T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2022/345 Esas - 2022/1266
T.C.
BURSA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2022/345 Esas
KARAR NO: 2022/1266
HAKİM:
KATİP:
DAVACI :
VEKİLİ: Av.
DAVALI :
VEKİLLERİ: Av.
Av.
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 22/03/2022
KARAR TARİHİ: 08/12/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 26/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
Dosya incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA; davacı vekili dava dilekçesi ile özetle;Müvekkil şirket ... A.Ş.’nin Bursa Bölge Müdürlüğü sorumluluk sahası içerisinde kalan Osmangazi ilçesi, Osmangazi Mah. Oruçbey Caddesinde Türksat A.Ş. adına, müvekkili Şirket yer altı güzergahları kullanılarak 23.02.2019 Cumartesi günü izinsiz kablo çekildiği müvekkili şirket ekiplerince fark edilmiş ve bu durum fotoğraf ile kayıt altına alınmak suretiyle tespit edilmiş olduğunu, söz konusu lokasyondaki müvekkili şirkete ait erişim amaçlı kablolar kısmi yeraltı ve blok işleme (havai) olarak bulunmaktayken, Oruçbey Caddesi üzerinde Osmangazi Belediyesi tarafından cephe sağlıklaştırma ve zemin kaplama projesi kapsamında binaların dış yüzeyi restore edilmiş, cadde boyunca Buski şebekesi yenilenmiş, havai elektrik kabloları yeraltına alınmış olduğunu, Osmangazi Belediyesi çalışmaları kapsamında müvekkili şirket güzergahları da kullanılamaz hale geldiğini, 23.02.2019 Cumartesi günü ise 16 SOG 41 plakalı araçla, müvekkili şirket teknik ekiplerinin yaptığı saha kontrollerinde Turksat Kablo TV ekibinin yeni yaptığı yeraltı güzergahından bir bildirim olmaksızın ve izinsiz olarak kablo çekimi yaptığının tespit edildiğini, bu kablo çekiminin izinsiz olarak yapıldığı belirtildiğinde, şefleri ile görüşüp çektikleri kabloları toplayarak caddeden ayrıldıklarını, aynı lokasyonda 25.02.2019 Pazartesi ve 26.02.2019 Salı günleri kontrol amaçlı yapılan saha tespitinde Türksat A.Ş. adına çalıştığını beyan eden kablo çekim ekipleri tarafından yine müvekkili şirkete haber verilmeden, yazılı başvuru yapılmadan alt yapının kullanıldığının anlaşıldığını, saha gözleminde müvekkili şirkete ait altyapı ve gözler kullanılarak kablo çekildiği somut olarak tespit edilmiş ve mevzuata aykırı eylem de yazılı olarak tutanak altına alındığını, Türksat A.Ş. adına çalıştığını beyan eden işçilerin 34 BCJ 884 plakalı araçla kablo çektikleri, müvekkili Şirket erişim ekipleri tarafından da fotoğraflandığını, müteakiben, Türksat A.Ş.’nin söz konusu haksız müdahalesine ilişkin olarak, Bursa 6'ncı Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/16 D.İş sayılı dosyası üzerinden, davalı şirketin haksız müdahalesinin tespit edilmesinin talep edildiğini, mezkur başvuru sebebiyle Mahkeme tarafından gerçekleştirilen tespit sonucunda mahkemeye sunulan bilirkişi raporunda; "...ancak 06.03.2019 ve 13.03.2019 tarihlerinde keşif mahallinde yapılan tespitlerde, karşı taraf olan Türksat A.Ş.'nin, Oruçbey Caddesi boylu boyunca bina cephelerinde bulunan Kablo TV şebeke hatlarını Türk Telekom A.Ş.'nden muvafakat almadan/izinsiz olarak Türk Telekom A.Ş.'nin mevcut altyapısına deplase/tesis ettiği, nihai olarak taraflar arasında parafe edilen ilgili protokol hükümlerini, karşı taraf olan Türksat Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A.