Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre; Dosya görüşüldü; CMK'nun 279. maddesi gereğince yapılan ön incelemesi sonunda İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından CMK'nun 280. maddesi uyarınca işin esasına geçildi.
Sanık hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan mahkumiyetine ilişkin hüküm kurulduğu anlaşılmakla,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, toplanan deliller, gerekçe içeriği ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;
Sanık hakkında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçuna ilişkin kurulan beraat hükmü yönünden yapılan incelemede;
Öncelikle,
İlk derece mahkemesince kovuşturma aşamasında davadan haberdar edilmeyen, Dairemizce yazılan müzekkereye istinaden gerekçeli kararın tebliği üzerine istinaf sürecinde Mahkemesince gerekçeli karar tebliğ edildikten sonra istinaf dilekçesi veren Türkiye Cumhurbaşkanlığı vekilinin dilekçesi kapsamı da dikkate alınarak; dilekçenin içeriği katılma iradesini yansıttığından mağdur Türkiye Cumhurbaşkanlığı'nın CMK'nın 234 ve devamı maddeleri uyarınca davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede;
ANAYASAYI İHLAL SUÇU
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği, bilinen bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.
Maddede, maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.”
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakın her şeklinin uygulanması mümkündür (Eren Toroslu, Özel Hükümler, syf. 74 - Hafızoğulları Türk Ceza Kanununun 302. maddesi syf. 559 - Kangal syf. 55 - Akdoğan syf. 31 - Gözübüyük, syf. 10 - Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 200). Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre; (Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 Sayılı Kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştiraktan bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımında da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.
Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (ÖZEK, Silahlı Çete, syf. 366-374; AKBULUT, Ülke Bölücülüğü, syf. 130) Bu fiiller, TCK 314'te bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK 309'daki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 202).
Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; Mamak 1 nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548 E, 1964/1 sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168, 171. maddedeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, a.g.e. 172 s). (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 03/04/2018 tarih 2017/3800esas 2018/957karar sayılı ilamı)
Yukarıdaki Açıklamalar Doğrultusunda Somut Olay İncelendiğinde;
Sanık hakkında silahlı terör örgütü üyeliği yanında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna ilişkin olarak da kamu davası açılmıştır. İddianame kapsamında bu suçlamaya ilişkin maddi kanıt ileri sürülmemiş, netice ve talep bölümünde, örgütün anayasal düzeni ortadan kaldırma yönündeki genel amacı belirtilerek TCK'nun 309/1-2 maddeleri açısından kamu davası açılması hususunda yeterli şüphenin oluştuğu açıklaması ile dava temellendirilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda da iş bu suç yönünden mahkumiyet hükmü kurmaya yetecek düzeyde kanıtların bulunmadığı gerekçesi ile sanık beraat kararı verilmiştir.
Belirtmek gerekir ki;
Sanık FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu anlaşılmaktadır. Anılan örgütün nihai amacının devletin anayasal kurumlarını ele geçirmek ve bu cümleden olarak hükümeti ortadan kaldırmak, görevlerini engellemek olduğunda şüphe yoktur. Ancak, kanun koyucu örgüt mensuplarının, örgütteki konumları ile eylemlerinin niteliklerini dikkate alarak bir sorumluluk sistemi kurmuştur. Her bir örgüt mensubunun, örgüt faaliyeti kapsamında ve örgütün amacı doğrultusunda gerçekleştirilen her eylemden sorumlu olmayacağı, Türk Ceza Hukuku sistemi bakımından tartışmadan varestedir. Terör örgütüne üye olanlar hem Türk Ceza Kanununun 314/2, hem de aynı Kanunun 314/3 maddesi delaletiyle 220/4 maddesi gereğince örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri suçtan cezalandırılacaklardır. Terör örgütü kurucusu ya da yöneticisi olduğuna dair delil bulunmayan sanıkların, örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyetleri kapsamında işlenen, fail ya da şerik olarak katılmadığı diğer suçlardan sorumlu tutulamayacağı açıktır. Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçu yönünden somut bir eylemi saptanmayan/soruşturma ve kovuşturma sürecinde ileri sürülmeyen sanığın salt örgüte üye olmaktan ibaret eyleminin, amaç suçun gerçekleşmesi için aranan elverişlilik/vahamet özelliğini taşımadığı da değerlendirildiğinde sanığın beaatine karar verilmesinde her hangi bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Bu haliyle;
İstinaf edilen ilk derece mahkemesinin kararında usule ve esasa ilişkin her hangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde her hangi bir eksiklik olmadığı, mahkemece yapılan değerlendirmenin ve ulaşılan sonucun isabetli olduğu sonuçlarına varılmıştır.
Sanık hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçuna ilişkin kurulan mahkumiyet kararı yönünden yapılan incelemede;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, karar yerinde tartışılan somut delillere göre FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, savunmaların inandırıcı gerekçelerle reddedildiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanığın kullandığı telefon hatlarından birinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizliliği sağlamak için kullandığı “BYLOCK” adlı programın yüklü olduğu iddia edilmesine rağmen bu delilin ayrıntılı şekilde araştırılmaması, diğer deliller olan tanık beyanlarının suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle sonuca etkili görülmemiş, sanığının eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, verilen hükümde usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, incelenen dosyaya göre istinaf başvurusunda ileri sürülen nedenler yerinde görülmemiş olmakla, istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
Dairemizce esastan red kararı verilmiş olmakla, tutuklamanın genel ilkelerini belirleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5-6 maddeleri, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 19. maddesi ve Anayasa Mahkemesi'nin 02/07/2013 tarihli 2012/1137 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde, CMK 100 ve devamı maddelerindeki tutuklama koşullarının bulunduğu, hükmedilen ceza miktarı ile sanığın tutuklu kaldığı süreye göre tutukluluk halinin devamı kararının ölçülü olduğu, sübut bulan suçun CMK-100/3 maddesinde sayılan katalog suçlardan olduğu, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin de kesinleşen yargı kararları ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından gerçekleştirildiğinin kabul edilmesine ve aynı örgüte üye olma suçundan yargılanan bazı sanıkların yurt dışına kaçtıklarının, bazılarının ise yasal olmayan yollardan kaçarken yakalandıklarının bilinmesine nazaran kaçma ihtimali bulunan sanık hakkında CMK-109/3 maddesinin a ve f bentlerinde düzenlenen adlî kontrol tedbirlerinin uygulamasının yetersiz kalacağı hususunda dairemizde oluşan kanaate göre CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince tahliye talebinin reddi ile sanığın TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA,
Tutukluluk halinin devamı kararına karşı CMK 101/5 maddesi gereğince; kararın tebliğinden itibaren 7 gün içinde Dairemize veya Dairemize gönderilmek üzere bulunulan yer Mahkemelerine verilecek dilekçe yada zabıt katibine verilecek beyanla tutulan tutanakla, ayrıca Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü'ne tutanağa bağlanmak şartıyla bulunulacak beyan veya dilekçeyle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'ne itiraz yolu açık olmak üzere,
Esastan Red kararına karşı Cumhuriyet Başsavcılığı yönünden kararın geliş tarihinden, istinaf başvurusunda bulunan yönünden ise kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde; hükmü veren Dairemize bir dilekçe verilmesi ya da zabıt kâtibine beyanda bulunup tutanak tutturup hâkime onaylatmak veya bir başka ilk derece ceza mahkemesi ya da Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek, ilgilinin cezaevinde bulunması halinde ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürlüğüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286/1 maddesi gereğince TEMYİZ kanun yolu açık olmak üzere, 14/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)