T.C. BURSA BAM 3. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/3072
KARAR NO: 2021/2389
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2017/873 Esas - 2019/633 Karar
DAVACI (İSTİNAF EDEN): ... - TC:...
VEKİLİ: A
DAVALI: ANKARA UN SANAYİ A.Ş.
VEKİLİ: A
DAVA TÜRÜ: Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/07/2017
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 04/11/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZIM TARİHİ: 04/11/2021
Davacı iddiası; Davacı vekili müvekkilinin, davalı kurumun mallarının Bursa bölgesinde davalı kurum adına ve namına satışını gerçekleştirdiğini, müvekkilinin bulduğu müşterilerle davalı anlaştığında mal verdiğini karşılığında da ödemelerini davalının kayıtlarından da tespit edileceği üzere nakden yada vadelerine uygun kambiyo evraklarıyla tahsil edildiğini, keza müvekkilinin davalı kurum lehine devraldığı bir çeki tahsil etmek isterken çekin çalıntı çıkması üzerine soruşturma geçirdiğini, müvekkilinin davalının pazarlamacısı olarak çalıştığını, davalıdan nakit borç para mal alımına dayalı bir borcunun söz konusu olmadığını, takibe müstenit bono 06/11/2012 tarihli sözleşmenin ekinde boş olarak sözleşmenin teminatı için verildiğini, bono üzeri borçlu, keşide tarihi ve imza kısmı hariç geri kalan bölümlerin sonradan gerçeğe aykırı şekilde doldurularak takibe konu edildiğini, müvekkiline 06/11/2012 tarihli sözleşmeden kaynaklı pazarlama faaliyetine dayalı doğan zararlar nedeniyle gönderilmiş bir ihtarda bulunmadığını, boş olarak alınan teminat senedini doldurmak suretiyle müvekkiline karşı icra takibine başlanıldığını, davalı kuruma borçlu olmadıklarının tespiti ile haksız ve kötü niyetli yasal takip nedeniyle kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı savunması; Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından sunulan taraflar arasında yapılan sözleşmede davacı tarafından müvekkile teminat olarak senet verilmiş olduğuna dair herhangi bir bilgi yer almadığını, davacı tarafından verilmiş olan senedin ödeme karşılığında ve kapsamında bulunduğunu, davacı bunun aksini ancak aynı nitelikte yazılı bir belge ile ispat etmek zorunda olduğunu, kötü niyetli olan davacının müvekkilinin alacağını ödememek için huzurdaki davayı açtığını bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; "1-Davanın REDDİNE," şeklinde hüküm kurulmuştur.
Davacı istinaf sebepleri: Müvekkilinin 06.11.2012 tarihli sözleşme ile Ağustos 2014 tarihine kadar davalı .... San. AŞ.nin Bursa Bölge pazarlamacısı olarak çalıştığını, davalı tarafından bu husus açıkça reddedilmediğinden bu sözleşme ve içeriği kabul edilmiş sayılması gerektiğini, bu minvalde sözleşme tarihine bakılacak olursa takibe müstenit bono ile aynı tarihte tanzim edildiği sabit olduğunu, bu bakımdan işe başlarken müvekkil elinden alınan bononun teminat senedi olarak alındığı açıkça ortada olduğunu, müvekkilinin davalı kurumun mallarının Bursa bölgesinde davalı kurum adına ve namına satışını gerçekleştirdiğini, müvekkilinin bulduğu müşterilerle, davalı anlaştığında mal verilmiş karşılığında da ödemelerini, davalının kayıtlarından da tespit edilebileceği üzere nakden ya da vadelerine uygun kambiyo evraklarıyla tahsil edildiğini, müvekkilinin satışlar nedeniyle gerek elden gerekse kambiyo evrakları vasıtasıyla elinde kalan evraklara göre 100.366,97TL tahsilat yapılarak davalı firma hesabına da gönderdiğini, müvekkilinin davalının pazarlamacısı olarak çalıştığını davalıdan nakit borç para, mal alımına dayalı bir borcu kesinlikle söz konusu olmadığını, takibe müstenit bono 06.11.2012 tarihli sözleşmenin ekinde boş olarak sözleşmenin teminatı için verildiğini, bononun keşide tarihi ile sözleşme tarihi aynı olup, davalının iştigal ettiği faaliyet alanında 4 sene sonraya senet almak mutad