Ş. Tarafınca dikkate almadan aykırı imalat yapıldığı değerlendirilmektedir. Bir başka ifadeyle karşı taraf olan Türksat A.Ş.'nce çekilen/deplase edilen bu kabloların (aralarında özel bir hüküm yoksa) protokole uygun olmadığı ve tespit isteyen taraf olan Türk Telekom A.Ş.'nin altyapı tesisine haksız müdahale olduğu yönünde mütalaa edilmektedir." şeklinde düzenlenmiş olup; haksız müdahale tespit edilmiş olduğunu, bu bakımdan Ana Devir Protokolü ve Ek Devir Protokollerinin ilgili hükümlerini ihlal ederek, davalı tarafın 23.02.2019 tarihinde müvekkili şirket altyapısında gerçekleştirdiği haksız müdahaleye ilişkin olarak, diğer işletmecilere sağlanan şartları ihtiva eden ReTPAFT’ın EK-3’ ünün 4.2'nci maddesi gereğince cezai bedel hesaplandığını, bu doğrultuda davalı şirketin ödemesi gerekli cezai bedelin 24 AY X 233,62 TL = 5.606,88 TL olarak belirlendiğini, bu bağlamda Bursa konusu tespit raporuna göre müvekkili şirket altyapısında haksız müdahalede bulunan Türksat aleyhine ReTPAFT’ın ilgili hükümlerine göre hesaplanan 5.606,88 TL cezai bedelin tahsili için müvekkili şirket tarafından yularıda belirtilen esaslar dahilinde tanzim edilerek Türksat'a gönderilen 29.02.2020 ve F002020000005178 nolu ve 5.606,88 TL bedelli faturanın ödenmemesi sonucunda müvekkili tarafından 17.12.2020 tarihinde Bursa 11.İcra Dairesi’nin 2020/9043 E. Sayılı dosyası üzerinden Türksat aleyhine icra takibi başlatılmış; ancak davalı tarafından takibe haksız olarak itiraz edilmesi sonucunda takibin durdurulduğunu, takibin durması sebebiyle müvekkili tarafından bu defa arabuluculuğa başvurmuş, ancak 18.06.2021 tarihinde yapılan arabuluculuk görüşmesinde de anlaşma sağlanamadığını, anılan bu sebeplerle; davanın kabulüne, davalının icra takibine itirazının iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ve vekaleti ücretin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Bursa İcra Müdürlüğü'nün 2020/9043 E. sayılı icra dosyası üzerinde başlatılan ilamsız icra takibine müvekkili şirket Türksat A.Ş. Tarafından yapılan itiraz dilekçesinde de ifade edildiği üzere, 5335 sayılı yasanın Geçici Madde 10. hükmü ile “…Türk Telekomun, ortak yerleşim alanları ve kablo tv şebekesinin içinden geçtiği ortak altyapı tesisleri hariç olmak üzere, kablo tv hizmet ve altyapısıyla ilgili tüm taşınır ve taşınmazları, her türlü teçhizat , araç, gereç, malzeme, yazılım ve donanımları, her türlü fikrî ve sınaî hakları ile sair hak, alacak ve borçları, her türlü sözleşmeleri ve kredi anlaşmaları ile leh ve aleyhe açılmış ve açılacak olan davaları, icra takipleri ve halen yürütülen veya sonuçlandırılan tüm idarî inceleme ve soruşturmaları, bütün hak, borç, alacak, yetki ve yükümlülükleri ile birlikte Türksat A.Ş.'ye devredilir. Devir işlemleri üç ay içerisinde yapılacak protokoller ile sonuçlandırılır. Bu protokollerde, Türk Telekomun, yedekleriyle birlikte devrettiği kablo tv altyapısı ile Türksat A.Ş. tarafından 2005 yılı sonuna kadar tesis edilecek kablo tv altyapısı için Türksat A.Ş.'ye ortak yerleşim ve tesis paylaşımını Türksat A.