T.C. BURSA BAM 14. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/138 - 2023/522
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/138
KARAR NO: 2023/522
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARRA TARİHİ:16/02/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 23/02/2023
Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun incelenmesi neticesinde
İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ:
Davacı vekili, dava dışı MZA Yapı Malzemeleri İnş. Mad. Bilg. Med. San. Tic. Ltd. Şti. ( yüklenici ) ile davalı şirket ( iş sahibi) arasında, 07.01.2013 tarihinde, “ İstanbul Pendik ( Kurtköy) Hangar Depo Binası Yapım İşi” sözleşmesi imzalandığını, yüklenici MZA’nın 23.02.2017 tarihli yazılı temlikname ve ek zeyinameyle, davalıdan doğmuş ve doğacak her tür alacağını müvekkiline temlik ettiğini, müvekkilince davalı hakkında Bursa 3. İcra Müdürlüğü'nün 2019/4846 Esas sayılı takip dosyasında, geçici kabul eksikliklerinin ikmali sonrası 24.06.2015 tarihi sonrası davacıya ödenmesi gerekli 447.153,60 TL nin bu tarihten itibaren işleyen ticari avans faizi olan 207.816,17 TL ile birlikte ödenmesinin temini için toplam 654.969,77 TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, ancak itirazın haksız olduğunu, zira Bursa 16. İcra Müdürlüğünün 2015/4406 Esas sayılı dosyasında ( % 3 Sistem garanti kesintisi=1.109.152,19 TL ve Emanete alınan para=593.400,00 TL için) başlatılan icra takibine itiraz üzerine, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/647 Esas, 2017/137 Karar sayılı dosyasında açılmış itirazın iptali davasında davanın 447.153,60 TL yönünden davanın kabulüne karar verildiğini, dosyada taraflarca karşılıklı olarak istinaf yoluna gidilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi 01.03.2018 gün ve 2017/384 Esas, 2018/239 Karar sayılı kararıyla, 145.546,40-TL üzerinden davanın kabulüne karar verildiğini, dosyanın karşılıklı temyizi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Başkanlığı, 07.03.2019 gün ve 2018/2922 Esas, 2019/1003 sayılı kararıyla; 447.853,60 TL’nin takip konusu yapılmadığı, takip konusu tutarın da davacı taşerona ödenmiş olması nedeniyle davanın konusu kaldığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verildiğini, bozma sonrası, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi, 23.05.2019 gün ve 2019/679 Esas, 2019/668 Karar sayılı ilamıyla bozmaya uyarak, konusuz kalan davada karar verilmesine yer olmadığına karar verdiğini, kararın temyiz aşamasında olduğunu, yargılamalar sürecinde davalının dava konusu edilmemiş 447.853,60 TL yükleniciden geçici kabul eksikliği kesintisi yaptığının belirlendiğini, bu somut olgulara rağmen, davalının ( 700 TL nesafet kesintisi sonrası ) kalan 447.153,60 TL geçici kabul eksikliği karşılığı teminat tutulan parayı yükleniciye iade etmemesinin hiç bir hukuki gerekçesinin bulunmadığını, geçici kabul eksiklikleri tamamlanarak 27/05/2016 tarihinde kesin kabulün yapıldığını, 24.06.2015 tarihinde idareden 1.535.296,40 TL tahsil eden davalı şirket ( Ek-7 18.12.2017 tarihi bilirkişi raporu altıncı sayfa) bu tarih itibariyle, iade etmediği geçici kabul eksiklikleri bakımından temerrüde düştüğünden, bu tarihten itibaren temerrüt faizi talep edildiğini, Bursa 16. İcra Müdürlüğü 2015/4406 E sayılı dosyasında, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi kararları sonrası icra takibine devam edildiğini ve 27 Nisan 2018 tarihinde bu dosyadan harçlar ve karşı hacizler düşüldükten sonra, 224.424,67 TL’nin davalıdan tahsil edildiğini, bu nedenle 447.153,60 TL geçici kabul kesintisi alacağı ve bu alacağın 24.06.2015 tarihinden 24.04.2019 takip tarihine kadar işlemiş 207.816,17 TL faiz alacağından, tahsil