T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
BURSA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/960
KARAR NO: 2021/954
HAKİM : ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -....UETS
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... -...UETS
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/12/2020
KARAR TARİHİ: 29/11/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 29/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... ile davacı şirket arasında akdedilen 14.11.2017 tarihli Yatırım Hizmet
ve Faaliyet Çerçeve Sözleşmesi kapsamında, davalı müşteri ...'in 09.08.2018-15.08.2018 tarihleri arasında Borsa İstanbul Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasasında (...)
müvekkil şirket aracılığı ile gerçekleştirdiği işlemler nedeniyle 10.09.2018 tarihi itibariyle toplam 80.579,50 TL borcunun bulunmakta olduğunu, mezkur sözleşme kapsamında davalı
borçluya söz konusu borcunu ödemesi hususunda Beşiktaş 6. Noterliği 11 Eylül 2018 tarihli ve ...yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, söz konusu ihtarname ile tanınan 7 günlük süreye rağmen davalı tarafça borcun ödenmemesi
üzerine Bursa 8. İcra Dairesi 2018/... E. Sayılı icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu tarafça da 11.12.2018 tarihli borca itiraz dilekçesi ile borca itiraz edildiğini, davaya konu uyuşmazlık hakkında Arabuluculuk Bürosuna başvurulduğunu ancak davalı
borçlular ile anlaşmaya varılamadığını belirterek Bursa 8. İcra Dairesi'nin 2018/... E. sayılı icra dosyasında davalının yapmış olduğu haksız itirazın iptaline ve takibin devamına, borçlu aleyhine takip konusu alacağın%20’den aşağı olmamak kaydı ile icrainkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili davaya cevap dilekçesi ile; öncelikle dava tarihinde yürürlükte olan 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/k ve l maddelerinde, tüketici ve tüketici işlemi tanımlandığını, buna göre tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi ise, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere, ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere, her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade ettiğini, aynı Kanun'un "Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5. bölümünde yer alan 49.maddesi, "Finansal hizmetlere dair mesafeli sözleşmeler" başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade ettiğini, finansal hizmetlere dair mesafeli sözleşmenin ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmeler olduğunu, yine aynı Kanun'un 73/1. maddesi, "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara dair davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir." hükmünü, 83. maddesi ise, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye dair hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmünü amir olduğunu, bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ilişkinin, tüketici işlemi kapsamında kaldığı ve bu ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna varılmaktadır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Esas: 2016 / 90 Karar: 2016/ 6987 K. Tarihi: 23.06.2016)
belirtilen nedenlerle öncelikle dosyanın görevli Bursa Tüketici Mahkemesine gönderilmesini talep ettiklerini, dava konusu alacağın doğumuna neden olan sözleşmeyi müvekkilinin imzalamak zorunda kaldığı bir sözleşme olduğunu, yani genel işlem şartları taşıyan işbu sözleşmeyi incelemeksizin imzaladığını, sözleşme koşullarında sonradan doldurulan yerlerin taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin davacı ... tarafından yeterince aydınlatılmadan, riskler konusunda yeterince bilgi verilmeden sözkonusu sözleşmenin imzalatıldığını, müvekkilinin yaptığı işlemlerin de zaten sınırlı olduğunu, ayrıca bu tür işlemler için gerekli bilgilendirme yapılmadığından müvekkil hiç işlem yapmamış olsa dahi zarara uğradığını, sözleşmede belirlenen faiz oranının fahiş olduğunu, icra müdürlüğünde yapılan icra takibine itiraz dilekçesinde de belirttikleri gibi borca, faize ve borcun kaynağına ilişkin itirazlarını tekrarladıklarını belirterek öncelikle, görevsizlik kararı verilmek suretiyle dosyanın Bursa Tüketici Mahkemesine gönderilmesine, bu talepleri kabul edilmediği takdirde yargılamanın yapılarak, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama masrafları ve ücreti vekaletin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE;
Dava, itirazın iptali davası olup; yasal süresi içinde açılmıştır.