Ş.'nin görev sözleşmesi süresince ücretsiz olarak sağlayacağına, ortak yerleşim alanları ile müşterek kablo tv altyapı tesislerinin ne şekilde paylaşılacağına ve bu altyapının bakım ve işletmesinin ne şekilde yürütüleceğine ilişkin hükümlere de yer verilir…..” hükmü gereği kablo tv işletmeciliği müvekkili şirket Türksat A.Ş.ye geçmiş olup, 5335 sayılı Kanun hükmü gereğince, Müvekkil Şirket Türksat A.Ş. ile Türk Telekom arasında Devir Protokolü imzalandığını, işbu ilamsız icra takibi konusu olan ve davacı Türk Telekom tarafından müvekkili Şirkete gönderilen F002020000005178 numaralı e-fatura, yukarıda açıklandığı Protokol hükümleri gereği faaliyet yürüten müvekkili şirket Türksat A.Ş. tarafından, Bursa Kablo Tv hizmet sahasında yapılan bir deplase işleminde (Müvekkil Şirketimiz Türksat A.Ş. tarafından bahsi geçen Protokol hükümleri gereği ve hukuka uygun şekilde Türk Telekom Bursa Bölge Müdürlüğüne yazılan resmi yazı ile mevcutta eski kablo tv şebekesinin bulunduğu bir yer olan sahada, belediyenin çalışması sonucunda Alacaklı Türk Telekom ve Müvekkil Şirket Türksat A.Ş.'ye ait kabloların ve güzergahların kullanılamaz duruma gelmesi sebebiyle deplase işlemi gerçekleştirildiğine ilişkin olarak, Alacaklı Türk Telekom'a konuyla ilgili bilgi verilmiştir.) Türk Telekom tarafından müvekkili şirket Tüksat A.Ş.'ye herhangi bir bilgi verilmeden ve hukuka aykırı şekilde ceza faturası düzenlemesi ile ilgili olup, işbu icra takibi konusu ceza faturasının haksız ve hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile söz konusu faturaya süresinde itiraz edilerek iade edilmiş olduğunu, müvekkili şirket Türksat A.Ş. tarafından, Bursa ili Yıldırım, Osmangazi ve Nilüfer ilçelerin de son zamanlarda yaşanan hasar ve kazı çalışmalarında hasar gören kabloların değişimi ve bakımı yapılmakta olup, konu ile ilgili olarak alt yapı çalışmalarının maksadı ve sebepleri ile ilgili olarak alacaklı Türk Telekom'a Müvekkili Şirket Türksat A.Ş. tarafından resmi yazı ile çalışma yapılan bölgelerin ve çalışan ekibin bilgileri iletilmiş olduğunu, müvekkili şirket Türksat A.Ş. ile alacaklı Türk Telekom arasında imzalanan Protokol'ün C-4 maddesinde yer alan; "Ortak kullanılan Güzergahlar ile Ortak F/O kablolarının her türlü hasar, deplase ve bakım işleri ile ilgili yapılan çalışmalardan dolayı Türk Telekoma her ay belirtilen miktarda bedel ödenmektedir" hükmü ve Protokol'ün C-8 maddesi kapsamında müvekkili şirket tarafından yapılan yeraltı deplase işlemlerinde müvekkili şirket Türksat A.Ş.'ye ait Kablo TV altyapısında bulunan teçhizatın madde hükümleri kapsamında sahada deplase işlemleri bazen anlık bazende planlı olarak yapılmakta olup, sahada tespit edilen hususlarda alacaklı Türk Telekom'a gün içerisinde bilgi verilmekte olduğunu, açıklanan nedenlerle, davacı tarafından başlatışlan ilamsız icra takibinde belirtilen ve alacak tutarı olarak gösterilen, 5.606,88 TL. Asıl alacak ve 618,87 TL Faiz olmak üzere Toplam 6.225,75 TL tutarındaki borç bedeli iddia edilen alacağın ihtilaftan ari ve muayyen olmaması, yargılamayı gerektiren bir husustan dolayı icra takibi yapılmış olması nedenleriyle haksız ve hukuka aykırı olup, alacak (borç) bedelinin tamamına ve toplam alacağın icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faiz borcuna ilişkin toplam borç tutarına müvekkili şirket tarafından süresi içerisinde itiraz edildiğini, Türk Telekom tarafından müvekkili kuruma, şikayet konusu kapsamında şirketin İstanbuldaki çalışmaları hep benzer mahiyetteki Deplase çalışmaları ve eski kabloların yerine Kablo tv şebekesi üzerinde yeni kablolarla değiştirilmesi işlemi olup, Türk Telekom haksız olarak yaptığı tüm tespitlere bu meyanda cevaplar verildiğini, yukarıda açıklandığı üzere, Bursa İl Müdürlüğü ile ilgili olarak, ... A.