edilmiş bu kısım ( BK 100 maddesi gereği öncelikle işlemiş faiz alacağından) mahsup edilerek işbu davanın açıldığını ileri sürerek fazlaya dair dava hakları saklı kalmak kaydıyla Bursa 3. İcra Müdürlüğü 2019/4846 Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptaliyle takibin 430.545,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, kabul edilen miktar üzerinden % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, takip konusu alacağın kaynağı 1.109.152,19 TL "sistem garanti kesintisi" ve 593.400 TL "emanete alınan para" olup bu bedeller ilk derece mahkemesine açılan dava tarihinden sonra (10.07.2015 tarihinden sonra) ödendiği için davanın dava konusu takip yönünden konusuz kaldığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte, her şeyden önce Geçici Kabul Eksiklik Bedeli : 447.853,60 TL, Geçici Kabul İtibar Tarihi: 17.07.2014 olduğuna göre; geçici kabul eksikliklerinin davacı taşeron tarafından tamamlanıp tamamlandığının araştırılması gerektiğini, davacının geçici kabul eksikliklerini tamamladığını ispatla yükümlü olduğunu, eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/647 E 2017/137 K, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi Başkanlığı 2017/384 E 2018/239 K ve Yargıtay 15. HD 2018/2922 E 2019/1003 K sayılı dosyalarından verilen ve kesinleşmiş hükümlerle giderildiğinin gözetilmesi gerektiğini, bu kararlar uyarınca da davanın reddi gerektiğini, Yargıtay bozma ilamında geçici kabul eksikliklerinin ikmali yapılmayan 447.853,60 TL’nin tutulmasına karar verildiğinin belirtilmiş olduğunu, bu durumun işveren Emek İnşaat firmasından sorulması veya ticari defter kayıtlarının incelenmesi gerektiğini, davacı taraf izah olunan dava sürecinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı gibi, huzurdaki dava fazlaya ilişkin olmayıp yukarıda sayılan dava sürecine konu asıl alacağa ilişkin ve mükerrer olduğunu, ayrıca davacının 27/04/2018 tarihli 264.332,56 TL bedelli tahsilatı haksız olduğu gibi bu tahsilatı dikkate almaksızın iş bu davaya konu icra takibini başlatmakta da kötüniyetli olduğunu savunarak davanın reddini ve davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, yapılan yargılama ve inceleme sonucunda davacı taşeron tarafından iş bu davaya konu edilen tutarın bakiye hakedişine dair 447.853,60 TL.tutardan 700,00 TL nefaset kesintisi tutarı ile 447.153,60 TL olduğu konusu tartışmasız olup, hakkediş durumunun ne olduğu konusu Bursa 1 ATM.nin 2015/647 esas ve 2017/137 karar sayılı dosyasında taraflar arasında kesin hüküm oluşturacak şekilde çözüldüğü ve her ne kadar bu tutar o davanın konusunu oluşturmuyorsa da taraflar arasında tek bir iş ve hakedişe ilişkin hesaplamalar söz konusu olmakla, bu dava konusu tutar yönünden gerekli tüm incelemelerin de davalı işveren hakediş dosyası üzerinden hesap ve inceleme konusu yapıldığı, dava konusu edilen 447.853,60 TL bakiye hakediş alacağına ilişkin olarak bu tutardan yine bilirkişi raporu ile belirlenen 700,00 TL nefaset kesintisi düşülerek dava ve icra takibine konu edilen 447.153, 60 TL yönünden hüküm oluşturulması gerektiği, faiz talebi yönünden ise sözleşmenin Ödeme Şekli başlıklı 12. maddesi ile “.. Hakediş raporları yüklenici tarafından düzenlenir.Yüklenicinin hakedişini işverenden tahsil tarihinden itibaren en geç iki (2) iş günü içinde hakediş raporlarında belirtilen tutar bu tutardan varsa yüklenicinin alacakları kesilerek taşerona ödenir…..” düzenlemesi getirilmiş olup buna göre taşeron olan davacı taraf açısından bu tutarın diğer hakedişlerde olduğu gibi davalı işverenden istenebilirliği yani muaccel olduğu tarih davalının üst işveren Emek İnşaat AŞ’den bu tutarı tahsil ettiği tarihten itibaren iki iş günü geçmesi ile başlayacağı, tahsil tarihinin 24.06.2015 olduğu, ancak sözleşmenin 12. maddesinin ikinci bendi ile “ Herhangi bir geçici hakedişin yüklenici tarafından kabul edilmesi veya onaylanması ya da hakediş tutarının taşerona ödenmiş olması söz konusu hakedişin yüklenici tarafından kesin olarak kabul edildiği biçiminde yorumlanamaz.