T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2021/400 Esas - 2023/26
T.C.
BURSA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/400
KARAR NO: 2023/26
HAKİM : ....
KATİP: .....
DAVACI : ... VE DIŞ TİCARET ANONİM ŞİRKETİ - ....
VEKİLİ: Av. ... UETS
DAVALI : ... -TC Kimlik no-
DAVA: Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/06/2021
KARAR TARİHİ: 09/01/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 16/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının
yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin inşaat işiyle uğraşan bir şirket olup bu inşaat işinin çatı imalatını yapmak üzere davalı şahıs şirketinin sahibi ... ile Çatı İmalatı Sözleşmesi imzaladıklarını, ilgili işin kaç gün içerisinde yapılacağı, ne zaman başlanıp ne zaman bitirileceği, ödemenin nasıl ve hangi koşullarda geçerli olacağı, mücbir sebep halinde hangi prosedürün uygulanacağı ve benzeri hemen hemen her ihtimale ilişkin kapsamlı bir sözleşme hazırlanmış olup her iki tarafın da karşılıklı irade beyanlarıyla 09/04/2021 tarihinde imza altına alındığını, sözleşmenin imzalandığı tarihte müvekkili tarafından davalıya 20.000,00 TL peşin ödemenin yanında 150.000,00 TL değerinde dört adet çek teslim edildiğini, ancak işbu ödeme bir hizmetin karşılığı olarak verileceğinden hizmetin sözleşmede yazan şartlara uygun olarak yerine getirilmesinin esas olduğunu, sözleşmenin dördüncü maddesinde ödemenin ancak ve ancak edimin tam, eksiksiz, ayıpsız ve süresinde yerine getirilmesi halinde yapılacağı açıkça belirtildiğini, yine sözleşmenin beşinci maddesinde işin süresi 45 gün olarak kabul edilip herhalde 65 günü geçmeyecek şekilde bitirilmesinin kararlaştırıldığını, işin bu sürede yerine getirilmemesi halinde, edimin ‘’tam ve eksiksiz yerine getirilmesi’’ şartı sağlanamadığından ödeme yapılmayacağının taraflarca kabul, beyan ve taahhüt edildiğini, aynı sözleşmenin on beşinci maddesinde yapımcıdan (davalıdan) kaynaklanmayan ve yapımcının ortadan kaldırmaya gücü yetmediği mücbir durumların varlığı halinde işin süresinin makul bir müddet boyunca uzatılabileceğini, ancak işbu sebebin mutlaka işverene beş gün içerisinde yazılı olarak bildirilmesi halinde geçerli olacağının mutabık kılınan bir başka husus olduğunu, sözleşmenin dokuzuncu maddesinde ise genel itibariyle yapımcının (davalının) hak ve yükümlülükleri sıralanırken a, b ve c maddelerinde işin eksiksiz, tam, ayıpsız ve süresinde tamamlanması gerektiğinin önemine tekrardan dikkat çekildiğini, sözleşmenin hemen hemen her maddesinde yapımcıya (davalıya) yükümlülüklerinin hatırlatıldığını, ancak davalı tarafından peşin ücret ve çekler teslim alındığı halde işin yalnızca %15’lik kısmının yapılabildiğini, işin teslim süresinin dolduğunu, işin ‘tam, eksiksiz, ayıpsız ve süresinde’’ kriterlerinin hiçbirini sağlamadığı halde müvekkilinin borçlu görünme ihtimaliyle karşı karşıya kaldığını, öte yanda sözleşme bazında müvekkilinin, iş sahibi olarak üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğinin de açıkça görülmekte olduğunu, henüz sözleşme imzalandığı gün davalıya güvenerek 20.000,00 TL nakit ödeme ile150.000,00 TL değerinde 4 adet çek aslını davalıya teslim ettiğini, müvekkil tarafından davalıya sözleşmenin imzalandığı tarihte 150.000,00 TL bedelli dört adet çek (28/07/2021 keşide tarihli 35.000,00 TL bedelli seri numarası: 2180991 olan birinci çek, 28/08/2021 keşide tarihli 35.000,00 TL bedelli Seri Numarası: 2180992 olan ikinci çek, 28/09/2021 keşide tarihli 40.000,00 TL bedelli seri numarası: 2180993 olan üçüncü çek, 28/10/2021 keşide tarihli 40.000,00 TL bedelli seri numarası: 