Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre; Dosya görüşüldü; CMK'nun 279. maddesi gereğince yapılan ön incelemesi sonunda İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından CMK'nun 280. maddesi uyarınca işin esasına geçildi.
Sanık hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan cezalandırılmasına ilişkin hüküm kurulduğu anlaşılmakla,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, toplanan deliller, gerekçe içeriği ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı; dairemizce de benimsenen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarih ve 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı kararında, yine 14/07/2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'un sanık tarafından kullanıldığının dijital deliller olan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı, HIS (CGNAT) kayıtları, HTS kayıtları, numaranın kullanıldığı İMEI kayıtları üzerinde yapılan teknik araştırma neticesinde kesin olarak tespit edildiği, ayrıca karar yerinde tartışılan diğer somut deliller ile de sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunun duraksamasız biçimde saptandığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar hükümden sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan Murat Çakır'ın sanık hakkındaki örgüt içerisinde faaliyette bulunduğuna dair beyanlarının 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesi gereğince duruşmada taraflara okunup tartışılmasından sonra karar verilmesi gerekmekte ise de, aleyhe istinaf talebi olmaması ve sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğuna dair mevcut hükme esas alınan bilgi ve belgeler de gözetildiğinde davanın yeniden görülmesi nedeni yapılmamıştır.
Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanması talep edilmiş olmakla bu hususta dairemizce yapılan değerlendirme ile ulaşılan sonuca göre;
Belirtmek gerekir ki;
5237 Sayılı TCK.nun 221. maddesinde 'etkin pişmanlık' başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak yada üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlan ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.
Yasa etkin pişmanlık da gönüllü ayrılma, teslim olma, yakalanma ve kurucular ve yöneticiler için örgütü dağıtma yada dağılmasının sağlama hali, olarak ayrı ayrı düzenleme getirmiştir. Yapılan düzenlemede her durum ayrı ayrı koşullara bağlanmıştır.
Kurucular ve yöneticiler için örgütü dağıtma yada dağılmasının sağlama hali maddenin birinci fıkrasında, gönüllü olarak örgütten ayrılma maddenin ikinci fıkrasında, gönüllü olarak teslim olma dördüncü fıkranın birinci cümlesinde, yakalanma hali ise üçüncü fıkra ile dördüncü fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenmiştir.
TCK 221 madde başlığı etkin pişmanlıktır. Yasa metni başlıkla birlikte değerlendirildiğinde kişinin bildirdiği gönüllü vazgeçmenin bir pişmanlık sonucu olması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Yasanın gerekçesinde de vurgulandığı üzere failin etkin pişmanlığım sergileyip sergilemediğini hakim taktir edecektir.
TCK 221/4. Maddenin Uygulanma Koşulları; fıkranın birinci cümlesinde teslim olan faillerin ikinci cümlesinde ise yakalanan faillerin durumu düzenlenmiştir. Yasa koyucu tarafından maddenin dördüncü fıkrasının düzenlenmesinin gerekçesi; 'Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibanyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatlan taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir.' şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle de örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş ve yakalanmış olan fail pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplannın yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi verememiş ancak örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermiş ise 4. fıkra uyarınca cezasından indirim yapılacaktır.
TCK 221/4. Maddesinin 2. Cümlesinin Uygulanma Koşulları; a- Sanığın örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi, yada üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olması, b-Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeli c- Yakalanmış olmalı, d- Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
Dört şartın da birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek örgüte üye olmak suçundan dolayı yada örgüt adına işlenen suç ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından indirim öngörülmüştür. Burada amaçlanan kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olması durumunda söz konusu sıfatlan taşıyan bu kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanmasını sağlayabilmektir. Dördüncü fıkranın düzenlenmesinin gerekçesi de bu yöndedir.
Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak için failin, örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili elverişli bilgi vermesi gerekir. Bu bilginin elverişliliği, örgütün örgütlenme biçimi, failin örgüt yapılanmasındaki konumu ile örgütte geçirdiği süre ve katıldığı faaliyetler gibi kıstaslar göz önüne alınarak mahkemece takdir edilecektir. Tam bir gizlilik esasına ve hücre tipi yapılanmaya dayanan örgütlerde her örgüt mensubundan örgütü dağıtacak,yapılanma şemasını ortaya koyacak bilgiler vermesi beklenemez. Sanık her halükarda etkin pişmanlıktan faydalanmak amacıyla konumu gereği bilmesi beklenen bilgileri de samimi olarak ortaya koymalı ve ifadelerinde sebat etmesi gerekmektedir.
Yargıtay'a göre de; 5237 sayılı TCK.nun etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşıldığı halde, kovuşturma aşamasında önceki ifadelerini ve suçlamayı reddedip örgüt üyesi olmadığını beyan eden, atılı suçlamayı reddeden, kolluk ifadelerini daha sonra değiştirip geri alan, güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçirilen ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yasanın aradığı anlamda yeterli bilgi vermeyen, açıklamaları ile terör örgütünün dağılmasına, meydana çıkarılmasına yardım etmeyen ve terör örgütünün amaçladığı suçun işlenmesine de engel olmayan, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermeyen, güvenlik güçlerince yakalanan ve yasanın aradığı anlamda pişmanlık duyarak yeterli bilgi vermeyen failler hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
Bununla birlikte, yakalandıktan sonra örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi veren failin, vermiş olduğu bilgileri aşamalarda inkâr etmesi hâli, maddenin "failin örgütten koparılıp tekrar topluma kazandırılması ve örgüt faaliyeti çerçevesinde tekrar suç işlemesinin önlenmesi" şeklinde belirtilen amacıyla bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla, faillerin yakalandıktan sonra usule uygun olarak verdikleri ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması hususunda delil niteliği taşıyan itiraf içerikli beyanları hükme esas alınabilir ise de; bu beyanları sonradan reddeden faillerin pişmanlık duyduklarından söz edilemeyeceği, böylelikle maddede öngörülen amaca aykırı davrandıkları anlaşıldığından, haklarında TCK'nun 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.(Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27.03.2018 tarih ve 2017/16-1118 es - 2018/121 kr sayılı kararı)
Bu kapsamda sanığın etkin pişmanlık hükümleri yönünden hukuki durumu değerlendirildiğinde; 5237 sayılı TCK.nun etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında, sanığın yanlızca telefonuna bylock programını yükleyen kişinin ismini vermekle yetindiği; yaşam deneyleri ve mantık kuralları ile birlikte davaya konu örgütün mahiyeti ve işleyiş biçimi de gözetildiğinde, örgütte gizli iletişimi sağlayan bylock programına sahip olacak düzeyde örgüte "bağlı" olan sanığın etkin pişmanlık kapsamında anlatması gerekeceği hususların önemli bir kısmını gizli tuttuğu, sanığın oldukça yüzeysel biçimde anlatımlarda bulunduğu ve TCK'nın 221. Maddesinin tatbikini gerektirir biçimde örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında samimi anlatımlarda bulunmadığı, bu hali ile anılan yasal düzenlemenin sanık hakkında uygulanması sonucunu doğuracak maddi ve hukuksal gerektirici nedenlerin bulunmadığı sonucuna varılmış ve mahkemenin bu yöndeki takdir ve uygulaması dairemizce isabetli bulunmuştur.
Bu hali ile;
Karar yerinde tartışılan somut delillere göre FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, cezayı azaltıcı sebebin niteliğinin takdir kılındığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, verilen hükümde usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, incelenen dosyaya göre istinaf başvurusunda ileri sürülen nedenler yerinde görülmemiş olmakla, istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
Esastan Red kararına karşı Cumhuriyet Başsavcılığı yönünden kararın geliş tarihinden, istinaf başvurusunda bulunan yönünden ise kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde; hükmü veren Dairemize bir dilekçe verilmesi ya da zabıt kâtibine beyanda bulunup tutanak tutturup hâkime onaylatmak veya bir başka ilk derece ceza mahkemesi ya da Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek, ilgilinin cezaevinde bulunması halinde ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürlüğüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286/1 maddesi gereğince TEMYİZ kanun yolu açık olmak üzere, 22/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)