İşveren ile yüklenici arasında yapılan hakediş raporlarındaki pursantaj oranları aynen kabul edilecektir.Yüklenici geçici kabulden sonra kesin hesaba kadar söz konusu geçici hakedişleri her zaman yeniden değerlendirebilir.”düzenlemesi getirilmiş olup işverenin kesin kabule kadar taşeron ödemelerini yapmış olsa dahi bunun taraflar arasında kesinlik arzetmeyeceği, var ise ayıp ve kusurlu imalatlar giderildikten sonra kesin hakediş ile taraflar arasındaki durumun kesin ödenebilirlik açısından netleşeceği anlaşılmakla, eser sözleşmesi olan inşaat işinin ve üst işveren alt işveren ve taşeron ilişkisinin mahiyet ve niteliği gereği de inşaat ile ilgili geçici kabul kesin kabul ve kesin hakediş tarihlerinin anlamı ve sonuçları ayrı olup temerrüt oluşturan tarihin kesin kabul tarihi olan 27.05.2016 tarihi olması gerektiği, temerrüt faizi hesabı bu tarihe göre yeniden yapılarak istenebilecek temerrüt faizinin 164.448,39 TL olabileceği sonucuna varıldığı, davacı tarafça daha önce verilen yargı kararları çerçevesinde yürütülen Bursa 16.İcra Müdürlüğü’ nün 2015/4406 esas sayılı icra takibi nedeniyle ödenen 224.000,00 TL, 447.153,60 TL asıl alacak+ 164.448,39 TL işlemiş temerrüt faizi ( 27.05.2016 kesin kabul tarihi başlangıçlı) olmak üzere toplam= 611.601,99 TL tutardan düşüldüğünde, bakiye 387.177,32 TL üzerinden takibin devamına karar vermek gerektiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın daha önce yargı kararı ile çözümlenmiş ve davalı tarafça davacının bakiye hakedişinin ne olduğu konusu yıllardır ve fazlası ile bilindiği halde bu tutarı ödemekten kaçınması ,kesin kabulün 27.05.2016 tarihinde yapılmış olmasına rağmen halen bu tutarın davacıya ödenmekten imtina edilerek açılan icra takibi ve davaya direnilmesi anlamsız olup taraflar arasında ve hatta üst işveren Emek İnşaat ve iş sahibi SGK arasında yıllar önce çözümlenen kesin kabule bağlanıp iş teslimi yapılan bir konuda taşeronun tüm hakediş dosyaları ile kesinleşen ve bilahare yapılan yargılama süreci ile de belli olan bakiye hakedişini davacı tarafça bu konuda yeniden başlatılan icra takibine ve davaya rağmen ödemeyen davalı işverenin alacağın gelinen bu süreçte hala belli olmadığı yönündeki itirazının haklı kabul edilebilir ve yerinde olmadığı, dolayısıyla icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu, kötüniyet tazminatı koşullarının ise oluşmadığı gerekçesiyle davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE; davalının Bursa 3. İcra Müdürlüğünün 2019/4846 Esas sayılı icra takibine itirazına KISMEN İPTALİ ile; icra takibinin 387.177,32 TL asıl alacak tutarı üzerinden bu tutara takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte DEVAMINA, alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 77.435,47 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, yasal koşulları oluşmayan haksız takip tazminatı talebinin REDDİNE karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili, mahkemenin faiz başlangıç tarihini kesin kabul tarihi olarak kabul etmesinin doğru olmadığını, zira 24.06.2015 tarihinde 447.153,60 TL yi EMEK İnşaat AŞ'den tahsil eden davalı şirketin bu tarih itibariyle, iade etmediği geçici kabul eksiklikleri bakımından davacıya karşı temerrüde düşmüş olması nedeniyle alacağa bu tarihten itibaren temerrüt faizinin işletilmesi gerektiğini belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.