2180994 olan dördüncü çek) teslim edildiğini, işbu çeklerin ancak ve ancak işin sözleşmede kararlaştırılan şekilde yerine getirilmesi halinde ödeneceği aksi halde edimin yerine getirilmemesi sebebiyle ödeme yapılamayacağı sözleşmenin 4.c maddesinde kabul, beyan ve taahhüt edildiğini, buna rağmen davalı tarafından 28/07/2020 ve 28/08/2020 tarihli çeklerin Huzur Faktöring adında bir faktöring şirketine götürülüp bozdurulduğunu, üstelik sözleşme tarihinden bu yana 60 gün geçmiş olmasına rağmen işin yalnızca %15’lik kısmının yapıldığını, davalı tarafından kötü niyetli olarak sözleşme anında teslim alınan 20.000,00.-TL nakit paranın dışında 35.000,00.-TL bedelli iki adet çek bedelinin daha tahsil edilerek edim ifa edilmediği halde 70.000,00 TL daha tahsil edildiğini, gelinen noktada müvekkili şirketin, alamadığı hizmetin karşılığını ödemek durumuyla karşı karşıya bırakıldığını, davalıların ileriki tarihlerde, kanunun takipte kambiyo senetlerine sağladığı kolaylıktan faydalanarak müvekkili ilgili çekleri ödeme yükümlülüğü altına sokmasının kuvvetle muhtemel olduğunu, davalının, sözleşmede tanınan süre dolmuş olmasına vaat ettiği hizmeti sağlayamadığını, işin şu ana dek yalnızca % 15’lik kısmının yapıldığını, müvekkilinden aldığı 4 adet senedi ve nakit parayı geri iade etmediğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 14. Maddesinde cezai şart koşulu da eklendiğini, ilgili madde de "sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi veya yasal herhangi gerekçe olmaksızın tek taraflı bir fesih ile sözleşmenin sonlandırılması veya sözleşmenin taraflarından birinin kusuru ile sözleşme uygulama alanı bulamaması durumlarında kusurlu tarafa 150.000 TL cezai şart ödeme külfeti taraflarca kabul ve taahhüt edilmiştir." Cezai şart günümüzde, borcun zamanında ve gereği gibi ifa edilmesini temin etmeye yarayan bir kayıt, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödeneceği vaat edilen bir edim olarak tanımlanmakta olduğunu, müvekkilinin iş sahibi olarak tüm görev ve sorumluluklarını yerine getirdiğini, davalı borçlu tarafın kusurlu hareket ettiğini ve borcu zamanında gereği gibi ifa etmediğini, davalı tarafın cezai şart ödeme külfeti altında olduğunu, davalı tarafın hali hazırda mal kaçırma ihtimalinin yüksek ve ihtimal olduğunu, bu nedenle davacının mağdur olmaması adına davalı tarafın mal varlığına tedbir konulmasını talep ettiklerini belirterek müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, haksız ve kötüniyetli olarak çekleri elinde bulunduran davalıdan çeklerin alınarak müvekkile teslim edilmesine, haksız ve kötü niyetli olarak çekleri elinde bulunduran davalın ibraz tarihi geldikçe çekleri tahsil etme hakkı elde edeceğinden, haksız ve sebepsiz zenginleşmenin önüne geçebilmek adına çekler üzerine tedbiren ödeme yasağı konulmasına, müvekkilin davalıya ödediği nakit 20.000,00 tl’nin de sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde davalıdan geri alınarak müvekkiline verilmesine, davalının hali hazırda mal kaçırma ihtimali yüksek olduğundan, davalının mal varlığına tedbir konulmasını, kusurlu davalı tarafın sözleşmede anlaşılan 150.000 TL cezai şartı müvekkile vermesini, yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesi ile ücret-i vekalete hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :Davalı veya vekilinin davaya cevap vermediği anlaşılmıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE;
Dava, taraflar arasında imzalanan 09/04/2021 tarihli Çatı imalatı Hizmet Sözleşmesine konu edimin davalı tarafından yerine getirilmemesi nedeniyle borçlu olup olmadığının tespitine ilişkindir.
