T.C. BURSA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2154
KARAR NO: 2023/221
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2022/467 Esas, 2022/581 Karar
KARAR TARİHİ: 10/05/2022 (Asıl Karar), 13/06/2022 (Ek Karar)
DAVACINUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 23/02/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 27/02/2023
Yukarıda belirtilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmış olmakla dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde gereği görüşülüp düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili, müvekkilinin Kuveyt vatandaşı olup yatırım yapmak amacıyla 1/2'lik hissesinin sahibi olduğu Bursa İli, Mudanya İlçesi, Burgaz Mah. Mera Ardı mevkii, 2330 ada 2 parselde kain taşınmazda yine 1/2'lik hisse sahibi olan davalı ile 32 dairelik bina inşaatının yapımına ilişkin anlaştığını, davalı şirkete inşaatın yapılması için Kuwait ... bankasından toplamda 1.200.000,00TL "gayrimenkul alımı" açıklamalı havale yapıldığını ancak davalının üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, aradan geçen zamana rağmen inşaatın tamamlanmadığını, ortaklığın devam edemeyeceğinin anlaşılması üzerine Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/841 E. sayılı dosyasıyla ortaklığın giderilmesi davası açıldığını ve ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verildiğini, satış memurluğunun 2020/19 E. sayılı satış dosyasında 32 adet kat irtifak tapulu taşınmazın satıldığını, inşaatın yapılan kısmının ve masraf tutarının yapım tarihi itibariyle belirlenmesi amacıyla Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/49 Değişik İş dosyasıyla delil tespiti yapıldığını, bu delil tespitine istinaden düzenlenen bilirkişi raporunda yapım tarihi itibariyle inşaatın imalat maliyetinin yaklaşık olarak ve bir takım maliyetlerin dahil edilmeksizin 1.582.039,50 TL olacağı ve kaba inşaatın oranının ise %40 seviyesinde olduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin davalı şirkete toplamda 1.200.000,00 TL ödeme yapmış olup inşaatın %40 oranında kaldığı ve o ana kadar yapılan masrafın yaklaşık miktarının ise 1.582.039,50 TL olduğu dikkate alındığında ortak tarafların hasar ve yarara müştereken katılması gerektiğinden her bir tarafın (1.582.039,50/2) 791.019,75 TL olarak sorumlu olduğu halde müvekkilden ( 1.200.000,00- 791.019,75) 408.980,25 TL'nin fazla alındığını, gönderilen paralara ilişkin ilk havale tarihinin 2016 olduğu ve paraların Kuveyt Dinarıyken Türk Lirasına çevrilip gönderildiği halleri birlikte değerlendirildiğinde de dava tarihi itibariyle kur farkı da dikkate alındığında müvekkilinin zararının daha fazla olduğunu, bu sebeple Yargıtay içtihatlarıyla da benimsenen denkleştirici adalet ilkesi gereğince müvekkile iade edilmesi gereken paranın ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılması gerektiğini ileri sürerek belirsiz alacak davası olarak açılan davada şimdilik 200.000,00TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davacı vekilince 09/06/2022 tarihli talep dilekçesi ile ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacını talep ettiği alacak kalemlerinin zamanaşımına uğradığını, davacı vekilinin, davacının gönderdiği havalelerin sebebinin inşaat yapımına ilişkin olduğunu iddia etse de dava dilekçesinde sunulan havalelere ilişkin açıklamalarda görüleceği üzere bu havalelerin sebebi davacının 1/2 hisse sahibi olduğu taşınmazın alımına ilişkin olduğunu, tarafların maliki oldukları taşınmaza ilişkin Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesi 2019/841 Esaslı dava dosyası ile ortaklığın giderilmesi davası açıldığını ve ortaklığın giderilmesi davası kapsamında arsa ve inşaatın yapı bedeli tespiti yapıldığını, toplam bedelin 3.153.652,73TL olarak tespit edildiğini, müvekkilinin davacıdan bakiye bedel alacağına ilişkin olarak Bursa 16. İcra Müdürlüğünün 2020/747 sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davacının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece dosya üzerinden, 10/05/2022 tarihli karar ile mahkemenin 03/02/2022 tarih ve 2021/809 Esas, 2022/119 Karar sayılı görevsizlik kararında yapılan 08/03/2022 tarihli kesinleştirme şerhinin iptaline, mahkemenin 03/02/2022 tarih ve 2021/809 Esas 2022/119 Karar sayılı görevsizlik kararının taraflara tebliğine karar verilmiş,
