Yerel mahkemece verilen hükme karşı sanık tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmakla; başvurunun süresi, kararın niteliği, suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09/05/2015 tarih 2015/5.MD-1087 esas 2019/412 karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere;
TCK'nun 158. Maddesinin 2. fıkrası;
"2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş;
TCK’nın 158. madde gerekçesinde ise; "Maddenin ikinci fıkrasında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda bağımsız bir suç olarak tanımlanan 'nüfuz ticareti', dolandırıcılık suçunun bir nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Bu hükme göre; kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, dolandırıcılık suçunun nitelikli şeklinden dolayı cezalandırılacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Öte yandan TCK'nın 05/07/2012 tarihinden önce yürürlükte bulunan "Yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama" başlıklı 255. maddesi; "Görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak yarar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken;
05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 89. maddesiyle "Nüfuz Ticareti" başlığıyla;
"(1) Kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kişinin kamu görevlisi olması halinde, verilecek hapis cezası yarı oranında artırılır. İşinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi ise, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Menfaat temini konusunda anlaşmaya varılması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(3) Birinci fıkrada belirtilen amaç doğrultusunda menfaat talebinde bulunulması ve fakat bunun kabul edilmemesi ya da menfaat teklif veya vaadinde bulunulması ve fakat bunun kabul edilmemesi hallerinde, birinci fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında indirilir.
(4) Nüfuz ticareti suçuna aracılık eden kişi, müşterek fail olarak, birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.
(5) Nüfuz ticareti ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü gerçek kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilileri, müşterek fail olarak, birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.
(6) İşin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunmanın müstakil bir suç oluşturduğu hallerde kişiler ayrıca bu suç nedeniyle cezalandırılır.
(7) Bu madde hükümleri, 252 nci maddenin dokuzuncu fıkrasında sayılan kişiler üzerinde nüfuz ticareti yapılması halinde de uygulanır. Bu kişiler hakkında, Türkiye'de bulunmaları halinde, vatandaş veya yabancı olduklarına bakılmaksızın, resen soruşturma ve kovuşturma yapılır." biçiminde değiştirilmiştir.
Maddenin ilk hâlinde suç, ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen bir suç olduğundan fail yönüyle özgü suç olarak kabul edilmişken, 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle her gerçek kişinin suçun faili olacağı kabul edilmiş, failin kamu görevlisi olması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli olarak hüküm altına alınmıştır.
6352 sayılı Kanun ile maddede yapılan değişiklikle suç, rüşvet suçu gibi bir karşılaşma suçuna dönüştürülmüş, işinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi de suçun faili olarak kabul edilmiştir.
Söz konusu değişikliğin gerekçesinde; önceki düzenlemenin, kamu görevlisi olmayan ve fakat kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle menfaat temin eden kişilerin cezasız kalmasına neden olduğu, bu gibi durumlarda bir aldatma söz konusu ise, sorunun dolandırıcılık suçu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, ancak, aldatma olmadan da "Nüfuz ticareti" yani yetkili olmadığı bir işten yarar sağlama olgusunun gerçekleşebileceği, bu gibi durumların yaptırım altına alınabilmesi için madde hükmünün başlığıyla birlikte değiştirildiği belirtilmiştir.
Suçun her iki düzenleniş biçiminde de faile yarar sağlayan iş sahibi meşru zeminde olmadığının bilincindedir. Çünkü hukuka uygun ya da aykırı bir işi yaptırmak için kamu görevlisine yarar sağlamanın hukuka aykırı olduğunun bilinmesi gerekmektedir. Bu durumda faile yarar sağlayan kişi mağdur değildir. Bu suçta iş sahibinin sağladığı yarar hukuka aykırı bulunmakta ve müsaderesi gerekmektedir. Failin, belli bir işin gördürüleceği vaadiyle iş sahibini aldatarak menfaat temin etmesi halinde ise yukarıda belirtildiği gibi dolandırıcılık suçu gündeme gelecektir.