Davacı vekilinin 15/06/2021 tarihli dilekçesi ile keşif ve bilirkişi incelemesi talebinde bulunduğu, mahkememizce hmk 400.maddesi gereğince tespit istemi olarak kabulüne karar verildiği, davacı inşaat firmasınca taahhütleri kapsamında inşaat işine devam edileceği bildirilmekle davalının taraflar arasındaki sözleşme kapsamında çatı imalatına yönelik olarak yapmış olduğu ve eksik kalan işleri ile inşaat seviyesinin belirlenmesi, davalı hakedişinin buna göre neden ibaret olacağı konularının tespit edilip raporlandırılmasına karar verilmiş, bu itibarla mahkememizce keşif kararı verilmiş, bilirkişi inşaat mühendisinden alınan 28/09/2021 tarihli raporda; ... ve dış ticaret a.ş. ile şahıs şirketinin sahibi ... arasında 09/04/2021 tarihinde imzalanan bursa ili nilüfer ilçesi, kayapa istiklal mahallesi, 6170 ada, | nolu parselde 2 adet blok çatı imalatı ile 6174 ada, 3 parsel deki 2 adet blok çatı imalatının sözleşmesine ve projesine göre yapılması işi olduğu, kullanılacak malzemelerin işi yapan ...' a ait olduğu, işin bedelinin kdv dahil 237.000, 00-tl olduğu, iş bu sözleşme imzalandığı tarihte iş sahibi (... ve dış ticaret a.ş.) tarafından yapımcı firmaya 20.000,00 tl nakit para ve toplam bedeli 150.000, 00-tl olan 4 adet çek verileceği, çek (28/07/2021 keşide tarihli ve 35.000,00 tl bedelli seri numarası, 2180991) çek (28/08/2021 keşide tarihli ve 35.000,00 tl bedelli seri numarası, 2180992) çek (28/09/2021 keşide tarihli ve 40.000,00 tl bedelli seri numarası, 2180993) çek (28/10/2021 keşide tarihli ve 40.000,00 tl bedelli seri numarası, 2180994), sözleşmede ve projesinde belirtilen şartlar dahilinde işin bitirilmemesi durumunda çeklerin hiç birinin bankaya ibraz edilmeyeceği, işin sözleşmesinde ve projesinde belirtilen şartlar doğrultusunda yapılması durumunda, davacı işin sahibi ... ve dış ticaret a.ş. tarafından, işi yapan davalı şahıs şirketinin sahibi ...'a işin bitiminde de, 67.000, 00-tl çek verileceğini, işin süresinin işin sözleşmesinin yapıldığı tarihten itibaren 45 gün olup, her halukarda 65 günü geçmeyeceği, işin tamamlanmasının mücbir sebeplerden dolayı gecikmesi halinde sözleşmenin 15. maddesi doğrultusunda uzatılacağı, işin sahibi işin yapımı aşamasında işin kontrolünü kendisi yapmak veya başka kişi veya kurumlara yaptırabileceği, işin fenni kontrolü sırasında veya sonunda eksik veya kusurlu işler bulunması durumunda işi yapan davalı eksik veya kusurlu işleri tamamlamak zorunda olduğu,.... üzerinde (14,60 x 6,89)510,59 m2 alanlı, 2 adet bina ve ... parsel üzerinde - (29,00 x18,00)-522,00 m2 alanlı 2 adet bina olup bunların üzerindeki çelik çatı imalatlarının sözleşme ve projesine göre yapılarak üzerinin kapatılması ve yatay ve düşey oluklarının tamamlanması gerektiğini, keşif günü yapılan incelemede: 6170 ada, 1 nolu parsel üzerindeki 1 adet büyük bloğa henüz hiç başlanılmadığı, diğer büyük bloğa yatay ve dikey profil imalatların yapılmasına başlanıldığı, ancak eksik imalatların bulunduğu montede kullanılmak üzere çatı üzerinde henüz kullanılmamış profil olduğunun tespit edildiği, dava dosyasında onaylı mimari proje olmayışı, çelik profil dikmelerin aralığı ve yatay çelik profillerin aralık ölçüleri bilinmediğinden ve imalatların tamamlanmamış olması nedeniyle yerinde ölçümleme yapılamayıp, dört adet çatıdaki yapılan imalatın hesabı yaklaşık olarak tamamlanma yüzdesi hesabıyla yapıldığı, tüm 4 adet bloktaki çatıların sözleşmesine ve projesine göre eksiksiz olarak tamamlanması halinde, işin bedelinin sözleşmede, 237.000, 00-TL ( Kdv dahil) olarak belirtildiği, dört adet çatının bitirilmiş ( Profil imalatı, OSB, Membaın kumlu arduaz