Davacı vekilinin ihtiyati haciz talebine ilişkin olarak ise mahkemece, 13/06/2022 tarihli ek karar ile dosyaya sunulan delillerden alacağın varlığının yaklaşık ispat vasıtaları ile ispatlanamadığı ve mahkemece görevsizlik kararı verildiği, daha önce mevcut talebin reddedildiği, mevcut şartlarda herhangi bir değişikliğin olmadığı gerekçesiyle ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
İstinaf talebinde bulunan davacı vekili, görevsizlik kararı verdiği gerekçesiyle ihtiyati haciz talebinin reddinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemece her ne kadar görevsizlik kararı vermiş olsa da bu durumda ihtiyati haciz kararının değişik iş dosyasıyla başka bir mahkemeden istenemeyeceğini ve bu durumun hem geçici hem de ivedi koruma yolu olma özelliği ile bağdaşmadığını, ihtiyati haciz kararının görevsizlik kararı veren mahkemece verilemeyeceği kabul edilir ise asıl dosyanın istinaf aşamasında olduğu, bu sebeple ihtiyati haciz talebininde istinaf mahkemeleri tarafından değerlendirilmesi gerektiğinden istinaf aşamasında ihtiyati haciz kararı verilmesini talep ettiklerini, Bursa 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2022/88 Esas sayılı dosyasında 31/03/2022 tarihinde mahkemece ihtiyati haciz kararı verildiğini, somut olayda ihtiyati haciz koşullarının oluştuğunu, davalının kötü niyetli olarak alacağın tahsilini geciktirerek için görevsizlik kararını istinaf ettiğini, borçlunun borca batık olup mal kaçırma gayretinde olduğunu, ortaklığın davalı tarafın da kabulünde olduğunu ve müvekkili ile davalının taşınmazda yarı yarıya hissedar olduğunu, müvekkilinin davalıya yaptığı ödemelerin dekontlar ve makbuzlar ile belgelendirildiğini, müvekkilinin yaptığı ödemelerin hissesine düşenden fazla olduğunu, Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/49 D.İş dosyasında inşaatın yaklaşık maliyetinin tespit edildiğini, davalı şirketin hali hazırda devam eden bir çok davasının ve icra dosyasının bulunduğunu, yargılamanın müvekkili lehine sonuçlansa dahi müvekkilinin alacağına kavuşmasının şartlar dahilince mümkün olmayacağını ileri sürerek ihtiyati haciz talebinin öncelikle teminatsız olarak şayet mümkün değilse uygun bir teminat karşılığı kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davaya konu alacağa ilişkin taşınmazın Bursa İli, Mudanya İlçesi, Burgaz Mahallesi, Mera Ardı Mevkii 2330 Ada 2 Parselde bulunduğunu, HMK'nın 12.maddesi uyarınca taşınmazın aynından doğan davalarda kesin yetkili yer mahkemesinin taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi olduğunu ve bu sebeple davada Mudanya Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:
HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;
Dava, alacak talebine ilişkin olup davanın açıldığı Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesince 2021/809 Esas, 2022/119 Karar sayılı karar ile davanın, taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesine istinaden borcun ifa edilmemesi nedeni ile davacının uğramış olduğu zararın tazminine yönelik belirsiz alacak davası olduğu, dosya kapsamına göre davacının gerçek kişi olup yatırım yapmak amacıyla adi ortaklık sözleşmesini yaptığı, davanın taraflarından biri tacir olmadığından nisbi ticari dava esaslarına göre davanın ticari dava sayılması mümkün olmadığı, TTK'nın 4.ve 5.maddeleri kapsamında mutlak ticari dava da olmadığı gözetilerek davaya bakma görevinin Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş,
Davacı vekilinin kararın kesinleşmesi akabinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi talebine istinaden dosyanın tevzi edildiği Bursa 13. Asliye Hukuk Mahkemesince 2022/88 Esas, 2022/141 Karar sayılı karar ile Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen görevsizlik kararının usule uygun taraflara tebliğ edilmeden kesinleştirme yapıldığı gerekçesiyle esasın kapatılarak dosyanın Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş ve Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 10/05/2022 tarih ve 2022/467 Esas, 2022/581 Karar sayılı kararı ile yapılan kesinleşme şerhinin iptaline, mahkemenin 03/02/2022 tarih ve 2021/809 Esas, 2022/119 Karar sayılı görevsizlik kararının taraflara tebliğine karar verilmiştir.
