, teslim edilenle, teslim edilmesi gereken arasındaki farktır (YAVUZ, Nihat: Ayıplı İfa, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2010, sh. 437-438-447). Buna göre, ayıbın ortaya çıkarılması için iş sahibi tarafından teslim edilen ile sözleşmede kararlaştırılanın karşılaştırılması ve eksiklikler bulunması halinde teslim edilen eserin ayıplı olduğunun kabulü gereklidir. Eserin ayıplı olduğu her türlü delil ile ispatlanabilirse de, tanık delili, zayıf ve çürük bir delildir. Tanığın bir vakıayı tamamen hatırında tutması ve gerçeği olduğu gibi anlatması zordur. Bundan başka, ahlak, din, şeref ve namus gibi manevi yönleri zayıf olan kişilerin, bilerek gerçeğe aykırı tanıklık yapmaları mümkündür. Bundan dolayı, tanık delili ancak küçük tutarlar ve senede bağlanması imkansız olan hukuki işlemler ve hukuki fiiller için caizdir (KURU, Baki; ARSLAN, Ramazan; YILMAZ, Ejder: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, 22. Baskı, Ankara 2011, sh431-432). Somut olay bu ilke ve kavramlar ışığında değerlendirildiğinde; Taraflar arasındaki sözlü eser sözleşmesi uyarınca davalının evindeki bir kısım imalatın davacı yüklenici tarafından yapıldığı konusunda ihtilaf bulunmayıp, davalı iş sahibi tarafından ayıp savunmasında bulunulmuş ise de ayıbın varlığı konusunda bir delil tespiti yaptırılmadığı gibi ayıbı kanıtlayan tanık delili gibi zayıf bir delilin dışında başkaca kuvvetli bir delil de sunulamamıştır. Ayıplı olarak yapıldığı ileri sürülen işler, davalı tarafça yapıldığı yerden sökülüp atıldığından mahkemece de ayıbın varlığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırma olanağı kalmamış; bu nedenle, ispat yükü üzerinde olan davalı iş sahibince ayıbın varlığı yöntemince kanıtlanamamıştır." (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2013/15-1976 esas 2015/1184 karar sayılı kararı) Yukarıda değinilen HGK kararında izah edildiği üzere eserin yapıldığının ve teslim edildiğinin ispat külfeti yükleniciye aitken malın ayıplı olduğunun ispat külfeti iş sahibinde olup, tanık delili ile ayıbın ispatı mümkün olmakla birlikte tanık beyanlarının sübjektif olacağı göz önüne alınarak delil tespiti gibi bir delil olmadan tek başına tanık deliline itibar edilmesi kural olarak mümkün değildir. Dosya kapsamında iki adet delil tespiti dosyası bulunmakta olup, davacı tarafından talep edilen Bursa 7.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/24 D.İş sayılı dosyasında dava konusu makinenin yurt dışında bulunduğu için makinenin incelenemediği tespit edilmiştir. Davalı talebi ile Bursa 8.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/...D.İş sayılı dosyasında yapılan incelemede "makinenin çalışmadığı, makinenin mevcut haliyle devreye alınmadığı, üretim yapamayacağı ve kendisinden beklenen verim alınamayacağı dolayısıyla mevcut haliyle üretim kaybı oluşturacağı, yapılan genel incelemede makine parçalarının eksiksiz tam vaziyette olduğunun tespit edildiği ancak üretici firma tarafından çalıştırma prosedürleri takip edilerek devreye alınması gerektiği, yada parçalarından birinin arızalı olduğu, bu sebeple ayıplı mal olduğu" şeklinde tespitte bulunulmuştur. Bursa 8.Sulh Hukuk Mahkemesi'nce yapılan delil tespitinin davacı tarafın yokluğunda yapıldığı, raporda makinenin aksamlarının tam olduğu, üretici tarafından prosedürler doğrultusunda makinenin devreye alınmasının gerektiği ya da parçalarından birisinin arızalı olduğu bu sebeple ayıplı olduğu tespitinin kendi içerisinde çelişkili olduğu, üretilecek makinenin İtalya'ya gönderileceği ve orada kurulacağının her iki tarafın beyanları ile sabit olduğu, buna rağmen bilirkişi raporunda bu hususun ayıp olarak nitelendirildiği göz önüne alınarak ilgili delil tespitine itibar edilmemiştir. Makine üzerinde mahkememize keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması hususu ayıplı olduğu iddia edilen makinenin İtalya’da ilgililerce tamir ettirildiğinin sabit olduğu, makinenin mevcut haliyle kullanılır halde bulunduğu, makinenin tamir edildiğinin anlaşıldığı, bu şartlarda makine üzerinde inceleme yapılması durumunda makinenin ayıplı olup olmadığının tespit edilemeyeceği, hali hazırda İtalya’da bulunan makine üzerinde istinabe yoluyla inceleme yapılmasının usul ekonomisine aykırı olacağı değerlendirilmekle İtalya’da istinabe yoluyla inceleme yapılması hususundaki talebin reddine karar verilmiştir. Tüm dosya kapsamından dava konusu eserin davalıya teslim edildiği sabit olduğu, ayıp iddiasının ispat külfetinin davalı iş sahibinde bulunduğu, davalının ayıp iddiasını ispat edemediği anlaşılmakla davanın kabulü ile 12.İcra Dairesi’nin 2020/... esas sayılı takibe yapılan itirazın iptali ile 10.682,75 euro asıl alacak üzerinden takibin devamına karar verilmiş olup, dava konusu makinenin ayıplı olduğu savunmasının bulunduğu, alacağın bu bakımında likit olmadığı değerlendirilmekle icra inkar tazminatı talebinin reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR; Gerekçesi ve ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile 12.İcra Dairesi’nin 2020/... esas sayılı takibe yapılan itirazın iptali ile 10.682,75 euro asıl alacak üzerinden takibin DEVAMINA,
2-İcra inkar tazminatı talebi yönünden yasal şartların bulunmadığı anlaşılmakla talebin reddine karar verildi,
3-Harçlar Yasası gereğince alınması gereken 6.918,72-TL karar harcının, peşin olarak alınan 341,55-TL harçtan mahsubu ile bakiye 6.577,17- TL harcın davalıdan tahsiline, HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
4-Davacı vekili lehine takdir edilen 16.192,63-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı tarafından yapılan 54,40-TL başvurma harcı, 341,55-TL peşin harç, 47,10-TL posta giderinin toplamı olan 443,05-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-6325 Sayılı Kanun 18/A-11-12-13 maddeleri uyarınca 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk hizmeti giderinin davalıdan alınarak hazineye irat KAYDINA,
8-Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı ve davalı vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 24/01/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ....
¸e-imzalıdır