T.C. BURSA BAM 13. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
13. HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO: 2021/1147
KARAR NO: 2022/874
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/1340
KARAR NO: 2020/356
KARAR TARİHİ: 22/06/2020
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ: 13/11/2020(Davacı)-23/11/2020(Euro Sigorta)
DAVACI: ... -...
VEKİLİ: Av. ... - [16547-45079-45658]-UETS
DAVALILAR: 1-... - ...
2-... - ...
VEKİLİ: Av. ... - [16749-47668-89757]-UETS
DAVALI
: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan)
B.A.M. KARAR TARİHİ : 20/05/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 25/05/2022
Davacı tarafından, davalılar aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen karara süresi içinde davacı vekili ve davalı Euro Sigorta A.Ş. vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin 29/07/2015 günü Kazım Karabekir Mh. Sevinç Caddesinde yolun sağından bisikletle giderken davalılardan ... adına kayıtlı davalı Euro Sigorta A.Ş. tarafından 8567976 poliçe numarası ile sigortalanan 16 LAA 51 plakalı davalı ... kontrolündeki aracın davacı müvekkiline arkadan çarptığını, çarpma neticesinde davacı müvekkilinin ağır şekilde yaralandığını, sağ kaburgası ve sağ kolunun kırıldığını ayrıca hayati tehlike geçirerek ameliyat olduğunu, sağ kolunu tutan köprücük kemiğinin parçalandığını, ameliyat sonrasında sağ kaburgalarına ve köprücük kemiğine platin takıldığını, ayrıca akciğerinden ameliyat olduğunu, kazanın oluşumunda tüm kusurun davalı tarafta olduğunu, davacı olan müvekkilinin kaza geçirmeden önce İnşaat ustalığı yaparak, günde 100,00-TL yevmiye almakta olduğunu ancak kaza sonrasında çalışma imkanının kalmadığını, ayrıca bazen götürü usulü iş aldığını ve günlük kazancının da 250,00-300,00 TL civarında olduğunu, davacının tazminatının hesaplanmasında bu gelirinin dikkate alınması gerektiğini, davacı müvekkilinin evli ve çocuk sahibi olduğunu, bu kaza nedeniyle çocuklarına bakamaz hale geldiğini ve bu nedenle de çok derin acılar çektiğini, ayrıca davacının psikolojisinin bozulduğunu, acısının kısmen telafi edilebilmesi için açıklamış oldukları nedenlerden dolayı 120,000,00-TL manevi tazminat ile fazlaya ait dava ve talep haklarının saklı kalmak kaydıyla 1.000,00-TL geçici sürekli iş göremezlik tazminatının kaza tarihi olan 29/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili 06/12/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile 1.000,00-TL maddi tazminat talebini ıslah ederek 106.366,68-TL'nin kaza tarihi olan 29/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiş, 02/03/2020 tarihli duruşmada ise, esasen dava alacağını, bilirkişi raporunun üçüncü seçeneğindeki 126.366,68.-TL ıslah ettiklerini, 20.000,00.-TL geçici ödemenin mahsup edildiğini belirtmiş, 10/03/2020 tarihinde de tamamlama harcı yatırılmıştır.
Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde, davacının almış olduğu aşırı derecede alkol nedeniyle (1.807 promil) bu halde yürümenin bile zor olduğu durumda üstelik de emniyetsiz bir şekilde sürmüş olduğu bisikleti ile bir anda dengesini kaybedip davalının aracının kendisine çarpmasına neden olduğunu, davalılara yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığını, kaza tespit tutanağıni kabul etmelerinin mümkün olmadığını, K.T.K.nun 52/1C maddesinin, birbiri ardından giden araçların izlemesi ve koruması gereken takip mesafesiyle ilgili olduğunu, davaya konu kazada araçların birbirlerini takip etmesi ya da bir biri ardından peşi sıra gitmeleri söz konusu olmadığını, aşırı alkol almış olduğu halde kazaya neden olan davacıyla ilgili sadece alkol nedeniyle 800,00-TL ceza kesip kendisine kazayla ilgili hiç bir kusur yüklememiş olmalarının hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, kazanın meydana geldiği tarihten hemen sonra gerek davalılar, gerekse de ailelerinin davacının bulunduğu hastaneye davacıyı ziyarete gittiklerini, aynı zamanda devamlı olarak herhangi bir ihtiyacı olup olmadığı konusunda kendisine maddi manevi her türlü yardımda bulunduklarını, davacının davalılara karşı açmış olduğu bu davanın haksız ve yersiz olduğunu, davacının para koparma isteğinden başka bir anlam taşımadığını bu nedenle davanın reddine karar verilmesini belirtmiştır.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, 16 LAA 51 plakalı aracın müvekkili şirket nezdinde 20.04.2015 ila 20.04.2016 tarihlerini kapsamak üzere ZMMS Poliçesi tahtında sigortalandığını, işbu poliçe ile kişi başına toplam 290.000,00-TL’lik sakatlanma ve ölüm zararı teminatı sağlandığını, her koşulda müvekkil şirketin işbu limitle sınırlı olarak sorumlu olduğunu, adli tıp kurumu trafik ihtisas dairesi nezdinde kusur incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, maluliyet oranının kaza sonucu oluşan araçların kaza ile illiyetleri de tespit edilmek suretiyle belirlenmesi gerekmekte olduğunu, mütevveffanın geliri belge ile ispat edilemezse asgari ücret esas alınması gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatından sorumlu olmadığını, ZMMS genel şartları’na göre dolaylı zararların teminat kapsamı dışında olduğunu, davacının SGK'dan geçici iş görmezlik ödeneği alıp almadığının da tespitini talep ettiklerini, manevi tazminat taleplerin teminat dışı olduğunu, bisiklete kask ve koruyucu elbise giyilmeden binildiği için hesaplanacak tazminattan ayrıca müterafik kusur indirimi yapılmasını talep ettiklerini, dava tarihinden önce müvekkili şirkete başvuru yapılmadığını, araç hususi olduğundan ve davanın temeli de haksız fiil olduğundan her koşulda, alacağa yasal faiz işletilmesi hukuka uygun olacağını, bu nedenlerde davanın usul ve esasa ilişkin olarak sundukları gerekçeler dikkate alınarak reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, maddi tazminata ilişkin davanın kabulü ile 126.366,68-TL bedensel kazanma gücü kaybı ve iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminatın davalılar ... ve ...'den müteselsilen alınarak davacı ...'e ödenmesine, manevi tazminata ilişkin taleplerin kısmen kabulü ile davacı ... yönünden 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 29/07/2015 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılar ... ve ...'den müteselsilen alınarak davacı tarafa ödenmesine, daha önce hükmedilen 20.000,00-TL geçici ödemenin tazminattan mahsubuna, karar verilmiş, kısa kararda, maddi tazminatın tüm davalılardan tahsiline karar verilmişken, gerekçeli kararda, tazminattan yalnızca gerçek kişi davalılar sorumlu tutulmuş, tavzih dilekçesi ile de, unutulan sigorta şirketi sorumluluğu ve faize ilişkin hususlar düzeltilmiştir.
Davacı vekili istinafa başvuru dilekçesinde, karara esas tazminat miktarının son asgari ücrete göre hesaplanması gerektiğini, gerekçeli kararda davalı ... ve faiz başlangıç tarihleri ve faizler kısmı sehven yazılmadığını, kısa karar ve gerekçeli karar arasında çelişki oluştuğunu, kararın bu yönüyle de bozulması gerektiğini savunarak kararın bu yönüyle düzeltilmesini talep etmiştir.