Davalı vekili, beş yılda iki kez Yargıtayda temyiz aşamasından geçen dosyada verilen kararın sehven de olsa eksik bırakıldığını ve bu durumun kötü niyetli davacı için adeta ödül olduğunu,
davacının önceki takip dosyasında 27.04.2018 tarihinde haksız olarak tahsil ettiği 268.332,56 TL’yi mahsup ederek icra takibine girişmesi gerekirken mahsup etmeksizin iş bu davaya konu icra takibini başlattığını, bu durum açıkça dürüstlük ilkesine aykırılık teşkil ettiği gibi davanın kısmen reddine ilişkin hüküm için kötü niyet tazminatına esas alınması gerektiğini,
davacı tarafın yeniden takibe koyduğu alacağın da haksız ve talep edilebilir olmadığının Yargıtay bozma ilamı içeriğinden belli olduğunu, Yargıtayın bozma ilamı dikkatlice okunduğunda anlaşılacağı üzere; "geçici kabul eksikliklerinin İKMALİ YAPILMAYAN -447.853,60 TL'sının TUTULMASINA" (diğer bir deyişle ödenmemesine) karar verildiği ve bu bedelin tarafımıza ödenmediği ve ödenmeyeceği; dolayısıyla alacaklı taşeronun da; " ikmalini yapmadığı işlerden alacağından söz edilemeyeceği" hususlarının kesin ve açık bir olgu olduğunu, savunmalarında bu konunun eser sözleşmesinin İşvereni olan Emek İnşaattan sorulması ya da tarafların belgeleri ile defter ve kayıtlarının incelenmesi ile de anlaşılacağı belirtilmiş olmasına karşın, mahkemece bu savunmalarının dikkate alınmadığını, Yargıtay kararlarında mahkemenin gerekçe yaptığı bilirkişi raporu ile ek raporuna itibar edilmediğini, hatta ek rapor alınmasına karar veren İstanbul BAM 15. HD'nin bile bu raporlara itibar etmediğini ve ancak savunmalarını doğrular biçimde iş bu davanın konusu olan bedelin "işveren tarafından tutulduğunu (kesildiğini)" yani müvekkile verilmediğini belirterek genel hesaptan bu bedelin düşürülerek hüküm kurulması gerektiğini belirterek davacının 145.546.40 TL alacağı olduğuna karar verdiğini, bu kararın temyizi üzerine de Yargıtay 15.HD'si BAM kararının bozulmasına karar verirken; iş bu davada talep konusu yapılan bedelin işveren tarafından kesildiğini/yükleniciye verilmediği tespitinin yapıldığını, bu kadar açık ve kesin tespit sonucu verilen karara karşın davacı tarafın takip ve dava yoluna başvurmasının anlaşılamadığını,
mahkemenin karara dayanak aldığı raporun 7. Sayfası inceleme bölümünde: ( 17.04.2014 tarihli 16 kesin nolu hak edişin ödemeye esas iç kapağında) " geçici kabul eksiklikleri YAPILMAYAN olarak 447.853,60TL için EKSİ (-) işareti konulduğunu ve bu miktarın işveren tarafından ödenmediği" bir başka deyişle BAM ve Yargıtay kararında belirtildiği gibi TUTULDUĞUnun (kesildiği ) açıkça gösterildiğini, yapılmayan ve eksik bırakılan işler için işveren EMEK İnşaatın müvekkiline fatura düzenlediğini ve müvekkilinin de yansıtma faturası düzenleyerek gönderdiğini, davacı vekilinin dilekçelerinde belirtildiği gibi bu faturanın davacı tarafça kabul edilmeyerek iade edildiğini, dolayısıyla davacının iddia ettiği gibi eksiklikleri giderdiğini ve bu alacağa hak kazandığını ispat etmesi gerektiğini, mahkemenin önceki dava dosyasındaki rapor ve ek raporu BAM ve YARGITAY 15. HD'si kararlarına rağmen esas alarak karar vermesinin kabul edilemeyeceğini, geçici ikmal eksikliklerinin müvekkiline ödenmediğini,