Ş tarafında yapılan işin kapsamı; müvekkili şirket ile Türk Telekom arasında imzalanan Protokole uygun bir şekilde yapılan deplase çalışması kapsamında olduğunu, yapılan çalışma Protokolün, C-4 maddesinde yer alan; "Ortak kullanılan Güzergahlar ile Ortak F/O kablolarının her türlü hasar, deplase ve bakım işleri ile ilgili olarak yapılan çalışmalardan dolayı ... A.Ş’ ye her ay belirtilen miktarda bedel ödenmektedir". Ayrıca Protokol C-8 Maddesinde de yapılan yeraltı deplase işlemlerinde Kablo TV'ye ait teçhizat Türksat tarafından deplase edilebilir maddesi de mevcut olduğunu, bu maddeye göre de sahada deplase işlemleri bazen anlık bazen de planlı olarak yapılmakta olduğunu, belirtilen kapsam dahilinde çalışma yapılmış olduğunu, sahada yapılacak olan çalışmalar ‘85211658-842.02.02-E.31744’ ve ‘85211658-842.02.02-E.8765 ‘sayılı yazılarla Türk Telekom yetkilileri bilgilendirilmiş olduğunu, Türk Telekom’dan gelen yazı ise, “TT.50171050- 030.08.99-37425” yazı ekinde yer almakta olup, bu yazıya istinaden itiraz yazıları ekte yazı ekinde yer aldığını, şirketince muhtelif zamanlarda Bursa Osmangazi’de 478 m. gibi, gerçeği yansıtmadığını, Türk Telekom, ilgi yazısında bahse konu hususu müvekkili ile Türk Telekom arasında imzalanan “... A.Ş. ile Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. Arasındaki 5335 Sayılı Kanun’a Dayanan Ana Devir Protokolü”nün (Ana Protokol) “Taşınmazlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan “…Kablo TV sistemlerine 31.12.2005 tarihinden sonra yapılacak ilaveler ile bu tarihten sonra yapılacak talepler için ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ilgili mevzuat hükümlerine göre diğer işletmecilere sağlanan şartlarda sağlanacaktır. …” hükmü kapsamında değerlendirdiğini, ancak söz konusu işlemler sisteme yapılan ilaveler olmadığından bu hüküm kapsamına girmemekte olup aynı Ana Protokole ait imzalanan Ek Protokol ile düzenlenmiş olan C-5 maddesinde yer alan “Mülkiyeti Türksat’a ait olan müstakil Kablo TV şebekesi ve eklentilerinde meydana gelebilecek her türlü hasar, arıza vb. işlemler Türksat’ın sorumluluğundadır. …” hükmü kapsamına giren, şebekedeki hasar, bakım vb. işler ile C-8 maddesinde yer alan “Türk Telekom’a ait yeraltı ve direkli güzergâh deplaselerinde Kablo TV şebekesi ve eklentileri Türksat tarafından taşınır.” hükmü kapsamına giren deplase işleriyle ilgili olduğundan bahse konu hükümler doğrultusunda gerçekleştirilmiş olduğunu, hukuka, mer'i mevzuat düzenlemelerine, daha önce verilmiş ve kesinleşmiş Mahkeme Kararlarına aykırı olan iş bu davanın belirtildiği açıklamalar ve kesinleşmiş Mahkeme Kararları muvacehesinde reddine, İİK md 67 uyarınca davacının toplam alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Dava; Bursa İcra Müdürlüğü'nün 2020/9043 Esas sayılı icra takibine itirazın iptali davası olup, yasal süresi içerisinde açılmıştır.