Davalı Euro Sigorta A.Ş. vekili istinafa başvuru dilekçesinde, SGK kayıtlarında davacının aylık olarak aldığı ücret mevcut olmasına rağmen davacının beyan edilen geliri üzerinden yapılan hesaplamaya göre tazminata hükmedilmiş olmasının hatalı olduğunu, bilirkişi tarafından inşaat ustasının yılın 10 ayı aktif çalıştığı belirtilerek aylık 2800 *12 ay olarak hesaplama üzerinden karar verildiğini, inşaat işleri mevsimlik iş olup kış ayında yapılmadığını, bu durumda davacının yılın 12 ayı çalıştığına dair bilgi ve belge mevcut değilken 12 ay ve 2.800,00-TL gelir üzerinden hesaplama yapılması hatalı olup yeniden incelemeyi gerektirdiğini, yerel mahkeme kararında müvekkili şirket hakkında hüküm kurulmadığını, bu husus tavzih ile düzeltilebilecek maddi hata olmadığını, bu sebeple yerel mahkeme kararı hatalı olup yeniden incelemeyi gerektirdiğini, yerel mahkeme yargılamasında tarafların kusur oranlarının dağılımına yönelik yeterli inceleme yapılmadığını, davalı tanığının savcılık soruşturması ile mahkemenin keşif sırasında vermiş olduğu ifadelerin farklı olduğunu, tanık daha önceden davacının inşaatlardan birden çıktığını iddia ettiğini, savcılık soruşturma dosyasının akibeti hakkında bilgi mevcut olmadığı gibi ceza yargılaması yapılıp yapılmadığı da belli olmadığını, davacı kaza esnasında 1,80 promil alkollü olduğunu, yargılama esnasında yapılan kusur incelemesinde davacıya kusur atfedilmemiş olmasının hatalı olduğunu, yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan kusur raporu bu sebeplerle eksik ve hatalı olduğundan yeniden incelemeyi gerektirdiğini savunarak kararın kaldıırlmasını talep etmiştir.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE :
Dava, trafik kazası nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, alınan ATK Trafik ihtisas dairesinin 04/12/2017 Tarih ve ... /33400/5185 sayılı raporuna göre, davalı sürücünün tam kusurlu, davacının %10.1 maluliyeti ve üç aylık iyileşme süresine yönetil ATK raporundaki belirlemeye göre, alınan Aktüerya raporuna göre, davacının tazminata esas kazancı yönünden seçenekli olarak, a)Davacının asgari ücrete göre tespit edilen gelir üzerinden yapılan hesaplamada: efor kaybı zararının 76.555,51TL olacağı, b) Davacının SGK hesap döküm cetveline göre tespit edilen 1.541,93TL gelir üzerinden yapılan hesaplamada: efor kaybı zararının 85.314,48TL olacağı, c)Davacının ifade beyanlarına göre tespit edilen 2.333,33TL gelir üzerinden yapılan hesaplamada: efor kaybı zararının 111.138,90TL olacağı tespit edildiği, d) davacının ifade beyanlarına göre tespit edilen 2.800,00TL gelir üzerinden yapılan hesaplamada: efor kaybı zararının 126.366,68TL olacağı tespit edilmiş, mahkemece son seçenekteki tazminat miktarı esas alınmıştır.
Davacı vekili ve davalı ... vekilince maddi tazminata ilişkin yerel mahkeme hükmü istinaf edilmekle yapılan inceleme sonunda:10/04/1992 gün 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, hakimin tefhim etmiş olduğu kısa kararla gerekçeli kararın uyum içinde olmasını öngörmektedir. Kısa kararda hükmedilen bir yükümlülüğün gerekçeli kararda hüküm altına alınmamış olmasının, hükmün gerekçe kısmında kabul edildiği bildirilen bir yükümlülüğün, hüküm fıkrasında karar altına alınmayışının çelişki teşkil etmediğini söylemek mümkün değildir. Yargı erkinin görev ve yetkisi, Anayasa ile yasaları amaçlarına uygun olarak yorumlayıp uygulamak, keza İBK'nın bağlayıcılığını gözetmekten ibarettir. Kısa kararla gerekçeli karar arasındaki çelişkiye cevaz verilmemesinin amacı, kamunun mahkemelere olan güveninin sarsılmamasına yöneliktir. Tefhim edilen hüküm başka, gerekçeli karardaki hüküm başka ise, bu durumun mahkemelere olan güveni sarsacağı tartışmasızdır. Öyle ki İBK ile bu konuya çok büyük bir önem verilmiş, çelişkinin varlığı tespit edildiği takdirde başka bir incelemeye gerek görülmeksizin ve tarafların bu konuyu temyiz sebebi yapıp yapmadıklarına bakılmaksızın kararın salt bu nedenle bozulması gerektiğine işaret edilmiştir.
