Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK 279 ve 280 maddeleri gereğince yapılan ön inceleme ve esas inceleme sonunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçeleri değerlendirilip, istinaf talep edenin sıfatı ve istinaf dilekçelerinin içeriği dikkate alınarak; sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan kurulan hükme hasren yapılan inceleme sonunda;
Bozma sebepleri olarak:
1-Sanıklar ....., ....., ..... ve .....'a kovuşturma sırasında müdafi tayin edilmediğinin belirlendiği;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında: "Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir."
Sözleşmenin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise:
"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek…" şeklinde adil yargılama ilkelerine yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına göre adil yargılama ilkelerine ilişkin kriterler aşağıdaki başlıklar halinde toplanabilir.
a) Yargılamanın makul süre içinde sonuçlandırılabilmesi ve kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkının tanınması,
b) Yargılamanın istisnalar hariç aleni olarak yapılması,
c) Hakkaniyete uygun yargılama yapılması,
d) Suçsuzluk karinesine riayet edilmesi,
e) İsnadı öğrenme hakkının sağlanması,
f) Kendi kendini savunma veya müdafii yardımından yararlanma hakkı,
g) Savunmayı hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı, bu hakkın kullanımının sağlanmasında dosyanın hacmine ve delillerin çeşitliliğine bağlı olarak makul bir sürenin verilmesini gerektirmektedir. Savunmayı hazırlamak için gerekli kolaylıklara sahip olma dava dosyasının içeriğinde yer alan delillere erişebilme imkanını içermektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımni gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasanın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, Ludi/İsviçre ve Artico/İtalya davalarında verilen kararlarda da belirtilmiş olduğu üzere, hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan "hakkaniyete uygun yargılama" kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan "suç isnat edilmiş kişi"nin asgari haklarıyla doğrudan bağlantılıdır. Hakkında bir suç isnadı olan kişiye tanınmış anılan fıkradaki haklar, (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin somut görünümleridir. Fakat hakkaniyete uygun yargılama çerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayan listedeki minimum haklarla sınırlı değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan kararında belirtilmiş olduğu üzere, (3) numaralı fıkrada yer alan asgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olan daha genel nitelikteki "hakkaniyete uygun yargılanma" hakkının özel görünüm şekilleridir. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan özel güvencelerin, (1) numaralı fıkrada yer alan "hakkaniyete uygun yargılanma hakkı" ışığında değerlendirilmesi gerekir. Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Pélissier ve Sassi/Fransa kararında da belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmakta olup bunlardan her biri yorumlanırken diğerleri de dikkate alınmalıdır. Bu nedenle yalnızca (3) numaralı fıkrada sayılan haklara uygun olarak yapılan bir ceza yargılamasının, (1) numaralı fıkrada yer alan "hakkaniyete uygun yargılanma hakkı" ışığında değerlendirilmeden, hakkaniyete uygun ve dolayısıyla adil olduğu söylenemez.
Yine ulusal mevzuat açısından;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 maddesinde,
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." şeklinde,
3713 sayılı TMK "Terör suçları" başlıklı 3 maddesinde,
"(Değişik: 29/6/2006-5532/2 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır." ve "Cezaların artırılması" başlıklı 5 maddesinde, (Değişik: 29/6/2006-5532/4 md.)3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur......" şeklinde,
5271 sayılı CMK 150 maddesinde düzenlenen "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150 maddesinde,
"(Değişik: 6/12/2006 – 5560/21 md.) (1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklinde,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 188/1 maddesinde,
"Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır." şeklinde düzenlemelerin ihdas edilmiş olduğu belirlenmiştir.
Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Somut uyuşmazlığı oluşturan tartışmanın konusu; silahlı terör örgütü üyeliği suçunda yapılan kovuşturmada müdafii zorunluluğu yönünden “Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar” kavramının kapsamının belirlenmesine ilişkindir.