Mahkememizce, Bursa 11. İcra Müdürlüğü'nün 2020/9043 Esas sayılı icra takip dosyasının celp ve incelenmesinde; 17/12/2020 tarihinde, davacı vekili tarafından davalı aleyhine, 29/02/2020 tarih 5.606,88-TL bedelli fatura, 1.009,24-TL kdv alacağı olmak üzere toplam 6.616,12-TL miktar üzerinden takip başlatıldığı, davalı vekilinin 15/01/2021 tarihli itiraz dilekçesi ile takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce, Bursa 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/16 D.İş sayılı dosyasının celp ve incelenmesinde; mahkemece elektrik ve elektronik mühendisi Ufuk Uygun refaketinde yapılan keşif sonrası, dosyaya ibraz edilen 15/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Tespite konu mahal olan Oruçbey Caddesi boylu boyunca tespit isteyen tarafa (... A.Ş) ait altyapı olan menholler ve güzergahında karşı taraf olan Türksat Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A.Ş'ye ait 565 C tipi koaksiyel kablosunun giriş çıkış yaptığı mevcut olduğu gözlemlendiği, taraflar arasındaki 5355 Sayılı kanunun 1. Maddesi ile değişik 406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun Ek 33. Ve geçici 10 maddesinde yer alan hükümler gereği, 18/05/2005 tarihinde " Ana Devir Protokolü" imzalandığını, bu protokolün imzalanmasından sonra, 11/11/2005 tarihinde taraflar arasında Ek protokol imzalandığını ve protokollerin ilgili hükümleri gereğince karşı taraf olan Türksat A.Ş tarafından 31/12/2005 tarihinden sonra mevcut şebekeye ilave yapılabilmesi için tespit isteyen tarafın diğer işletmecilere sağladığı şartlar doğrultusunda ve protokol ile düzenlenen şekilde olabileceği, diğer şekilde bunun mümkün olmadığı, söz konusu kanuni hükümlerin öngördüğü esas ve usuller çerçevesinde hazırlanan ve taraflarca imzalanan protokollere göre; karşı taraf Türksat A.Ş'nin tespit isteyen taraf alan Türk Telekom A.Ş'nin alt yapısından 31/12/2005 tarihinde kadar ücretsiz olarak yararlanabileceği, bu tarihten sonra ise, Türk Telekom A.Ş Türksat AŞ'ye ait ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ile ilgili olarak diğer işletmecilere sağlanan koşullarda hizmet vereceğini, ancak 06/03/2019 ve 13/03/2019 tarihlerinden keşif mahallinde yapılan tespitlerde, karşı taraf olan Türksat A.Ş'nin Oruçbey Caddesi boylu boyunca bina cephelerinde bulunan kablo TV şebese hatlarını Türk Telekom A.Ş'den muvafakat almadan izinsiz olarak Türk Telekom A.Ş'nin mevcut altyapısına deplase tesis ettiği, nihai olarak taraflar arasında parafe edilen ilgili protokol hükümlerini, karşı taraf olan Türksat Uydu Haberleşme Kablo Tv ve işletme A.Ş tarafınca dikkate almadan aykırı imalat yapıldığı değerlendirildiği, bir başka ifadeyle karşı taraf olan Türksat A.Ş'nce çekilen deplase edilen bu kabloların (aralarında özel bir hüküm yoksa) prokokole uygun olmadığı ve tespit isteyen taraf olan Türk Telekom A.Ş'nin altyapı tesisine haksız müdahale olduğu yönünde mütülaa edildiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Mahkememizce, dava doyası ve ibraz edilen deliller kapsamında, davaya konu mahalde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak davalının taraflar arasında akdedilen protokol ve ek protokol hükümlerine aykırı davranıp davranmadığı, davacıya ait kablo tv alt yapı tesislerine haksız müdahalesinin bulunup bulunmadığı, haksız müdahale var ise davacının davalıdan bu kapsamda takibe konu faturadan kaynaklı var ise alacaklı olduğu miktar ve faizin belirlenmesine yönelik rapor tanzim edilmesine karar verildiği, bu nedenle 30/09/2022 günü mahallinde Elektrik-Elektronik Mühendisi Bilirkiş Mehmet Arıkan, Elektronik ve Haberleşme Mühendisi ( Telekomünikasyon konusunda uzmanı) Bilirkişi Halil İbrahim Bakar ve Nitelikli Hesaplama Uzmanı Av. Arda Aşık refaketinde yapılan keşif sonrası dosyası tüm ekleri ile birlikte bilirkişi heyetine teslim edilmiştir.