Bursa 8. İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı icra takip dosyasının celp ve incelenmesinde; davacı ...Yatırım Menkul Değerler A.Ş tarafından ... aleyhine 75.311,02.-TL asıl alacak, 345,61.-TL BSMV, 6.912,26.-TL faiz olmak üzere toplam 82.568,89.-TL toplam alacak yönünden ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı tarafından itiraz edildiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce dosyanın bütün halinde İstanbul nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilerek dava dosyası ve banka kayıtları üzerinden bir SPK (Bankacılık/Yatırım Uzmanı) bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılarak iddia ve savunmalar yönünden rapor düzenlenmesi kararı verilmiş bu amaçla İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/... talimat sayılı dosyasında bankacı finans uzmanı bilirkişi ...dan 09/07/2021 tarihli rapor aldırılmıştır.
Bilirkişi raporunda; borsalarda vadeli işlem sözleşmelerinde işlem yapabilmek için belirlenen başlangıç teminatı (initial
margin) Takas Kurumu’na yatırılması gerektiğini, oluşan zararlar ya da nakit-dışı teminatların değerlerinin düşmesi sonucunda teminat seviyesinin sürdürme teminatının (maintenance margin) altına düşmesi
durumunda ilgili yatırımcılara teminat tamamlama çağrısı yapıldığını, vadeli işlem sözleşmesinin vade tarihinde uzlaşması fiziki teslimat veya nakdi uzlaşı şeklinde gerçekleştirileceğini, TL/Dolar vadeli işlem sözleşmelerinde vade ve son işlem günü her vade ayının son iş günü olduğunu, ABD Doları’nın Türk Lirası cinsinden değeri virgülden sonra dört basamak halinde kote edildiğini, günlük fiyat değişim limiti, her bir sözleşme için belirlenen baz fiyatın ±%10’u olduğunu, dayanak varlık : Türk Lirası/ABD Doları Sözleşme Büyüklüğü 1.000 ABD Doları olduğunu, ... işlemlerinde sözleşme fiyatının değişimi sonucu yatırımcı hesabında kâr ya da zarar oluşabileceğini, işlemde zarar oluşması durumunda teminat bakiyesi düşer bu durumda da ilave teminata ihtiyaç
duyulacağını, yatırımcının hesabındaki teminat miktarı Başlangıç Teminatı seviyesinin altına düşerse, yatırımcı
Teminat Tamamlama Çağrısı (....) alır. Bu durumda yatırımcı teminatını yeniden en az başlangıç Teminatı seviyesine kadar yükseltmek zorunda olduğunu, ... risk yönetimi Takasbank tarafından yapılır. İşlem sisteminde gerçekleşen işlemler gerçek
zamanlı olarak Takasbank tarafından çekilerek pozisyona dönüştürüldüğünü, pozisyonu güncellenen hesaplar için son açık pozisyon ve son parametre dosyası verilerine göre “bulunması gereken teminat” hesaplanacağını, davalı müşteri davaya konu zaman diliminde azami 75 tane kontrat büyüklüğüne ulaştığını ve bu kontrat büyüklüğü (75.000 USD) için bulundurması gereken teminat tutarı işlem tarihi itibarı ile 75*240 = 18.000 TL olmuştur. Ancak bu 75 kontratın pozisyon kapatıldığı gün olan 13.08.2018 tarihinde piyasa değeri 518.739,60 TL olduğunu, vadeli işlemler piyasasında kaldıraçlı işlemler yapılmakta olup, davaya konu işlemlerde 18.000 TL teminat ile TL değeri 518.739,00 olan pozisyon taşındığı görülmektedir ve taşınan pozisyonda oluşacak kar veya zarar bu tutar üzerinden hesaplanmaktadır. Diğer bir ifade ile sadeleştirecek olursak; 18.000,00-TL sermaye ile taşıdığınız 518.739,00-TL pozisyon %15 değer kaybederse 77.810,85-TL zarar, %15 değer kazandığı tam tersi durumda ise 77.810,85-TL kar elde edileceğini, bu kapsamda; davacı Şirket, Beşiktaş 6.Noterliği 11.09.2018 tarih ve ...Y. Numaralı ihtarname ile Davalıyı ihtar ettiğini, ihtarda; 10.09.2018 tarihi itibariyle 80.579,50-TL Asıl Alacak, 1.885,28-TL Temerrüt Faizi+BSMV olmak üzere toplam 82.464,78-TL’nin 7 gün içerisinde ödenmesini aksi takdirde yasal yollara başvuracağını ihtar ettiğini, ihtara rağmen borcun kapatılmaması üzerine; 21.11.2018 tarihinde Ankara 4.İcra Md.lüğü