uygulamaların dışında bir durum olduğunu, keza iş sözleşmesi ortadayken zayıf konumda olan çalışana iş sözleşmesi başında dayatılan senedin teminat senedi olduğu kuşkuya yer bırakmayacak şekilde orta olduğunu ve 06.11.2012 tarihli sözleşmeden kaynaklı pazarlama faaliyetine dayalı doğan zararlar nedeniyle gönderilmiş bir ihtar da bulunmadığını, davacı ile davalı arasında muavin bir hesabın bulunmadığını, binnetice taraflar arasında resmi hiç bir ticari ilişkinin bulunmadığını, davalının alacak senetleri hesabında dava konusu senedin kaydının bulunmadığı ortaya çıktığını, senedin ticari defterlerde hiç bir surette yer alamadığı tespiti nedeniyle artık müvekkilinin tacir davalıya borçlu olmadığı hususu ispat edildiğini, davalının defterlerinde senet almasını gerektirecek bir ticari iş olmadığı tespitinden hareketle; 06.11.2012 tarihli sözleşme ile aynı tarihte düzenlenen senedin teminat dışında başka bir amaçla alınmadığı da ortaya çıktığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulü ile müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine ve haksız ve mesnetsiz kötü niyetli yapılan icra takibi nedeniye davalı aleyhine %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İstinaf taleplerinin değerlendirilmesi ve gerekçe; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi gereğince kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf sebepleriyle bağlı olarak yapılan inceleme sonunda;
Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği, bu kapsamda sözleşmenin türü ve pazarlamacılık sözleşmesi olup olmadığı dolayısıyla görevli mahkeme noktasında toplanmaktadır.
İş sözleşmesi; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. Maddesinde “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme” olarak tanımlanırken, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393. Maddesinde hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmış ve İş Kanunu’ndan farklı olarak iş görme ve ücret unsurunun alt unsurları vurgulanarak açıklanmıştır.
Pazarlamacılık sözleşmesi ise 6098 sayılı TBK. ‘nun hizmet sözleşmesi bölümünde 448-460. Maddeler arasında düzenlenmiştir. Kanununa göre “pazarlamacının sürekli olarak, bir ticarî işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir’’(6098 sayılı TBK. Mad. 448).
Sözleşmenin unsurları, 1. Ticari işletmenin varlığı, 2. Süreklilik, 3. İşletme dışında faaliyet yürütme, 4. Ticari işletme sahibi işveren hesabına çalışma, 5. Aracılık ve sözleşme yapma, 6. Ücret(komisyon-prim) alma’dır.
Pazarlamacılık sözleşmesi bu unsurları nedeni ile atipik bir iş sözleşmesidir. Pazarlamacının iş edimi, işverenin işletmesi dışında, onun hesabına her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmektir. Aracılığın konusu işletmede üretilen veya verilen hizmetin merkez dışındaki uzak yerlerdeki müşteriler nezdinde tanıtımı ve satılmasıdır. Uygulamada özellikle ilaç, kozmetik, gıda gibi işkollarında pazarlamacı ya da ticari gezgin olarak pek çok çalışan bulunmaktadır. Bunlar genelde firmaya bir iş sözleşmesi ile bağlı olarak fakat merkez dışında ürünlerin müşterilere tanıtımı ve satışı ile uğraşan kişilerdir. Prensipte satış şartları, ürün fiyatları konusunda kendilerine verilen talimatlara uymak zorundadırlar. Bunlar dışına çıkılmak gerektiği durumlarda firmadan onay almalıdırlar. Bu bağımlılık unsurunu gösterir. Bu kişiler genelde ücret+prim esasına göre çalışırlar. Kendilerine verilen satış hedeflerine ulaştıkları ölçüde primleri artar. Pazarlamacı, işletme dışında, uzakta müşterilerin ayağına giderek çalışır ve bir işletmeye bir hizmet akdiyle bağlıdır. Oysa ticari mümessil ve ticari vekil işletmenin bulunduğu yerde çalışırlar ve işverene bağlılıkları bir iş sözleşmesi ile olabileceği gibi bir vekalet ya da şirket sözleşmesi ile de olabilir.
