T.C. BURSA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1497
KARAR NO: 2022/1813
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2020/972 Esas, 2021/389 Karar
KARAR TARİHİ: 27/04/2021
DAVAC
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 07/12/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 08/12/2022
Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmış olmakla dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde gereği görüşülüp düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında 01/09/2017 tarihinde açık satış noktası sözleşmesi tanzim edildiğini, müvekkili şirket tarafından sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin eksiksiz olarak yerine getirildiğini ancak davalı tarafın sözleşmeye aykırı davrandığını ve işletmesini kapatarak müvekkilden mal almaya son verdiğini, sözleşme hükümleri uyarınca davalının 30.000,00TL katı payı bedeli ile 50.000,00 TL ceza şart bedelini avans faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesi gerektiği, ihtara rağmen borcunu ödemeyen davalı aleyhine Bursa 9. İcra Müdürlüğü'nün 2020/6197 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız olarak takibine itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini, takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı taraf, usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davalı tarafın tacir olmadığı gibi davanın mutlak ticari dava niteliğindeki davalardan olmadığı gerekçesiyle, mahkemenin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
İstinaf talebinde bulunan davacı vekili, TTK'nın 19/2.maddesi uyarınca sözleşmenin müvekkili şirket için ticari mahiyette olduğundan dava konusu uyuşmazlığın da ticari işten kaynaklandığı, ekonomik faaliyeti bedeni çalışmasından fazla sermayesinde dayanan davalının esnaf sayılmayacağını, taraflar arasındaki sözleşmeyi davalının kendisine ait olan ticari işletmesini işletmekte olduğu süreçte imzalanmış olup bu sözleşmeye göre de davalının işletmekte olduğu işyerinde (restaurant) müvekkil şirket distribütöründen satın aldığı bira ürünlerini müşterilerine satmayı taahhüt ettiğini, davalının TTK’ya göre tacir sıfatına sahip olmak için aranan tüm şartlara sahip olduğunu, mahkeme kararının aksi yönde yargı kararlarının bulunduğunu, davalının beyan ettiğinden fazla hasılat elde ettiğinin dosyaya sunulan cari hesap ekstresi ve davalı tarafça düzenlenen faturadan dahi açıkça tespit edilebilecekken sadece vergi dairesi kayıtlarına bakılarak davalının tacir olmadığının tespiti ile görevsizlik kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:
HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;
Dava, 2004 sayılı İİK'nın 67. maddesi uyarınca, alacağın tahsili için başlatılan ilâmsız icra takibine davalılarca yapılan itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın ticari dava olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, davacı vekilince karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Uyuşmazlık, davanın ticari dava olup olmadığı noktasındadır.
6102 sayılı TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir:
(i) Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4/1 hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.
(ii) İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4/1-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.
(iii) Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4/1 hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.
TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir. Buna göre;
a) Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar;
b) Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu açık satış noktası sözleşmesi, 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir. Dolayısıyla, bu türden uyuşmazlığın ticari dava sayılabilmesi ve ticaret mahkemesinde görülebilmesi için tarafların her ikisinin de tacir ve dava konusunun tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olması gerekir. Bu bakımdan, davanın taraflarından davacı taraf tüzel kişi tacirdir. Dosya kapsamı uyarınca davalının tacir olup olmadığı hususunda mahkemece yapılan araştırmada davalının ticaret sicilinde tacir kaydının bulunmadığı, VUK 177/2 inci maddesi uyarınca davacının 2018 yılına ait beyan ettiği dönem içinde elde edilen hasılat miktarının 6.975,00 TL olduğu, bu miktarın limitlerin çok altında kaldığı bu sebeple davalının tacir kabul edilemeyeceği kabul edilmiştir.
Yapılan inceleme neticesinde; mahkemece delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre yapılan esnaf-tacir ayrımına göre davalının işlem hacminin esnaf düzeyinde kaldığı, buna göre davaya bakma görevinin ticaret mahkemesine ait olmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşıldığından istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın m. 353/1-b-1 hükmü gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-)Davacı vekilinin ilk derece mahkemesinin yukarıda anılan kararına yönelik istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-) 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 80,70 TL istinaf karar ve ilâm harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
3-) İstinaf eden davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-)İstinaf incelemesi duruşma açılmadan yapıldığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-)6100 sayılı HMK'nın 7035 sayılı Kanun ile değişik 359/4 maddesi uyarınca kararın kesin olması nedeniyle ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK'nın m. 362/1-a hükmü uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere, oybirliği ile karar verildi. 08/12/2022
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
....