Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK 279 ve 280 maddeleri gereğince yapılan ön inceleme ve esas inceleme sonunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçeleri değerlendirilip, istinaf talep edenin sıfatı ve istinaf dilekçelerinin içeriği dikkate alınarak; sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan kurulan hükme hasren yapılan inceleme sonunda;
Kovuşturması yapılan sanığa müdafi tayin edilmediğinin belirlendiği;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında: "Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir."
Sözleşmenin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise:
"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek…" şeklinde adil yargılama ilkelerine yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına göre adil yargılama ilkelerine ilişkin kriterler aşağıdaki başlıklar halinde toplanabilir.
a) Yargılamanın makul süre içinde sonuçlandırılabilmesi ve kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkının tanınması,
b) Yargılamanın istisnalar hariç aleni olarak yapılması,
c) Hakkaniyete uygun yargılama yapılması,
d) Suçsuzluk karinesine riayet edilmesi,
e) İsnadı öğrenme hakkının sağlanması,
f) Kendi kendini savunma veya müdafii yardımından yararlanma hakkı,
g) Savunmayı hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı, bu hakkın kullanımının sağlanmasında dosyanın hacmine ve delillerin çeşitliliğine bağlı olarak makul bir sürenin verilmesini gerektirmektedir. Savunmayı hazırlamak için gerekli kolaylıklara sahip olma dava dosyasının içeriğinde yer alan delillere erişebilme imkanını içermektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımni gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasanın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, Ludi/İsviçre ve Artico/İtalya davalarında verilen kararlarda da belirtilmiş olduğu üzere, hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan "hakkaniyete uygun yargılama" kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan "suç isnat edilmiş kişi"nin asgari haklarıyla doğrudan bağlantılıdır. Hakkında bir suç isnadı olan kişiye tanınmış anılan fıkradaki haklar, (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin somut görünümleridir. Fakat hakkaniyete uygun yargılama çerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayan listedeki minimum haklarla sınırlı değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan kararında belirtilmiş olduğu üzere, (3) numaralı fıkrada yer alan asgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olan daha genel nitelikteki "hakkaniyete uygun yargılanma" hakkının özel görünüm şekilleridir. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan özel güvencelerin, (1) numaralı fıkrada yer alan "hakkaniyete uygun yargılanma hakkı" ışığında değerlendirilmesi gerekir. Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Pélissier ve Sassi/Fransa kararında da belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmakta olup bunlardan her biri yorumlanırken diğerleri de dikkate alınmalıdır. Bu nedenle yalnızca (3) numaralı fıkrada sayılan haklara uygun olarak yapılan bir ceza yargılamasının, (1) numaralı fıkrada yer alan "hakkaniyete uygun yargılanma hakkı" ışığında değerlendirilmeden, hakkaniyete uygun ve dolayısıyla adil olduğu söylenemez.
Yine ulusal mevzuat açısından;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 maddesinde,
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." şeklinde,
3713 sayılı TMK "Terör suçları" başlıklı 3 maddesinde,
"(Değişik: 29/6/2006-5532/2 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır." ve "Cezaların artırılması" başlıklı 5 maddesinde, (Değişik: 29/6/2006-5532/4 md.)3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur......" şeklinde,
5271 sayılı CMK 150 maddesinde düzenlenen "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150 maddesinde,
"(Değişik: 6/12/2006 – 5560/21 md.) (1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklinde,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 188/1 maddesinde,
"Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır." şeklinde düzenlemelerin ihdas edilmiş olduğu belirlenmiştir.
Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Somut uyuşmazlığı oluşturan tartışmanın konusu; silahlı terör örgütü üyeliği suçunda yapılan kovuşturmada müdafii zorunluluğu yönünden “Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar” kavramının kapsamının belirlenmesine ilişkindir.
Dairemizce de benimsenen Yargıtay 16 CD 18/04/2018 T. 2018/1020 E 2018/1196 K sayılı ilamında açıklandığı üzere; silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması ve mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5/1. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunda cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla olduğu nazara alındığında; iddianamenin kabulü işlemi ile yargılama faaliyetine başlayan mahkemenin 6. Celseye kadar müdafii huzurunda yargılama yaptığı; ancak bu celseden sonra müdafiinin duruşmaları takip etmediği; kanunun emredici hükmü dolayısıyla sanığın kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek müdafi atamak suretiyle müdafinin katılımıyla yargılamaya devam edilmesi gerekirken, 5271 sayılı CMK'nın 150/3 maddesi hükmüne aykırı olarak sanığa müdafii tayin edilmediği ve kovuşturmanın bu şekilde sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır. Yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve açıklamalar doğrultusunda yargılama konusu silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden sanığa müdafii tayini kanuni zorunluluk olup, sanık müdafinin CMK'nın 188/1 maddesi uyarınca "duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişiler" kapsamında değerlendirilmesi ile kendisi müdafi seçmeyen sanığa müdafii atanmaması 5271 sayılı CMK'nın 289/1-e maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık halidir.
Kabule göre de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle, sanığın bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından tek ve belirleyici delil niteliğinde olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle,
Sonuç itibariyle;
İstinaf eden sanık ve Müdafiinin istinaf sebepleri yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün CMK 289/1-e ve 280/1-d maddeleri gereğince BOZULMASINA,
Kararın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı’nca görüldüsü yapıldıktan sonra dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesi'ne GÖNDERİLMESİNE, CMK 286/1. maddesi gereğince KESİN olmak üzere, 26/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)