2018/... E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibine girişmiş, takip, yetkisizlik itirazı ile Bursa 8.İcra Dairesi 2018/... E. sayılı dosyaya aktarıldığını, takipte; temerrüt faizi olarak Takasbank overnight ortalama repo faizinin 50 puan fazlasını ödemeyi kabul ettiğini, davacı şirketin dava dilekçesinde ödeme kolaylığı açısından temerrüt faizini overnight+10 puan olarak uyguladığını ifade ettiğini, bu kapsamda icra dosyasına sunulan, uygulanan temerrüt faiz tablosunun incelendiğini ve sözleşmeye uygun olduğu tespit edildiğini, 11.09.2018 İhtar tarihinde 80.579,50-TL olan asıl alacak miktarı, 21.11.2018 tarihinde 75.311,02-TL’ye düştüğünü, dosya kapsamında anapara alacağından düşülen 5.268,48-TL’nin tahsilat bilgisi tespit edilmediğini, taleple bağlı kalınmasının mütalaa edildiğini, davalı ... ile davacı şirket arasında akdedilen 14.11.2017 tarihli Yatırım Hizmet ve Faaliyet Çerçeve Sözleşmesi kapsamında, davalı müşteri ...'in 09.08.2018 - 15.08.2018 tarihleri arasında Borsa İstanbul Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasasında (...) Davacı şirket aracılığı ile gerçekleştirdiği işlemler nedeniyle hesabının teminat tamamlama çağrısına maruz kaldığı, gerekli miktarın davalı tarafından davacı şirket nezdindeki hesabına aktarılmadığı, davacı şirketin gerekli tutarı Takasbank hesabına aktardığı ve Davalının hesabını borçlandırdığı ve sözleşme kapsamında belirlenen faiz şartlarına uyduğunu, davalının ihtar edildiği ve akabinde takibe girişildiği, takipte talep edilen tutarların, davacı şirketin uyuşmazlık dosyasına sunduğu belgelerle uyumlu ve sınırlı olduğu tespit edildiği bildirilmiştir.
Daha sonra davalı vekilinin alınan bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunduğu, mahkememizce davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi açısından dosyanın yeniden talimat mahkemesine gönderilerek daha önce rapor sunan bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişi raporunun 3. Sayfası C Numaralı bendinde belirtilen yapılan günlük işlemler kapsamından davacı yatırım şirketinin, davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde belirttiği şekilde risk gerçekleştikten sonra bankanın tüketicinin teminatını ödeyip hemen riski kapatması gerekirken işlem yapmaya devam etmesini sağlaması nedeni ile zararın daha da büyümesine neden olduğu hususunun değerlendirilerek netice itibari ile zarar tutarının artması bakımından davacı yanın kusurunun bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi yönünden ek rapor düzenlenmesi talep edilmiş ve bilirkişi ek raporunda; kök raporunda Teminat Tamamlama Çağrısı (Margin Call);
“Borsalarda vadeli işlem sözleşmelerinde işlem yapabilmek için belirlenen başlangıç teminatı
(initial margin) Takas Kurumu’na yatırılması gerektiğini, oluşan zararlar ya da nakit-dışı teminatların
değerlerinin düşmesi sonucunda teminat seviyesinin sürdürme teminatının (maintenance
margin) altına düşmesi durumunda ilgili yatırımcılara teminat tamamlama çağrısı yapıldığını, yatırımcının hesabındaki teminat miktarı Başlangıç Teminatı seviyesinin altına düşerse,
yatırımcı Teminat Tamamlama Çağrısı (Margin Call) alır. Bu durumda yatırımcı teminatını
yeniden en az Başlangıç Teminatı seviyesine kadar yükseltmek zorundadır.”
