T.C. BURSA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1793
KARAR NO: 2022/1208
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/03/2019
NUMARASI: 2017/816 2019/512
DAVACI: ... -
VEKİLİ: Av. ...
U: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 28/09/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 28/09/2022
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ
DAVA : Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde dava dışı Mahmut Türk ve G.Z.M Hayvancılık..Ltd Şti’nin kefaletlerinin bulunduğunu, bu sözleşmeye istinaden davalı asıl borçlu şirkete krediler kullandırıldığını, kredi geri ödemelerin aksaması ve borcun ödenmemesi üzerine, hesabın kat edilerek borçlulara ihtarname keşide edildiğini, nakdi alacağın tahsili ve gayrinakdi alacağın deposu için davalı borçlu aleyhine rehnin paraya çevrilmesi yoluyla girişilen icra takibinin kısmi itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek kısmi itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili, davaya cevap vermemiş, duruşmada davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ : İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı bankanın asıl borçlu hakkında başlatılan rehnin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi nedediyle davacı bankanın davalı şirketten olan alacağının 406.181,76-TL asıl alacak, 41.250,00 TL işlemiş faiz, 1294,70 TL %5 BSMV, 877,31 TL masraf olmak üzere toplam 449.604,17 TL ile 80.000,00 TL teminat mektubu ve 9.780,00 TL çek bedelinin depo edilmesinden sorumlu bulunduğu, davalı borçlunun icra takibinde kabul ettiği 150.000,00 TL haricindeki itirazında haksız olduğu, ayrıca davacı bankaca uygulanan faiz oranlarının sözleşme ve mevzuata uygun olduğu, davacı alacağı takip tarihinde sonra ödeme yapılmış olması nedeniyle dava tarihi itibariyle hesaplandığı, takip tarihi itibarıyla alacak likit olup, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmolunduğu, her ne kadar davalı taraf icra dosyasına kısmi itirazda bulunmuş ise de,kararın infazı sırasında karmaşaya sebebiyet vermemek için toplam dosya alacağı üzerinden karar verildiği itiraz ettiği kısım icra inkar tazminatı, harç ve vekalet ücreti hesaplamalarında dikkate alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bu karara karşı taraflar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, ilk derece mahkemesinin 17/07/2019 tarihli ek kararıyla davalı tarafça süresi içerisinde istinaf harç ve giderleri ikmal edilmediğinden istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; dosyada alınan bilirkişi raporuna itiraz edildiği halde ek rapor alınmadan karar verildiğini, davalı borçlunun temerrüt tarihinin hatalı belirlendiğini, dava tarihi itibariye borç durumuna göre itirazın iptaline karar verildiğini, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak nakit alacağın tahsili yanısıra gayri nakdi alacağın deposu istemli başlatılan icra takibine vaki kısmi itirazın iptali istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı banka vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
HMK 355 maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni nedenleri ile sınırlı olarak kararın istinaf incelemesi yapılmıştır.
Somut olayda, davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde, kredi geri ödemelerin aksaması üzerine 31.07.2016 tarihinde hesabın kat edilerek 03.08.2016 tarihli noter ihtarnamesi keşide edildiği, ihtarnamenin adresten taşınıldığından ve yeni adres de bilinmediğinden davalı borçluya 04.08.2016 tarihinde bila tebliğ döndüğü dosya kapsamından sabittir.
Davalı asıl borçlu yönünden sözleşmede belirlenen adrese tebligat çıkartılması ve tebliğ edilememesi halinde de temerrüdün gerçekleşeceğine ilişkin hüküm konulmuş olması halinde İİK. 68/b maddesi uyarınca asıl borçlu yönünden temerrüt oluştuğunun kabulü gerekir. Taraflar arasındaki kredi sözleşmesinin 13.2. maddesinde, müşterinin bildirdiği adrese tebliğ yapılamamış olsa dahi, tebligatın anılan adrese ulaşmış olduğu tarihin kendisine tebliğ tarihi sayılmasının hükme bağlandığı görülmüştür. Bu durumda, davalı asıl borçlunun temerüdünün ihtarnamede öngörülen 1 günlük mehil sonucunda 06.08.2016 olarak kabulünde isabetsizlik yoktur.
Dava konusu Bursa 16. İcra Müdürlüğünün 2016/12204 E. sayılı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan 21.11.2016 tarihli icra takibinde, 423.674,71 TL asıl alacak, 35.878,07 TL işlemiş temerrüt faizi % 27, 1.793,88 TL Bsmv, 877,31 TL masraf olmak üzere toplam 462.223,97 TL nakdin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsili ile 80.000,00 TL teminat mektubu ve 9.780,00 TL çek bedelinin deposunun istendiği, davalının süresi içerisinde borca itiraz ederek alacaklıya borç miktarının 150.000 TL olup bu borç miktarını kabul ettiklerini, kalan miktarın tamamına faiz ve masraflara itiraz ettiklerini beyan ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu icra takibinde itiraza uğrayan kısım 273.674,71 TL asıl alacak ve takipte istenen işlemiş faiz ve ferileri olmak üzere toplam 312.223,97 TL nakdi alacak ve gayrinakdi depo talebine ilişkindir. Nitekim davacı bankaca itiraza uğrayan 312.223,97 TL nakdi alacak üzerinden dava değerini göstermiş ve harcını ikmal etmiştir.
Hal böyle olunca ilk derece mahkemesince davalı borçlunun borca itiraz ettiği kısım dikkate alınarak hüküm kurulması gerekirken, icra takibine konu tüm alacak miktarı yönünden hüküm kurulması 6100 sayılı HMK 24. maddesi uyarınca talep aşımı niteliğinde olduğu gibi davacının gayrinakdi depo talebi yönünden Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince eksik harcın tamamlatılarak harcın tamamlanmasından sonra bu talebi hakkında bir karar verilmesi gerekirken harç alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Öte yandan dava konusu icra dosyasından takipten sonra ve fakat davadan önce 27.03.2017 tarihinde 59.172,97 TL tahsilat yapıldığı anlaşılmaktadır. Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı dönemde, borçlunun itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür, bunu engelleyen herhangi bir yasa maddesi bulunmamaktadır. Takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur. Sonuç itibariyle, icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Yani, takipten sonra, ancak davadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır.(HGK'nın 19.10.2011 gün ve 2011/532-640 E.K. Sayılı ilamı).
Takipten sonra ve davadan önce gerçekleşen kısmi ödemenin TBK'nın 100. maddesi gereğince öncelikle işlemiş faiz, icra harç ve masraflarından düşülmesi gerekmekte olup, bu hususta mahkemece dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu bu bakımdan denetime ve hükme elverişli olmadığı gibi davacı tarafça rapora karşı gerekçeleri gösterilerek itiraz edildiği anlaşılmaktadır.
İlk derece mahkemesince, konusunda uzman bir bilirkişiye davacı banka kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak davacı bankanın itirazlarını da karşılayan ayrıntılı ve denetimine elverişli rapor alınıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı karar tesisi doğru olmamıştır.
Açıklanan bu nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1.a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, dosyanın açıklanan gerekçeler doğrultusunda işlem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; ilk derece mahkemesinin kararının KALDIRILMASINA,
2-HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE,
3-Davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, peşin alınan 44,40 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf eden davacıya iadesine,
4-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine,
5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu oy birliği ile kesin olarak karar verildi. 28/09/2022
...
Başkan
...
E-imza
...
Üye
...
E-imza
...
Üye
...
E-imza
...
Katip
...
E-imza