Diğer taraftan 1086 sayılı HUMK'nun 381-389. maddelerinde (6100 sayılı HMK'nun 294-297. maddeleri), hükmün tefhimi, nasıl tesis edileceği ve sonrasında kararın nasıl yazılacağı etraflıca düzenlenmiştir. HUMK’nun 388. maddesinde (HMK'nun 297/II maddesi); hüküm sonucu kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesinin zorunlu olduğu açıklanmıştır. Başka bir anlatımla, tesis edilen hüküm, infazı kabil ve uygulanabilir olmalı ve tereddüt yaratıcı olmamalıdır.
Bu hükümler yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereği ve kamu düzeni ile ilgili olup, yasanın aradığı anlamda oluşturulacak kısa ve gerekçeli kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar, kararın gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta olması zorunludur. Y. 4. HD 28/12/2021 tarih ve 2021/24387 E.- 2021/11159 K. Sayılı ilam)
Somut uyuşmazlıkta açıklanan ilkelere aykırı olarak maddi tazminata ilişikin kısa karardaki hüküm fıkrasında ; maddi tazminat sorumluluğu bakımından tüm davalılar faizle sorumlu tutulmuş iken, gerekçeli kararda, yalnızca gerçek kişilerin faiz olmaksızın sorumluluğu cihetine gidilmesi, davalı ... hakkında kısa kararda hüküm kurulduğu halde gerekçeli kararda davalı ... şirketine yönelik olumlu olumsuz hüküm kurulmadığı, bu hali ile HMK 305. Madde gereğince, taraflara yükletilen hak ve borçların değiştirilmesi mümkün de olmadığından, davacı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf sebebi kamu düzeni bakımından yerindedir.
Islah, HMK'nın 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup 177/2. maddede; ıslahın sözlü veya yazılı olarak yapılabileceği, karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneğinin, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirileceği hüküm altına alınmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve Anayasanın 36. maddesine göre, herkes, yasal yollardan faydalanarak yargı yerleri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Adil yargılanma hakkı, HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukukî dinlenilme hakkını da kapsar. Anılan maddeye göre bu hak, yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir. Hukukî dinlenilme hakkına aykırılık, kanun yolu incelemesinde re’sen dikkat alınır ve bozma sebebidir. Islah dilekçesi davalıya tebliğ edilmeden ıslah ile artırılan talebin hüküm altına alınması davalının savunma ve hukukî dinlenilme hakkının ihlalidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili 06/12/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile 1.000,00-TL maddi tazminat talebini 105.366,68 üzerinden bakiye ıslah harcını ikmal ile talebini ıslah ederek, 106.366,68-TL'nin kaza tarihi olan 29/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiş, daha sonra 02/03/2020 tarihli duruşmada ise, esasen dava alacağını, bilirkişi raporunun üçüncü seçeneğindeki 126.366,68.-TL ıslah ettiklerini, 20.000,00.-TL geçici ödemenin mahsup edildiğini belirtmiş, 10/03/2020 tarihinde de tamamlama harcı yatırılmıştır. Bu ikinci beyanın ikinci kez ıslah niteliği değerlendirilmediği gibi, sözlü beyanın ıslah isteminin açıklanması niteliğinde ise, bu hususta tutanak örneğinin, haber vermek amacıyla karşı taraflara tebliğ edilmeyerek hukuki dinlenilme hakkının ihlali sonucu doğuracağından kamu düzeni yönünden bu yönüyle de kararın kaldırılması gerekmiştir. Aksinin kabulü halinde de, ( duruşmada alınan ve sonradan harcı tamamlanan istemin ikinci ıslah olarak kabulü halinde ise, 6100 sayılı HMK’nın 26. maddesi uyarınca taleple bağlılık ilkesi gereğince"hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez." hükmü hilafına , yerel mahkemece ,davacı ıslah dilekçesi ile maddi tazminata ilişkin talebini 106.366,68 TL'ye yükseltmesine rağmen, talep aşılmak sureti ile 126.366,68-TL bedensel kazanma gücü kaybı ve iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminata hükmedildiği sonucu ortaya çıkacağından bu kabule göre de, karar usul ve yasal düzenlemeye aykırılık teşkil etmektedir.