örtü P 3000 ve Galvanizli saç oluklar) haliyle profil dikmelerin tüm çatıdaki yaklaşık parasal payı % 50, çatılarda yapılan imalatın adet küçük çatıda:% 70, çatıda:% 80, çatıda% 75, 1 adet büyük çatıda % 0 ( Başlanılmamış) Ortalama yapılma yüzdesi: (70-80-75-0)= % 56,25 olduğu, davalının dört adet çatıda yapmış olduğu tüm imalatın toplam parasal tutarı: (237.000x0,50x0,5625) =66.656,00-TL ( Kdv dahil) olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce dava konusu imalata ilişkin mimari projenin (var ise çatı imalat projesinin) (...) celbi için Nilüfer Belediye Başkanlığına yazı yazılmasına, proje geldiğinde dosyanın yeniden aynı bilirkişiye tevdii ile projenin mahalline uygulanarak dosya kapsamı ve davacı vekilinin itirazları doğrultusunda ek rapor aldırılmasına karar verilmiş, bilirkişinin 23/01/2022 tarihli ek raporunda; davacı vekilinin itiraz dilekçesinde, tenik şartlar göz önüne alınmadan davalının hakedişinin 66.656,00-TL olduğunun belirtildiği, ayrıca sözleşmede demir profillerin kesitin 2,5 mm kalınlığında olması belirtilmiş olmasına rağmen davalının yapmış olduğu imalatta 1,5 mm kalınlığında profil kullandığını, bu hususun dikkate alınmadığı, davalının istenilen şekilde profil demir kullanılmadığından yapılan imalatlarda müvekkili şirketin 30.000,00-TL güçlendirme yapmak zorunda kaldığını iş bu hususun göz önüne alınmadığı, ayrıca çatı imalatında kullanılan OSB’ nin dikkate alınmadığı, davalının yapmış olduğu imalatlarda OSB imalatına geçilmediği, yapılan işin OSB’ siz mebransız sadece çıplak bir iskeletten ibaret olduğunu belirtmiş, bilirkişi raporunun 3. sahifesinde sadece bir cephesinde demir dikildiği halde, çatının % 75 nin yapıldığının belirtildiği, halbuki % 15 nin yapıldığı, bu nedenlerle bilirkişi raporuna itiraz ettiğini belirtmiş, kök raporda yapılan imalatın parasal tutarı hesaplanırken, dört adet çatının tamamlanmış durumunda (Profil imalatı, OSB, Membaın kumlu arduaz örtü P 3000 ve Galvanizli saç oluklar yapılmış) yatay ve dikey profiller ile bağlantı profillerin işçilik dahil bedeli, diğer imalatlar OSB, Membandan (kumlu arduaz örtü ile P 3000) imalatından daha pahallı olduğu için, profil imalatlarının, işçilik dahil bedeli, sözleşme bedelinin % 50' si diğer imalatların tamamı sözleşme bedelinin, % 50' si olarak alınmış, itiraz dilekçesinde örnek olarak belirtilen bir çatıda yapılan profil oranı % 70 belirtilmiş ancak hesaplamamızda, hiç imalat yapılmayan çatıda, dahil edilerek, her bir çatı için ortalama oran; % 56,25 bulunmuş parasal hesaplama buna göre yapılmış, kök raporda hesaplama yapılırken davalı tarafından kullanılmayan inşaat mahalline getirdiği kesilmemiş ihzarat halinde duran profilleride göz önüne alınmış, kök raporda 3 adet çatıda yapılan profil imalatların parasını hesapladığımızda yapılmayan OSB, Membran (kumlu arduaz örtü ile P 3000) imalatları göz önüne alınarak sözleşme bedelinin yarısı ( % 50) alınmış, İşin sözleşmesine göre (237.000,00x0,5625x 0,5) = 56.656,00-TL ( kdv dahil) İşin sözleşmesine göre kdv hariç : (56.656,00/1,18)=48.013,00- TL olduğu, ek raporda bir değişiklik olmadığı, davacı vekilinin itiraz dilekçesinde davalının istenilen şekilde profil demir kullanmadığından yapılan imalatlarda müvekkili şirketin, 30.000,00-TL güçlendirme yapmak zorunda kaldığını belirtmiş, davacının güçlendirme için yapmış olduğu harcamanın faturası, dava dosyasında görülmediğinden bir değerlendirme yapılamamış, davalının şu ana kadar davacıdan ne kadar nakit para veya çek aldığı bilinmediğinden alacak veya borç durumu belirlenemediğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce dava