19/10/2022 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; davalının taraflar arasında akdedilen protokol ve ek protokol hükümlerine aykırı davranıp davranmadığı hususu, davaya konu caddede Kablo TV şebekesinin veya Türk Telekom yeraltı güzegahının ilk tesis tarihine göre belirlenebileceği, dosya içerisinde davacı tarafından kablo çekildiği iddia edilen Osmangazi ilçesi, Osmangazi Mah. Oruçbey Caddesinde bulunan Kablo TV altyapısının 31.12.2005 tarihinde var olup olmadığı ile ilgili bilgi veya belge sunulmadığı, davacıya ait alt yapı tesislerine haksız müdahalesinin bulunup bulunmadığı hususunda, Sayın Mahkeme tarafından, davaya konu Kablo TV şebekesinin, 31.12.2005 tarihinde tesis edilmiş olduğuna kanaat getirilmesi durumunda, davalı hakkında herhangi bir cezai yaptırıma gerek olmadığı ve taraflar arasındaki protokollere uygun olarak zorunlu deplase çalışması yapıldığı, Sayın Mahkeme tarafından, davaya konu Kablo TV şebekesinin, 31.12.2005 tarihinden sonra tesis edilmiş olduğuna kanaat getirilmesi durumunda, taraflar arasındaki protokole aykırı davranıldığı ve cezai yaptırım uygulanması gerektiği, davalı tarafından izinsiz olduğu ileri sürülen kablo metrajının 478 metre olduğuna dair dosya içerisinde tespit bulunmadığı, Sayın Mahkeme tarafından Raporumuzun (2.b) maddesi uyarınca davacı şirketin davalı hakkında cezai yaptırım uygulama hakkının bulunduğuna ve davalı tarafından cezai şarta konu 478 metre kablo çekilmiş olduğuna kanaat getirilmesi durumunda, Bursa 11. İcra Dairesinin 2020/9043 Esas sayılı icra takibi ile taleple bağlı kalınarak 5.606,88 TL cezai şart nedeni ile alacaklı olduğu, davacı şirket tarafından davalı şirketin TBK.m.117 kapsamında temerrüde düşürüldüğüne dair dosya içerisinde bilgi olmadığı üzere takip öncesi faiz talebinin haklı olmadığı, TBK.m.182 kapsamında ceza koşulunun indirilmesi veya kaldırılması yetkisinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ... A.Ş.'nin 2005 yılında özelleştirilmesinin ardından Kanun ile Türksat Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A.Ş. kurulmuş ve taraflar arasında uydu hizmetleri ve kablo tv altyapısının devrine ilişkin 18.05.2005 tarihinde Ana Protokol, 11.11.2015 tarihinde ise Ana Protokole ek olarak Ek Protokol imzalanmıştır.
Ana Protokol m.4 ile, Türk Telekom'un mülkiyetinde bulunan ve fakat Türksat hizmetleri için kullanılan taşınmaz, bütünleyici parçaları, teçhizat, alt yapı, eklentileri için ortak yerleşim ve tesis paylaşımı görev süresince ücretsiz olarak yapılacağı, m.6 ile, Türk Telekom'un i) dağıtım şebekesi fiber optik kabloları, ii) dağıtım şebekesi koaksiyonel kabloları, iii) il içi uydu anten merkezi ile kontrol merkezi arasındaki fiber optik kabloları ve bunların tüm bütünleyici parçaları ve eklentileri ile bina içi kablo geçiş yolları için ortak yerleşim ve tesis paylaşımı görev süresince ücretsiz olarak Turksat'a sağlanacağı düzenlenmiştir. Ana Protokol m.6/D ile, "31.12.2005 tarihine kadar kablo TV uygulaması olan illerde veya yeni il/ilçe ve yerleşim alanlarında mevcut şebekenin genişletilmesi amacıyla Türksat A.Ş.'ye sağlanacak kablo tv alyapısı için, ortay yerleşim ve tesis paylaşımı Türksat A.Ş.'nin göre sözleşmesi süresince ücretsiz olacaktır." düzenlemesine yer verilmiş olduğu görülmektedir.
Ana Protokol 'Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Müşterek Hükümler' başlıklı m.7 ile, "Türk Telekom'a ait yeraltı veya direkli güzergah düzenlemelerinde Kablo Tv şebekesi ve eklentileri Türksat A.Ş.'ce taşınır. Ortak F/O kablolar Türk Telekom'ca taşınarak buna ilişkin masraflar kapasite oranında paylaşılır. Bu işlemlere ilişkin ücretler Türksat A.Ş. tarafından Türk Telekom'a ödenir. Tüm bu işlemlerden dolayı Türk Telekom kusuru yetkili makamlarca tesbit edilmediği sürece herhangi bir şekilde sorumlu tutulmayacaktır. Ortak F/O kablolar ve güzergahları ile eklentilerinde oluşacak anza, hasar, deplase ve benzeri işler ıçın Türk Telekom'ca yapılan işlemlere ilişkin detaylar ayrıca bir ek protokol ile belirlenir." düzenlemesine yer verilmiş olduğu görülmektedir.