Kabule göre de ; Maluliyete ilişkin alınacak raporlar 11/10/2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013 tarihi ile 01/06/2015 tarihleri arasında sonrada Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015 tarihi ile 20/02/2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine, 20/02/2019 tarihinden sonrada Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.(Yargıtay 4 HD, 2021/6772 E- 2021/9565 K sayılı ilam)
Ancak, yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan maluliyet raporunun 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında geçerli "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" hükümleri uyarınca hazırlandığı, ancak dava konusu olayın gerçekleştiği 02/07/2015 tarihinde geçerli olan ve uygulanması gereken yönetmeliğin 01/06/2015 tarihi ile 20/02/2019 tarihleri arasındaki olaylara ilişkin "Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümlerinin dikkate alınmaması yasaya aykırı ise de, açık istinaf başvurusu bulunmadığından eleştirilmekle yetinilmiştir.
Çalışma gücü kaybı zararının hesabında yaralanan veya malul olanın gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Zarar görenin kaza tarihi itibariyle mesleği ve geliri tespit edilmelidir. Kişinin herhangi bir işi yoksa, zarar görenin geliri asgari ücret kabul edilerek, raporun hazırlandığı tarihteki net asgari ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır. Eğer gelirin asgari ücret üzerinde olduğu, bir başka anlatımla herhangi bir iş yerinde çalıştığı ya da bir meslek icra ettiği ve asgari ücret üzerinde bir gelir elde edildiği iddia ediliyorsa bunun ispat edilmesi gerekir. Ancak mahkeme bedensel zararların tazmini davalarında zarar görenin zararını resen belirlemek durumundadır. Bu nedenle mahkeme, zarar gören asgari ücret üzerinde bir gelir elde ettiğini iddia etmiş ise SGK'dan trafik kazasının olduğu tarihteki zarar görenin ücret ve tüm gelirlerini gösterir ücretlerini getirtmelidir. Kişi belirli bir iş yerine bağlı olmaksızın, örneğin duvar ustası, sıvacı gibi sıvacı gibi belirli bir meslek icra eden kişilerden ise ekonomik ve sosyal durumu ile ilgili zabıta araştırması yanında o meslek odasından o mesleği icra edenlerin kaza tarihi itibarı ile ortalama ücretleri sorulmalıdır. (Y. 4 HD. 16/03/2022 tarih ve 2021/10279 E.- 2022/5016 K sayılı ilamı)
Somut olayda; dava dilekçesinde, davacının inşaat ustalığı yaptığı ve günlük 100,00.-TL kazandığı ileri sürülmüş olup, tanık beyanları dışında iddiayı ispata elverişli delil toplanmamıştır. Kabulün aksine, SGK hesap döküm cetveline göre, davacının 1.541,93TL gelir elde ettiği tespit edilmiştir. Bu iddianın ispatı bakımından, öncelikle davacının olay tarihinden önceki SGK hizmet dökümü ile bağlı olarak çalıştığı işyerinden en son gelirlerine ilişkin belgelerin getirtilmesi ve bu suretle temin edilen resmi belgelerdeki net kazançları dikkate alınarak tazminat hesabına esas gelirin net biçimde belirlenmesi, kaza tarihinde sürekli çalıştığı bir işveren bulunmaması halinde ise, belirli bir meslek icra eden kişilerden ise, ( inşaat ustası) ekonomik ve sosyal durumu ile ilgili zabıta araştırması yanında o meslek odasından o mesleği icra edenlerin kaza tarihi itibarı ile ortalama ücretleri sorulmalıdır. Mahkemece, bilirkişinin farazi tahmin ve soyut görüşlerine göre, kazanın meydana geldiği yerin sosyal ve ekonomik koşullarında, yılın 12 ayı inşaat faaliyetinin devam ettiği ve asgari 28 gün çalışılabileceği görüşü esas alınarak denetlenebilir araştırma ve inceleme yapılmadan hesaplanan tazminata karar verilmesi yerinde olmamıştır.