dilekçesinde davacı vekilince sonuç ve istem kısmı 6 nolu bendinde davalıdan 150.000,00 TL cezai şart talebinde bulunduğu ancak bu talebi ile ilgili dava dilekçesinde ayrıca değer gösterip harç yatırmadığı anlaşılmakla bu talebi devam ediyor ise buna ilişkin dava dilekçesindeki dava değeri gösterilmesine ilişkin eksikliği HMK 119. Maddesi hükümlerine göre giderip belirteceği dava değeri üzerinden peşin nispi harcı tamamlaması konusunda ve ayrıca dava konusu çeklerin ödemesinin yapılıp yapılmadığı konusunda beyanda bulunmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine, 2 haftalık kesin süre içerisinde bu kısma ilişkin harç yatırılmadığı taktirde bu kısım ile ilgili talebi yönünden karar verilmeyeceği hususunun ihtarına, dava konusu edilen çekler ile ilgili muhatap ... ... Bankası Gaziosmanpaşa şubesine yazı yazılarak 4 adet çeklerin hamil, ibraz, ödeme bilgileri ile ibraz anındaki çek ön ve arka yüz görüntülerinin çıkartılarak gönderilmesinin istenmesine, (1) ve (2) nolu ara kararlar yerine getirildikten sonra dosyanın yeniden bilirkişiye tevdii ile davacı vekilinin dosya içerisine ibraz ettiği beyan ve itiraz dilekçesi ekindeki faturalar dikkate alınarak çatı ile ilgili yakın tarihte yapıldığını bildirdikleri yük taşıma kapasitesi ve dayanıklığı testinde çatının yük taşıma kapasitesinin elverişsiz olması dolayısıyla yeniden güçlendirme yapılması gerektiği belirtilmekle böyle bir gerekliliğin olup olmadığı hususunun yerinde incelenerek gereklilik bulunuyor ise davacı tarafın sunduğu faturaların içerik ve tutarının bu gerekliliğe ve yapılan işe uygun olup olmadığı hususunda ek rapor düzenlenmesinin istenmesine karar verilmiş, bilirkişinin 29/06/2022 tarihli 2. Ek raporunda teşaronun 28.07.2021keşide tarih ve 2180991 numaralı 35.000, 00-TL lik 1. çek ile 28.08.2021 keşide tarih ve 2180992 numaralı 35.000, 00-TL lik 2. çeki aldığının kabül edilmesi durumunda, teşaronun müteahhit firmaya 15.419,00-TL ( kdv dahil) borçlu olduğu kanaatine varılmış, dosyada bulunan sözleşmede belirtilen 28.09.2021 keşide tarih ve 2180993 numaralı 40.000, 00-TL lik 3. çek ile 28.10.2021 keşide tarih ve 2180994 numaralı 40.000, 00-TL lik 4. çek incelenmesi uzmanlık alanı dışında olduğundan 3. ve 4. çek açısından mahsuplaşma durumunun mahkemece değerlendirmesi gerektiğini bildirdiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce duruşma tutanağında davacı vekilinin müvekkil tarafından davalı tarafa ... ... Bankasına ait 2 adet 40.000,00'ar TL'lik çekler ve yine aynı bankaya ait 35.000,00'er TL'lik çekler olmak üzere toplam 150.000,00 TL'lik çekler ve 20.000,00 TL nakit verildiği, bu çeklerin 35.000,00'er TL'lik olanları faktoring şirketine ibraz edilerek kırdırıldığı ve tahsil edildiği, 40.000,00'ar TL'lik olanlarda ciro edilmek sureti ile ibraz edilerek ödendiği, bu nedenle başlangıçta verilen 20.000,00 TL nakit tutar da hesaba katılarak müvekkili tarafından 170.000,00 TL tutarın istirdatına, ayrıca 56.956,00 TL'lik güçlendirme çalışmaları nedeni ile yapılan masrafların dikkate alınmasına karar verilmesini talep ettiği, ayrıca sözleşmenin 14. Maddesi gereğince 150.000,00 TL cezai şartın da aynı şekilde davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce davacı vekiline ... ... Bankası AŞ'ye ait 2180993 seri numaralı 40.000,00 TL bedelli ve 2180994 Seri numaralı ve 40.000,00 TL bedelli çeklerin ödendiği bildirilmekle muhatap bankasına yeniden bu konuda yazı yazılmasına, davacı vekiline bu konuda beyanda bulunmak, bilgi ve belgelerini sunmak üzere süre verilmesine karar verilmiş, ... ... Bankasına yazılan yazıya cevap verildiği, 40.000,00 TL'lik 2 