Davalı vekilince verilen görevsizlik kararına, davacı vekilince ise ihtiyati haciz kararının reddine dair 13/06/2022 tarihli ek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
1-) Davalı vekilinin istinaf nedenlerinin yapılan incelemesinde;
Her ne kadar mahkemece davanın ticari dava olmadığı gerekçesiyle asliye hukuk mahkemesine verilen görevsizlik kararı davalı tarafça, davada Mudanya Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olduğu gerekçesiyle istinaf edilmiş ise de; mahkemece görevsizlik kararı verildiği, yetki hususunun görevli mahkemece değerlendirilmesi gerektiği nazara alındığında davalı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın m. 353/1-b-1 hükmü gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
2-) Davacı vekilinin istinaf nedenlerinin yapılan incelemesinde;
Mahkemece 10/05/2022 tarihinde görevsizlik kararı verilmesinden sonra davacı vekilince 09/06/2022 tarihli dilekçe ile ihtiyati haciz kararı verilmesi talep edilmiş olup mahkemece talebin reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince istinaf edilerek kararın kaldırılması aksi halde Dairemizce değerlendirme yapılarak ihtiyati haciz kararı verilmesi talep edilmiştir.
Öncelikle, mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosyadan el çekildikten sonra ihtiyati haciz kararı verilmesi mümkün olmadığından mahkemece talebin reddine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Öte yandan davacı vekilince istinaf dilekçesinde ihtiyati haciz kararı verilmesi Dairemizden talep edilmiş ise de; kanun yolları olarak istinaf yolu incelemesi HMK 341 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelere göre bölge adliye mahkemeleri, ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararı kamu düzenine aykırılık ve istinaf sebepleri yönünden inceleyecektir. Bunun haricinde ilk derece mahkemesince verilen ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir gibi kararların istinaf incelemesi de yapılmaktadır. İstinaf incelemesinde, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden karar verilmesi halinde bu kararın temyizi üzerine bozma kararı verildiğinde bu dosya ile ilgili olarak ilk derece mahkemesi yerine geçerek yeniden bozma doğrultusunda inceleme yapılmaktadır.
Bölge adliye mahkemelerinin denetim görevi yapılan dosyalar yönünden tarafların tedbir taleplerini inceleme görevi yoktur. Bu görevi ancak Yargıtay bozması üzerine verilen önceki karar kaldırılmış olduğunda ve ilk derece mahkemesi gibi yargılama yaptığı aşamada mevcut olmaktadır. Bu nedenle, istinaf aşamasında ihtiyati haciz kararı verilmesi bölge adliye mahkemesinden talep edilemeyeceğinden, davacı vekilinin ihtiyati haciz talebi de yerinde görülmemiştir.
Bu itibarla, davacı vekilinin istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın m. 353/1-b-1 hükmü gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-)Davacı vekilinin ilk derece mahkemesinin 13/06/2022 tarihli ek kararına yönelik istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-) Davalı vekilinin ilk derece mahkemesinin10/05/2022 tarihli kararına yönelik istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
3-)Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar ve ilâm harcından davacı ve davalı tarafından peşin olarak yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20 TL harcın davacıdan ve davalıdan ayrı ayrı alınarak hazineye gelir kaydına,
4-) İstinaf eden davacı ve davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
5-)6100 sayılı HMK'nın 7035 sayılı Kanun ile değişik 359/4 maddesi uyarınca kararın kesin olması nedeniyle ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK'nın m. 362/1-c-f hükümleri uyarınca kesin olmak üzere, oybirliği ile karar verildi. 27/02/2023
...
Ba