ayrıca bilirkişi kök ve ek raporunun belgelerle açıkça çelişmekte olduğunu, davacının dava açıldıktan sonra düzenlenen 22.06.2015 tarihli ve 27.05.2016 tarihli tutanakları sunduğunu, 2015 yılına ait tutanaklar incelendiğinde: " İstanbul Pendik (Kurtköy) Hangar Depo Binası Yapım İşi ile ilgili kesin kabul tutanağı ve eksik işler listesi " ek-1 ile "nefaset işler listesi " EK-2 tutanaklarının görülmekte olduğunu, bilirkişilerin de tutanaklara göre "noksanlıkların tamamlandığı" görüşünü belirterek davacının alacağı olduğu görüş ve kanaatini bildirdiklerini, muvafakatleri olmaksızın davacı tarafın delil listesinde olmayan (olması da mümkün değildir çünkü dava açıldıktan sonra düzenlenmiştir.) kesin kabul tutanakları diye sunduğu bu tutanaklar dikkatlice incelendiğinde; EK-1 tutanağında 11 adet eksiklik gösterildiğini, bu eksikliklerin giderilmesi için de müvekkiline 20 TG süre verildiğini, yani bilirkişi raporundaki açıklama ve kanaatin tam aksine noksanlıklar tamamlanmadığını, bilirkişi kurulunun ne yazık ki; 2015 yılına ait tutanağın 5. Sayfasına göre olan "nefaset işler listesi " ek-2" tutanağını esas alarak, yani EK-1 tutanağını görmezden gelerek, işin bittiğini ve noksanlıkların giderildiğini söylediğini, bu tutanak içeriğinde yer alan "Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, geçici kabulde tespit edilen noksanlıkların tamamlandığı ve teminat süresinde gerektiği gibi korunduğu, işin kesin kabule engel, eksik, kusur ve arızalarının bulunmadığı görülmüştür" biçimindeki açıklamanın esas alındığını, ne yazık ki; bu ifadeden sonra devam eden açıklama ve şerhin okunmadığını veya görmezlikten gelindiğini, tutanağın son paragrafı okunduğunda görüleceği üzere: “Ancak; ek-1 listede tespit edilen kusurlu ve eksik işlerin yapımı için yüklenici firmaya 27.05.2016 tarihinden itibaren 20 gün süre verilmiş olup, söz konusu işlerin yapılmasına müteakip kesin kabul onaylanacaktır. EK-2 ve nefaset listesinin kesin hesapta değerlendirilmesi " denmek suretiyle sonuç bölümünde: "Kesin kabul bakımından yerinde incelenen iş için yukarıda belirtile (EK-1, EK-2) hususlar ve makamın onayına sunulmak üzere bu kesin kabul tutanağı 5 nüsha olarak düzenlenmiştir ." biçiminde kabul komisyonunca imzalanmış olduğunu,
davacı taşeron tarafından sözleşmeye göre tutanaklarda gösterilen eksik işlerin yapılmadığını ve bu nedenle de, işveren Emek İnşaatın davaya konu edilen bedeli kestiğini, davaya esas gösterilen 16 NOLU HAKEDİŞTE açıkça eksik işler bedelinin gösterildiğini, takibe ve davaya dayanak tutulan bedelin işveren tarafından kesildiği ve müvekkile verilmediğinin açık seçik görünmekte ve Yargıtay 15. HD'sinin kesinleşen kararı ile de bu durum açıkça teyit edilmekte olduğunu, mahkemece bu durumun (eksikliklerin giderilip giderilmediği, giderilmiş ise kim tarafından hangi tarihte giderildiği, bu işler için yükleniciye ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise miktarı ve tarihinin ) en azından işverene sorulması gerekirken bu basit bir yazıdan kaçınması ve kendince hesaplar yapılarak karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafın bu eksik işleri bizzat kendisinin tamamladığını kanıtlaması gerektiğini, davacı bu işleri tamamladıysa müvekkile de bunun ödenmesi ve müvekkilinin de davacıya ödeme yapması gerektiğini, bu konuda YARGITAY 15.Hukuk Dairesi Esas: 2013/6827 - Karar: 2014/1119 -Karar Tarihi: 19.02.2014 kararının emsal karar niteliğinde olduğunu belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.