adet çekler ciro edilip karşı tarafa verildiği sonrasında da davalı tarafça 3.kişilere ciro edilip verildiği, bu çekler ile ilgili açılmış davalar bulunduğu ve devam etmekte olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan değerlendirmede; .... üzerinde (14,60 x 6,89)510,59 m2 alanlı, 2 adet bina ve ..... üzerinde - (29,00 x18,00)-522,00 m2 alanlı 2 adet bina olup bunların üzerindeki çelik çatı imalatlarının sözleşme ve projesine göre yapılarak üzerinin kapatılması ve yatay ve düşey oluklarının tamamlanması gerektiği, 6170 ada, 1 nolu parsel üzerindeki 1 adet büyük bloğa henüz hiç başlanılmadığı, diğer büyük bloğa yatay ve dikey profil imalatların yapılmasına başlanıldığı, ancak eksik imalatların bulunduğu montede kullanılmak üzere çatı üzerinde henüz kullanılmamış profil olduğunun tespit edildiği, çelik profil dikmelerin aralığı ve yatay çelik profillerin aralık ölçüleri bilinmediğinden ve imalatların tamamlanmamış olması nedeniyle yerinde ölçümleme yapılamadığı bildirildiğinden mahkememizce dava konusu imalata ilişkin mimari proje celp edilerek dosya arasına alınmış, dört adet çatının tamamlanmış durumunda (Profil imalatı, OSB, Membaın kumlu arduaz örtü P 3000 ve Galvanizli saç oluklar yapılmış) yatay ve dikey profiller ile bağlantı profillerin işçilik dahil bedeli, diğer imalatlar OSB, Membandan (kumlu arduaz örtü ile P 3000) imalatından daha pahallı olduğu için, profil imalatlarının, işçilik dahil bedeli, sözleşme bedelinin %50'si diğer imalatların tamamı sözleşme bedelinin, % 50'si olarak alınmış, itiraz dilekçesinde örnek olarak belirtilen bir çatıda yapılan profil oranı %70 belirtilmiş, hiç imalat yapılmayan çatı da dahil edilerek, her bir çatı için ortalama oran; % 56,25 bulunmuş, davalı tarafından kullanılmayan inşaat mahalline getirdiği kesilmemiş ihzarat halinde duran profilleri de göz önüne alınarak bilirkişice yapılan hesaplamalar dosya kapsamına uygun bulunmakla mahkememizce itibar olunmuş, buna göre davalı tarafça yapılan ,imalat tutarından ayıplı ve kesinti yapılması gereken tutarlar hesap edilip düşülecek hakkaniyet oranı belirlenmekle davacı yanca davalıya yapılan ödemeler de dikkate alınarak davalının 54.581,00 TL bakiye hakkedişinin olacağı, göz önüne alınmakla davacı tarafça davalıya verilen 20.000,00 TL nakit ödeme ile toplam 150.000,00 TL tutarlı çek ödemeleri kapsamında toplam 170.000,00 TL sözleşme bedelinden 54.581,00 TL.nin düşümü ile bakiye 115.419,00 TL tutarında davalıya borçlu bulunmadığının tespitine, yapılan ödemeler kapsamında yapılan değerlendirmede ise davacı tarafça davalıya ödenen 20.000,00 TL nakit ile ödemesi yapılan ... ... Bankasına ait 2180991 seri no.lu 35.000,00 TL bedelli, 2180992 seri nolu 35.000,00 TL bedelli çeklerden dolayı toplam 90.000,00 TL tutarlı ödemelerden davalıya yapılması gereken 54.581,00 TLnin düşümü ile bakiye 35.419,00 TLnin fazla ödenmiş olmakla davalıdan istirdatına karar vermek gerektiği sonucuna varılmış, davacı tarafça ayrıca yapılan eksik ve ayıplı imalatlar ve gecikmiş ifa nedeniyle sözleşme kapsamında 150.000,00 TL cezai şart talebinde bulunmuş ise de davalı tarafça yapılan imalatlar davacı tarafça teslim alınmış olup, ayıp ve eksik ifa nedeniyle gerekli hakkaniyet indirimleri yapılmış olmakla yeniden cezai şart uygulanmasının yerinde olmayacağı sonucuna varılmakla cezai şart talepleri yönünden açılan davanın reddine karar verilmiş, henüz ödemesi yapılmayan ... ... Bankasına ait 2180993 seri nolu ve 40.000,00 TL bedelli ve 2180994 seri nolu ve 40.000,00 TL bedelli çeklerden dolayı da davcının davalıya borçlu bulunmadığının tespitine karar vermek gerekmiştir.