Yargıtay en son içtihatları kapsamında yaşam tablosu olarak TRH 2010 tablosunun esas alınarak hesaplamalarda progresif rant yönteminin kullanılması ile teknik faiz uygulanmadan bilinmeyen (işleyecek) devredeki gelirlerin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi suretiyle tazminatın hesaplanması gerekmektedir.(Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 24/02/2021 tarih 2019/3292 esas 2021/1848 karar sayılı ilamı)
Hükme esas aktüerya raporunda; PMF yaşam tablosu esas alınarak hesaplanan tazminata hükmedilmiş, davacı tazminata esas ücretin karar tarihine yakın ücret olması gerektiğini bildirerek az tazminata hükmedildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi'nin 17/07/2020 tarih- 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile; KTK'nun 90. maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu nedenle; tazminat hesabında, yeni ZMSS Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz uygulaması da anılan cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir. Tazminat hesaplamasının, %1,8 teknik faiz uygulanmadan yapılması gereklidir.
Cismani zarar halinde lazımgelen zarar ve ziyan başlıklı 818 sayılı BK 46. maddesinin 2. fıkrası (6098 sayılı TBK m. 75) gereğince gerçek zararın belirlenmesi bakımından karar tarihine en yakın tarihlerdeki ölçütlerin kullanılması gerekmektedir. (Y 17. HD. 28/03/2019 tarih ve 2016/8879 E.- 2019/3815 K. Sayılı ilam)
Bu durumda mahkeme tarafından aktüerya bilirkişisinden ek rapor aldırılarak davacının karar tarihine en yakın aylık kazancının yukarıdaki açıklamalar ışığında tespiti ile TRH 2010 yaşam tablosuna göre progresif rant yönteminin kullanılması ile teknik faiz uygulanmadan bilinmeyen (işleyecek) devredeki gelirlerin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi suretiyle hesaplama yapılması için rapor alınarak karar verilmesi gerekmekte olup davacı vekilinin bu husustaki istinaf isteminin yerinde olduğu görülmüştür.
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK'nın 52.maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir.
Müterafik kusura ilişkin savunma bir defi olmadığından mahkemece bu yönde bir savunma olmasa dahi resen araştırılması ve tartışılması gerekmektedir.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 78. maddesinde "belirli sürücülerin ve yolcuların, araçların sürülmesi sırasında koruyucu tertibat kullanmaları zorunludur... kullanma ve yolların özelliği gözetilerek hangi tip araçlarda sürücülerinin ve yolcularının şehiriçi ve şehirlerarası yollarda hangi şartlarda hangi koruyucu tertibatı kullanacakları ve koruyucuların nitelikleri ve nicelikleri ile emniyet kemerlerinin hangi araçlarda hangi tarihten itibaren kullanılacağı yönetmelikte belirtilir" düzenlemesi yapılmıştır.
Somut olayda, davacı bisiklet ile seyahat halinde iken davalının aracı ile arkadan davacıya çarptığı belirtilmiş olup, davalı, davacıya kusur atfedilmediğini, davacının almış olduğu aşırı derecede alkol nedeniyle (1.807 promil) yürümeyecek kadar sarhoş olarak araç sürdüğü ileri sürdüğüne göre, davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı da araştırılmalı ve tespiti halinde tazminat miktarı hesaplanırken dikkate alınmalıdır. Davalı ... şirketinin bu hususa yönelik istinaf istemi yerindedir.
Takdir edilen manevi tazminata ilişkin istinaf istemi bulunmadığından inceleme konusu yapılmamıştır.
HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere, hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davacı vekili ve davalı Euro Sigorta A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- Davacı vekili ve davalı Euro Sigorta A.Ş. vekilinin istinaf istinaf talebinin KABULÜ ile Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/06/2020 tarih ve 2015/1340-2020/356 sayılı kararının maddi tazminata ilişkin kısmının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran taraflar tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,
3-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 20/05/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
E-imzalıdır.
...
Üye
...
E-imzalıdır.
...
Üye
...
E-imzalıdır.
...
Katip
...
E-imzalıdır.