Dairemizce de benimsenen Yargıtay 16 CD 18/04/2018 T. 2018/1020 E 2018/1196 K sayılı ilamında açıklandığı üzere; silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması ve mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5/1. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunda cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla olduğu nazara alındığında; iddianamenin kabulü işlemi ile yargılama faaliyetine başlayan mahkemenin, kanunun emredici hükmü dolayısıyla sanığın kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek müdafi atamak suretiyle müdafinin katılımıyla yargılama yapması gerekirken, 5271 sayılı CMK'nın 150/3 maddesi hükmüne aykırı olarak sanığa müdafii tayin etmediği anlaşılmıştır. Yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve açıklamalar doğrultusunda yargılama konusu silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden sanığa müdafii tayini kanuni zorunluluk olup, sanık müdafinin CMK'nın 188/1 maddesi uyarınca "duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişiler" kapsamında değerlendirilmesi ile kendisi müdafi seçmeyen sanığa müdafii atanmaması 5271 sayılı CMK'nın 289/1-e maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hali olduğu,
2-Silahlı Terör Örgütü Üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olması itibariyle sanıklar hakkında suç tarihinin yakalanma tarihi olduğu gözetilmeden gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin yakalanma tarihinden farklı tarih olarak yazılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu,
3-Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 29/11/2018 tarihli 2018/3646 E. 2018/4686 K. sayılı ilamında belirtildiği üzere; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelikten hüküm kurulan sanıklar hakkında belirlenen temel cezada 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1. maddesi gereğince artırım yapılması sırasında uygulama maddesi olan anılan yasanın 5. maddesinin ilgili fıkrasının gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılmasının hukuka uygun olmadığı,
4- Veri inceleme raporuna dayanak delilin elde edilişine dair gizli tanık Garson’un daha önce hakim huzurunda alınan ifade tutanağı, CMK’nın 134. maddesine göre alınan mahkeme kararı ve varsa ayrıntılı analiz raporunun soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından araştırılıp getirtilip tüm deliller bir bütün olarak değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,
5-Sanık ..... hakkında UYAP kayıtlarında gözüken Malatya CBS 2019/493 ihbar numaralı, sanık ..... hakkında ise Bursa CBS 2018/6447 ihbar numaralı evraklar dosya içerisine getirtilip incelenmek suretiyle tüm deliller bir bütün olarak değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,
6-Yargılama giderleri ile ilgili olarak, 5271 sayılı CMK'nun 324. maddesinin 2. fıkrasında "Hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükletileceği gösterilir.” şeklindeki açık hükmü ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 26/05/1935 gün ve 111/7 sayılı "yargılama giderleri hükmün tamamlayıcı parçası olduğundan ilamlarda açıklanmalı, kime yükletileceği belirtilmelidir" ve yine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 02/05/1966 gün ve 4/3 sayılı "tefhim edilmekle hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama giderinin miktarı ve kime ne miktarda yükleteceği belirtilerek, sanıkların yükümlülüğü öğrenmesinin sağlanması ve bu sayede sanıkların yargılama giderlerine karşı temyiz davası açıp açmama hususunda karar verme olanağı tanınması gerektiğini” belirten kararları karşısında, hükmün esasını oluşturan kısa kararda, sanıkların yükümlülüğünü öğrenmesi ve buna göre yargılama giderleri yönünden kanun yoluna başvurup başvurmayacağı hususunda karar vermesine imkan tanımak için, yargılama giderlerinin kime yükleneceğinin ve bu yükümlülüğün ne miktar olacağının belirtilmesi gerektiği, ancak mahkemece toplamı belirtilen ve sanıklardan tahsiline karar verilen yargılama giderlerinin "kime ne miktarda yükletileceğinin" belirtilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,
Anlaşılmıştır.
Sonuç itibariyle;
Yukarıda belirtilen nedenlerle, istinaf edenlerin istinaf sebepleri yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün CMK 289/1-e, 289/1-h 280/1-d maddeleri gereğince BOZULMASINA,
Kararın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı’nca görüldüsü yapıldıktan sonra dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesi'ne GÖNDERİLMESİNE, CMK 286/1. maddesi gereğince KESİN olmak üzere 10/07/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)