Netice itibariyle davacının davalıya 115.419,00.-TL tutarında borçlu bulunmadığı tespit edilmiş, ... ... Bankası AŞ'ye ait 2180993 seri numaralı 40.000,00 TL bedelli ve 2180994 Seri numaralı ve 40.000,00 TL bedelli çeklerin 40.000,00 TL'lik 2 adet çekin ciro edilip karşı tarafa verildiği sonrasında da davalı tarafça 3.kişilere ciro edilip verildiği, bu çekler ile ilgili açılmış davalar bulunduğu ve devam etmekte olduğu, ... Türk bankasına ait 2180991 seri nolu 35.000,00.-TL tutarlı, 2180992 seri nolu 35.000,00.-TL tutarlı çekler ile 20.000,00.-TL nakit tutardan davacının ödemesi gereken 54.581,00.-TL'nin düşümü ile bakiye 35.419,00.-TL'nin davalıdan istirdatı gerektiği anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile, davacının davalıya 115.419,00.-TL tutarında borçlu bulunmadığının tespitine, istirdat davasının kısmen kabulü ile, davalı tarafa ödemesi yapılan ... türk bankasına ait 2180991 seri nolu 35.000,00 tl tutarlı, 2180992 seri nolu 35.000,00.-TL tutarlı çekler ile 20.000,00.-TL nakit tutardan davacının ödemesi gereken 54.581,00.-TL'nin düşümü ile bakiye 35.419,00.-TL'nin davalıdan istirdatına, yerinde görülmeyen cezai şart isteminin reddine karar verilerek hüküm aşağıdaki şekilde tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davacının davalıya 115.419,00 TL tutarında borçlu bulunmadığının TESPİTİNE,
2-İstirdat davasının KISMEN KABULÜ ile, davalı tarafa ödemesi yapılan ... Türk Bankasına ait 2180991 seri nolu 35.000,00 TL tutarlı, 2180992 seri nolu 35.000,00 TL tutarlı çekler ile 20.000,00 TL nakit tutardan davacının ödemesi gereken 54.581,00 TL'nin düşümü ile bakiye 35.419,00 TL'nin davalıdan İSTİRDATINA,
3-Yerinde görülmeyen cezai şart isteminin reddine,
4-Alınması gereken 7.884,27.-TL nispi harçtan peşin alınan 2.903,18.-TL harç ile 2.561,63.-TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 3.045,34.-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir ve tayin olunan 18.312,85.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafça yapılan aşağıda dökümü yazılı toplam 7.299,36.-TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre (%36,06 kabul) 2.632,14.-TL'sinin davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, bakiyesinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra 6100 sayılı HMK'nun 333. Maddesi uyarınca taraflara İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin yüzünde, davalı tarafın yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Yargı yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/01/2023
Katip ...
e-imza
Hakim ....
e-imza
DAVACI TARAFÇA YAPILAN
YARGILAMA GİDERLERİ DÖKÜMÜ
59,30 TL BVH.
2.903,18 TL PH.
2.561,63 TL TAMAMLAMA HARCI
419,90 TL KEŞİF HARCI
605,35 TL TEB. POSTA VE DİĞER GİD.
750,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ
TOPLAM : 7.299,36.- TL