Dava, eser sözleşmesi uyarınca yapılan haksız hakediş kesintisinin iadesi istemiyle başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dava,TBK 470 vd maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacıya alacağını temlik eden MZA Yapı Malz. Ltd. Şti. alt yüklenici, davalı ise yüklenicidir.
Dava konusu sözleşme incelendiğinde, konusunun mal sahibi SGK ile işveren Emek İnşaat A.Ş. arasında yapılan protokol gereği, İstanbul Pendik Hangar Depo Binası Yapım İşiyle ilgili olarak gerekli tüm izin ve ruhsatların alınması, arsa devir işlemlerinin takibi, inşaat yapım işlerinin anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yapılması işi olduğu, 5.m. uyarınca işin kesin teminat miktarının sözleşmenin bedelinin %6 sı 2.225.000,00 TL olduğu, 12.m. uyarınca hakediş raporlarının davalı yüklenici tarafından düzenleneceği, yüklenicinin hakedişini işvereninden tahsili tarihinden en geç 2 iş günü içinde hakediş raporlarında belirtilen tutarın, bu tutardan yüklenicinin alacakları kesilerek taşerona ödeneceği, 20.maddesinde geçici kabul prosedürünün düzenlendiği, kesin kabul başlıklı 30.m. uyarınca kesin kabul sırasında tespit edilen kusurlu imalatlarla ilgili vecibelerin taşerona aynen yansıtılacağı, kesin teminatın geri verilmesi başlıklı 32.m. uyarınca taahhüdün sözleşme ve şartnamelere uygun olarak yerine getirildiği ve taşeronun bu işten dolayı yükleniciye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, geçici ve kesin kabulde tespit edilen eksik ve kusurların giderilmesi, kesin kabul tutanağı ve kesin hesapların onaylanması ve 31.maddedeki sorumlulukların eksiksiz yerine getirildiğinin tespit edilmesi, bu iş dolayısıyla taşeronun SGK’ya herhangi bir borcunun olmadığını gösterir SGK ilişiksizlik belgesinin yükleniciye ibrazından sonra kesin teminatın tamamını taşerona iade edileceği hususlarının düzenlendiği görülmüş, dosya kapsamında davacı tarafça davalıya kesin teminat verildiğine dair bilgi veya belgeye rastlanılmamış, davalı tarafça kusurlu ve eksik işlere ilişkin olarak davacı hakedişinden kesintiler yapıldığı, 26/12/2014 tarihinde geçici kabul tutanağının ve 27/05/2016 tarihinde kesin kabul tutanağının düzenlendiği anlaşılmıştır.
İş bu davadan önce, alacağını davacıya temlik eden MZA Yapı Ltd Şti. tarafından davalı aleyhine Bursa 16 İcra Müdürlüğü’nün 2015/4406 E. sayılı dosyası üzerinden 24/04/2015 tarihinde(geçici kabulden sonra ve kesin kabulden önce) 1.109.152,19 TL %3 sistem garantisi kesintisi ve 593.400,00 TL emanete alınan para açıklaması ile toplam 1.702.552,19 TL asıl alacak üzerinden icra takibi başlatılmış, davalının kesin kabulün yapılmadığı, eksik ve hatalı işler olduğu yönündeki itirazı üzerine 18/05/2015 tarihinde itirazın iptali istemiyle açılan davada, Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 15/02/2017 tarih 2015/647 E., 2017/137 K. sayılı kararı ile, davacı taşeron tarafından davalı yükleniciye yapılan işlerden dolayı düzenlenen hakedişlerden yapılan kesintilerden bilirkişi raporunda hesaplandığı gibi kesin kabul tutanağında belirlenen 700,00 TL nefaset kesintisi düşüldükten sonra davacının davalıdan 447.153,60 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile icra takibine itirazın 447.153,60 TL asıl alacak ve faizi üzerinden iptaline karar verilmiş, kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine İstanbul BAM 15 HD duruşmalı inceleme yapılmasına karar vererek ek rapor almış ve Dairenin 01/03/2018 tarih 2017/384 E., 2018/239 K. sayılı kararı ile, 17/07/2014 tarihli 16 kesin nolu hakdişte, geçici kabul eksiklikleri için emanete alınan 593.400,60 TL’nin ve sistem garanti kesintisi 1.128.000,00 TL’nin iade edildiği, geçici kabul eksiklikleri ikmali yapılmayan 447.853,60 TL’nin kesildiği, davacının iade ödemelerinin iş bu davaya konu icra takibinden sonra 24/06/2015 tarihinde yapıldığı, kesin kabul tutanağında dahi eksikliklerin bulunmasının dikkate alınması ve muacceliyetin icra takip tarihine göre belirlenmesi gerektiği, buna göre davacının 593.400,00 TL-447.853,60 TL=145.546,40 TL alacak talebinde haklı olduğu gerekçesiyle hükmün kaldırılmasına ve takibe itirazın 145.546,40 TL asıl alacak üzerinden iptaline karar verilmiş, bu kez kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay kapatılan 15 HD 07/03/2019 tarih 2018/2922 E., 2019/1003 K. sayılı kararı ile, tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, 447.853,60 TL’nin takip konusu yapılmadığı, takibe konu yapılan “1.109.152,19 TL sistem garanti kesintisi” ile “593.400,00 TL emanete alınan para”nın davalı tarafından dava tarihinden sonra 10.07.2015 tarihinde davacı taşerona ödendiği ve davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı sonrası İstanbul BAM 15 HD 23/05/2019 tarih 2019/679 E., 2019/668 K. sayılı kararı ile bozma kararına uyularak, davalının davaya konu takip dayanağı alacak tutarını davadan sonra 10.07.2015 tarihinde ödediğinin anlaşılmasına göre davanın konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği, takip konusu alacağın davadan sonra ödenmiş olması dava tarihi itibariyle takip alacaklısı davacının haklı olduğunu göstermesi nedeniyle yargılama giderlerinden davalının sorumlu olduğuna karar verilmiş, bu kararın da taraflarca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15 HD 06/02/2020 tarih 2019/2916 E., 2020/324 K. sayılı kararı ile, takip ve dava tarihi itibariyle dava dışı iş sahibi tarafından davalı yükleniciye ödeme yapılmadığından davacı taşeronun bu tarihler itibariyle alacağının muaccel hale gelmediği, iş bu durumda, davalı yüklenici davacının icra takibi başlatmasına ve dava açmasına sebebiyet vermediğinden mahkemece yargılama giderlerinden ve vekâlet ücretinden sorumlu tutulmasının doğru olmadığı gerekçesiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, mahkemece kararın bu tarih itibariyle kesinleştiğine dair kesinleşme şerhi düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 07/03/2019 tarih 2018/2922 E., 2019/1003 K. sayılı ve 06/02/2020 tarih 2019/2916 E., 2020/324 K. sayılı kararlarında, 447.853,60 TL’nin takip konusu yapılmadığı, takibe konu yapılan “1.109.152,19 TL sistem garanti kesintisi” ile “593.400,00 TL emanete alınan para”nın davalı tarafından dava tarihinden sonra davacı taşerona ödenmesi nedeniyle davanın konusuz kaldığı, takip tarihi itibariyle davalıya iş sahibi tarafından yapılan bir ödeme bulunmadığından alacağın muaccel olmaması nedeniyle davacının takipte haksız olduğu hususlarının tespiti ile yetinilmiş, kararlarda 447.853,60 TL kesintinin haklı olup olmadığı, bu kesintiye esas eksik ve kusurlu işlerin davacı taşeron tarafından tamamlanıp tamamlanmadığı hususlarında herhangi bir tespit veya kabule rastlanılmamıştır.