Her iki düzenlemede de suçun mağduru, kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olmaktan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi için girişimde bulunularak, güvenilirliği ve işleyişi tehlikeye veya zarara sokulan kamu idaresidir. Dolayısıyla bu suçta yapılan yeni düzenlemede de kanun koyucunun yeni veya farklı bir mağdur öngördüğü söylenemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Katılan ....'ın oğlu olan ....'ın, eşi olan ....'ı kasten öldürdüğü şüphesiyle 31/07/2017 tarihinde tutuklandığı, 09/11/2017 tarihinde adli kontrol uygulanması koşuluyla tahliye edildiği, daha sonra ....'ın darp sonucu değil kalp ve damar hastalıkları sonucunda öldüğünün adli tıp raporuyla belirlendiği .... hakkında 26/02/2018 tarihinde "Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar" verildiği;
....'ın kardeşi olan .... Başbakanlık İletişim Merkezi (BİMER)' ne gönderdiği 25/10/2017 tarihli ihbarda, ölen ....'ın akrabası olan sanık ....'in, kendilerinden kardeşinin tahliyesi için para istediğini, "Bakan, Müsteşar, Savcı benim elimde" dediğini ve katılandan 3.000 euroyu Ankara'ya getirmesini istediğini söylediği; katılanın, oğlunun engel olması üzerine parayı vermediği, sanığın bu defada katılanın oğlu Tahsin'e dosya arasında çıktısı alınan "Tahsin ne yaptınız bir daha bu fırsatı bulamazsınız 50 binde verseniz olmaz" şeklinde mesaj attığı, sanığın mesajı attığını kabul ettiği, ancak maktulun ailesine vermek için aldığını söylediği anlaşılmış olup;
Somut olayda taraflar arasında rüşvet anlaşmasına benzer bir anlaşma bulunmadığı gibi katılan ve yakınlarının, sanıktan meşru olmayan bir işi yapması için talepte bulunmadıkları, sanık ....'in, kendiliğinden harekete geçmek suretiyle katılan ve yakınlarını arayarak ve adalet bakanı müsteşarının, bakanın ve savcının kendisinin adamı olduğunu ve savcının önüne bir şeyler koymak gerektiğini söyleyerek katılandan 3000 Euro vermesini istemek suretiyle menfaat elde etmeye çalıştığı;
5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 2. fıkrasındaki nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için failin, ismen söylemese bile kimden söz edildiğini karşı tarafın anlayacağı şekilde makamı, rütbesi, ünvanı ve lakabını söylediği kamu görevlilerini tanıdığını, hatırının sayıldığını, işini yaptıracağını söyleyerek mağduru kandırması gerektiği, somut olayda sözü edilen kamu görevlilerinin de belirlenebilir kişiler oldukları, paranın verileceği belirtilen savcının ise soruşturma savcısı olduğunun anlaşıldığı ve yine belirlenebilir bir kişi olduğu; sözü edilen kamu görevlisinin veya görevlilerinin belirlenebilir bir kişi olmaması durumunda ise eylemin TCK'nun 157/1 maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı;
Bu şekilde sanığın tutuklu kişiyi tanıdığı, belirli kamu görevlileri vasıtasıyla tahliye ettireceği vaadi ile yetkili olmadığı bir işi, kendisiyle ilişkili olduğu ve onlar nezdinde hatırının sayıldığı görevliler aracılığıyla yaptıracağından bahisle ve kamu görevlisi olan C.Savcısına verilmek üzere para istemek suretiyle katılan ve yakınlarını aldatarak kendisine menfaat temin etmeye çalıştığı dikkate alındığında;
Sanığın eyleminin TCK'nun 158/2 maddesinin "Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklindeki hükmü çerçevesinde tartışılması gerekir. 158/2 maddedeki "vaadiyle aldatma" tabiri, failin mağdurun iradesini bu yolda etkileyecek ve ikna edecek davranışlarda bulunmayı kapsadığından sanığın eyleminin 158/2 maddedeki nitelikli dolandırıcılığa kalkışma suçunu oluşturup oluşturmayacağı yönünde delilleri değerlendirerek nitelendirme görevinin 5235 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi yerine yargılamaya devam edilip sonuçlandırılmış olması;
Kabule göre de;
Suç adının gerekçeli karar başlığında "nüfuz ticareti" yerine "yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama" olarak yazılmış olması; ayrıca davaya katılmasına karar verilen ....'ın sıfatının "mağdur" olarak yazılmış olması;
Hukuka aykırı olup, sanığın istinaf iddiaları bu itibarla yerinde görülmekle,
Hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 289/1-d, e ve 280/1-d maddeleri uyarınca BOZULMASINA,
Dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
CMK'nın 286/1 Maddesi gereğince KESİN olmak üzere 23/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)