Ek Protokolün 'C-Ortak Yerleşim ve Tesis Payaşımı ile Altyapı İşletme Esasları' başlıklı maddesi ile, "Ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ile ilgili olarak aşağıda belirtilen hususlar 33 sayılı kanun uyarınca Türksat tarafından 31.12.2005 tarihine kadar tesis edilmiş ve bu tarihe kadar tesis edilecek Kablo TV altyapısını kapsamakta olup Türksat'ın görev sözleşmesi süresince geçerli olacaktır." düzenlemesine yer verilmiş olduğu, m.C-4 ile, "Türk Telekom'a ait, Ortak kullanılan yeraltı güzergahları ile ortak F/O kabloların her türlü; hasar, deplase ve bakım işleri kullanılan kapasite (göz-metre ve kullanım payı) oranına tekabül eden masraflar, 01.01.2006'tan geçerli olmak üzere Türk Telekom tarafından Türksat'tan aylık olarak talep edilir. Bu bedel, 2006 yılı için aylık KDV hariç, 200.000 YTL olarak belirlenmiştir. Bu bedel yılda bir kez güncellenir." m.C-8 ile, "Türk Telekom'a ait yeraltı veya direkli güzergah deplaselerinde Kablo TV şebekesi ve eklentileri Türksat tarafından taşınır." m.C-12 ile, "Mevcut ve yeni yapılacak mahallerde, kablo TV altyapı çalışmaları için; Türksat personeline, Türk Telekom'un yeraltı şebeke bilgilerine ulaşma imkanı sağlanacaktır. Bu konuya ilişkin gizlilik anlaşması yapılacaktır." düzenlemelerine yer verilmiş olduğu görülmektedir.
Her ne kadar davacı tarafça ... A.Ş.’nin Bursa Bölge Müdürlüğü sorumluluk sahası içerisinde kalan Osmangazi İlçesi, Osmangazi Mah. Oruçbey Caddesinde Türksat A.Ş. adına, davacı şirket yer altı güzergahları kullanılarak izinsiz kablo çekildiği belirtilerek müteakiben, Türksat A.Ş.’nin söz konusu haksız müdahalesine ilişkin olarak, Bursa 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/16 D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit raporu düzenlenerek protokollerin ilgili hükümlerinin ihlali nedeniyle davalı aleyhine Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmış Fiber Teklifin EK-3’ ün 4.2. maddesi gereğince cezai bedele ilişkin düzenlenen faturadan kaynaklı takip başlatılmışsa da, mahkememizce alınan gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporuna göre, dava konusu caddeye sıfırdan yeni bir yer altı güzergah yapılmadığı, asfalt kaldırma çalışmaları sırasında hasar gören menhol boğazlarının (çerçeve ve kapak) yeni döşenen kaldırım taşlarına göre ayarlanarak yenilendiği anlaşılmış olduğu dikkate alındığında Turksat tarafından mevcut hatların deplase edildiği anlaşılmakta olduğu, dava konusu alt yapının 31.12.2005 tarihinde tesis edilmiş veya bu tarihe kadar tesis edilecek Kablo TV altyapısı kapsamında olduğunun anlaşılması durumunda; Ek Protokol m.C-8 uyarınca Türk Telekom'a ait yer altı ve direkli güzergah deplaselerinde Turksat şebekesinin Turksat tarafından taşınacağı düzenlemesine yer verilmiş olduğu, davacı beyanları kapsamında Türk Telekom alt yapısının da deplase edildiği anlaşılmakla Turksat şebekesinin davalı şirket tarafından taşınmasında taraflar arasındaki Protokol ve Ek Protokol hükümlerine aykırılıktan söz edilemeyeceği, taraflara arasındaki protokol hükümlerine aykırılığın davaya konu caddede Kablo TV şebekesinin veya Türk Telekom yeraltı güzergahının ilk tesis tarihine göre belirleneceği, ne var ki davacı tarafından Ana Protokol ve Ek Protokol kapsamında 31.12.2005 tarihinde tesis edilmiş veya bu tarihe kadar tesis edilecek Kablo TV altyapısı kapsamında olup olmadığı ile ilgili bilgi veya belge sunulmamış olduğu anlaşılmakla Mahkememizce sübut bulmayan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM; Gerekçesi ve ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE
2-Harçlar yasası gereği alınması gereken 80,70-TL karar ve ilam peşin alındığından yeniden alınmasına YER OLMADIĞINA,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 5.606,88-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-6325 Sayılı Kanun 18/A-13 maddesi uyarınca 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk hizmeti giderinin davacıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
6-Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa İADESİNE,
Dair, davalı vekilinin yüzüne karşı, davacı vekilinin yokluğunda , miktar itibari ile kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/12/2022
Katip 221345
¸e-imzalıdır
Hakim 150129
¸e-imzalıdır