paragraflarıyla açıklandığını, kural olarak, Teminat Tamamlama Çağrısı alan yatırımcı ertesi
gün saat 13:30’a kadar teminatını en az Başlangıç Teminatı seviyesine getirmek zorunda olduğunu, getirmediği takdirde aracı kurum, teminatı tamamlamak için müşterisinin pozisyonlarından
yaptığı çağrı miktarını karşılayacak kadarlık kısmını kapatabileceğini, ancak müşterisinin tüm
pozisyon değerinin teminatı tamamlamaya yetmediği durumlarda tüm pozisyonları resen
kapatacağını, huzurdaki davaya konu işlemlerde, kök raporumda detaylı olarak açıklandığı gibi;
davalının 10.08.2018 Cuma günü ters pozisyonda kaldığı için günü 45.684,60-TL zararla
kapattığını, 13.08.2018 günü için Teminat Tamamlama Çağrısı almasına rağmen teminatını
tamamlamadığını, var olan 75 adet pozisyonunun 9 adedini kapatmasına rağmen ters pozisyonda
devam ettiği 66 adet pozisyon nedeniyle 38.342,10-TL daha zarar yazmış, var olan
pozisyonların kapatılması bile teminatı tamamlamaya yetmediği için davacı kurum tarafından
kalan 66 adet pozisyon resen kapatıldığını bildirmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve dosya kapsamında alınan bilirkişi kök raporu ve ek raporu da nazara alınarak
10.09.2018 tarihi itibariyle 80.579,50-TL Asıl Alacak, 1.885,28-TL Temerrüt Faizi+BSMV olmak
üzere toplam 82.464,78-TL olarak bilirkişi incelemesi ile belirlendiği üzere 82.464,78.-TL tutarında alacaklı olduğu kabul edilmekle davanın bu tutar üzerinden kabulü ile davalının bursa 8. icra müdürlüğünün 2018/... esas sayılı icra takibine itirazının 75.311,02 TL asıl alacak, 345,61.-TL BSMV ile 6.912,26.- TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 82.568,89.- TL üzerinden devamına, alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 15.062,20 tl icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile, davalının Bursa 8. İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı icra takibine itirazının 75.311,02 TL asıl alacak, 345,61 TL BSMV ile 6.912,26 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 82.568,89 TL üzerinden DEVAMINA,
Alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 15.062,20 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE,
2-Alınması gereken 5640,28.-TL nispi harçtan peşin alınan 1.410,08.-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.230,20.-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye İRAT KAYDINA,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir ve tayin olunan 11.533,96.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-7155 Sayılı Kanunun 23.maddesi ile 6155 Sayılı Kanun 18/A-12-13 maddeleri uyarınca 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk hizmeti giderinin davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
5-Davacı tarafça yapılan aşağıda dökümü yazılı toplam 2.643,48.-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra 6100 sayılı HMK'nun 333. Maddesi uyarınca taraflara İADESİNE,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzünde, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Yargı yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.29/11/2021
Katip... Hakim ...
e-imza e-imza
DAVACI TARAFÇA YAPILAN
YARGILAMA GİDERLERİ DÖKÜMÜ.
54,40 TL BVH.
1.410,08 TL PH.
160,00 TL TEB. VE POSTA GİD.
1.000,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ
T
TOPLAM : 2.643,48.-TL