TBK. ‘un 448 vd. maddelerinde pazarlamacılık sözleşmesini hizmet akdinin özel bir türü olarak düzenlemekle kalmamış, 469 maddesinde açıkça ‘‘pazarlamacılık sözleşmesine ve evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümlerinin uygulanacağı’’ hükmünü getirmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinde, İş Kanunu’nun kapsamı dışında bıraktığı işler arasında pazarlamacılık ve evde (ev hizmeti dışında) hizmet işini saymamıştır.
Aynı konu hem genel hem de özel kanunda düzenlenmiş ise kural, özel kanun önce uygulanır. Genel kanun hükümleri ancak özel kanunda hüküm bulunmayan durumlarda devreye girer. Özel kanun hem özel olduğu hem de sonraki kanun olduğu için uygulama önceliğine sahiptir.
Ancak özel kanun daha eski tarihli, genel kanun yeni tarihli ise hangi kanunun uygulama önceliğine sahip olduğunu belirlemek oldukça güç bir iştir. Yorum metotlarına başvurmak ve kanun koyucunun nihai iradesini ortaya çıkarmak gerekir. TBK. eskiden olduğu gibi yine iş kanunları (4857 sayılı İş K., 854 sayılı Deniz İşK., 5953 sayılı Basın İşK.) karşısında genel kanundur. Ancak bireysel iş kanunlarında hüküm bulunmayan hallerde BK. hükümlerinin uygulanması gerekir.
6098 sayılı TBK. öncekine nazaran çok daha ayrıntılı ve işçiyi daha fazla koruyan yeni hükümler getirmiş bulunmaktadır. Kanun koyucunun bugüne kadar İş K. kapsamında çalışan bu kişilerin(pazarlamacı-evde hizmet sözleşmesi ile) faaliyet biçiminin özelliğinden ötürü ayrıntılı hükümlere yer vermeyi istediği ve bunu da Borçlar Kanunu içinde yaptığı anlaşılmaktadır. Bir anlamda bu sözleşme türleri ile ilgili özel hükümler getirmiştir. Ancak bu İş Kanunu hükümleri kapsamında kalmadığı anlamına gelmez. Nitekim şu an tıbbi tanıtım temsilcilerinin sözleşmeleri pazarlamacılık sözleşmesi niteliğinde olmakla birlikte, iş güvencesi yönünden 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabii tutulmaktadırlar.
Sonuç olarak; pazarlamacılık sözleşmesi İş Kanunu’nun 4. maddesindeki istisnalar arasında sayılmadığı için İş Kanunu kapsamında bir sözleşmedir. Ancak İş Kanunu’nda bu sözleşmeye ilişkin özel hükümler bulunmadığı ölçüde 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun özel hükümleri öncelikle uygulanacak, bulunmadığı takdirde önce İş Kanunu’nu sonra ise Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine başvurulacaktır.
Dosya içeriğine göre taraflar arasında yapılan Bursa Bölgesi müşteri temsilciliği ve un pazarlama satıcılık sözleşmesi incelendiğinde, tipik pazarlamacılık sözleşmesinin unsurlarının bulunduğu, davacının sürekli olarak, davalı işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık ettiği, sözleşmede belirtilen işlemleri yaptığı ve işverenin de buna karşılık prim(komisyon ) ödediği anlaşılmaktadır. Satış şartları, ürün fiyatları davalı işveren tarafından belirlenmektedir. Davacı ile davalı arasında pazarlamacılık sözleşmesi nedeni ile iş ilişkisi bulunduğu açıktır. İş Kanunu kapsamında sayılmayan işlerden olmadığına göre iş mahkemesi 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesi uyarınca görevlidir.
Görev konusu kamu düzenine ve usul hukukuna ilişkin iş bu davada İş Mahkemesi görevli olup davacının kamu düzenine aykırılığa dayalı istinaf başvurusunun kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak görevsizlik kararı verilmek üzere yargılamaya devam olunması için dosyanın mahkemesine gönderilmesi dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-Davacının kamu düzenine aykırılık yönünden istinaf başvurusunun Kabulü ile, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince Bursa 2. Ticaret Mahkemesi'nin 2017/873 Esas - 2019/633 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine İADESİNE,
3-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine,
4-Yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda nazara alınmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a-3 maddesi gereğince KESİN olmak üzere OY BİRLİĞİ ile karar verildi.04/11/2021
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır.
...
Üye
...
¸e-imzalıdır.
...
Üye
...
¸e-imzalıdır.
...
Katip
...
¸e-imzalıdır.