Dosya kapsamında mevcut belgeler incelendiğinde ise, dava konusu 17/07/2014 tarihli 16 nolu kesin hakedişin ödemeye esas iç kapağında, geçici kabul eksiklikleri ikmali yapılmayan 447.853,60 TL kesintisi, geçici kabul eksiklikleri için emanete alınan iade 593.400,60 TL ve sistem garanti kesintisi iadesi 1.128.000,00 TL olarak gösterildiği, 26/12/2014 tarihli geçici kabul tutanağında, eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye 30 gün süre verildiğinin belirtilmiş olduğu, 24/06/2015 tarihinde dava dışı iş sahibi Emek İnşaat A.Ş. tarafından davalıya 1.109.152,19 TL sistem garanti kesintisi ile 593.400,00 TL emanete alınan paranın mahsuplar yapılarak ödendiği, davalının da bu tutarı 10/07/2015 tarihinde davacıya ödediği, bu ödemeden sonra davalının temlik eden adına 30/09/2015 tarih ve 158980 nolu, “06/02/2015 tarih 15.ek hakediş ve 17/07/2015 tarih 16.kesin hakediş” açıklaması ile nefaset kesintisi açıklaması ile 479.103,60 TL bedelli faturanın düzenlendiği, davacı tarafça kabul edilmeyerek iade edildiği, söz konusu davanın yargılaması sırasında düzenlenen 27/05/2016 tarihli kesin kabul tutanağında, yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, geçici kabulde tespit edilen noksanlıkların tamamlandığı, kesin kabule engel eksik ve kusurun bulunmadığı, ancak Ek-1 listede tespit edilen kusurlu ve eksik işlerin yapımı için yüklenici firmaya bu tarihten itibaren 20 gün süre verildiği, söz konusu işlerin yapılmasını müteakip kesin kabulün onaylanacağı, Ek-2 nefaset listesinin kesin hesapta değerlendirileceği hususlarının belirtilmiş olduğu ve ekinde eksik ve nefaset işler listesinin bulunduğu, 16/01/2017 tarihli bilirkişi raporunda, hakedişten geçici kabul eksiklikleri ikmali yapılmayan adı altında kesilen 447.853,60 TL’nin hakediş iç sayfaları bulunmadığından ne olduğunun anlaşılamadığı, kesin kabul tutanağında geçici kabulde tespit edilen eksikliklerin tamamlandığının belirtildiği, yapım işleri hakedişlerinin geçici kabul noksanlıkları için bloke edilmesi gerektiği, bu konudaki esasların Yapım İşleri Tip Sözleşmesi 30.maddesinde düzenlendiği, geçici kabul noksanı bulunan işlerde işlerin tamamlanmasını müteakip kesintinin iadesi gerektiği, 700 TL nefaset kesintisinden sonra 447.153,60 TLnin davacıya iadesi gerektiği belirtilmiş, istinaf incelemesi sırasında alınan ek raporda, Emek İnşaat A.Ş. tarafından davalıya iş bu davaya konu icra takibinden sonra 24.06.2015 tarihinde 1.535.296,40 TL ödeme yapıldığı, yani 447.853,60 TLnin Emek İnşaat A.Ş. tarafından davalıya yapılan hakedişlerden kesildiği, ancak daha sonra ödendiği belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere iş sahibi Emek İnşaat A.Ş. ve davalı tarafça yapılan ödemelerden sonra düzenlenen kesin kabul tutanağında, tamamlanması gereken eksik ve kusurlu işler belirtilmiş olup, dosya kapsamında mevcut bilirkişi kök ve ek raporunda bu yönüyle bir inceleme yapılmadığı, dolayısıyla raporların hüküm kurmaya elverişli olmadığı görülmüştür.
Bu durumda mahkemece kesin kabul tutanağının ekinde belirtilen eksik ve kusurlu işlerin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise kim tarafından tamamlandığı, kesin kabulün onaylanıp onaylanmadığı, bu eksik ve kusurlu işler nedeniyle dava dışı iş sahibi tarafından davalıya ödeme yapılıp yapılmadığı hususlarının tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair istinaf sebepleri şimdilik incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-a6 m. uyarınca hükmün kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Gerekçe ile;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/06/2020 tarih, 2019/24 esas ve 2020/252 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Dairemiz kararında belirtilen hususlar dikkate alınarak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-Davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
3-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde iadesine,
4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinafa başvuran yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 362/1-g hükmü uyarınca KESİN olmak üzere 16/02/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.