T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO: 2020/1427
KARAR NO: 2022/1716
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1285
KARAR NO: 2020/142
KARAR TARİHİ: 25/02/2020
İNIN KONUSU: İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ : 01/11/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 07/11/2022
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, tarafların davacı şirkete ait fabrika binasının çelik kontrüksiyon kaplama işi ve 30 mm MDF ara kat kaplama işinin yapımı konusunda davalının verdiği 17/11/2017 tarihli teklife istinaden anlaştıklarını, davalının işi geç teslim ettiğini, geç teslimin yanı sıra ayıplı ifa edildiğini, ayıp ve eksikliklerin gizli alıp olması nedeniyle kullanım sırasında fark edildiğini, ayıpların beklenen faydayı elde etmeyi engellediğini, davalıya ayıbın 09/03/2018 tarihli ihtarname ile ihbar edildiğini ve bedelden tenzil talebinde bulunulduğunu, ayıp iddiası kabul edilmediğinden Bursa 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/55 D.İş sayılı dosya ile tespit yaptırarak icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, yapılan işin ayıplı olduğu, iddialarının kabul etmediklerini, yapılan işin davacı tarafından kontrol edilerek kabul edildiğini belirterek davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmolunmasını istemiştir.
Mahkemece, eserin ayıplı ifa edildiği, davalının cevap dilekçesinde ayıp ihbarı, yapılmadığına ilişkin itirazın bulunmadığından ihbarın süresinde olmadığı itirazına itibar edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 10.750,00.-TL asıl alacak yönünden takibin devamına icra inkar ve kötü niyet tazminatı koşullarının oluşmadığından reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde, bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulduğunu, tespit raporunda nefaset kesintisinin 13.867,00.-TL tespit edildiğini, takip öncesi aşamada ihtarname tebliğ edildiğinden temerrüdün oluştuğunun dikkate alınmadığını, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, takip öncesinde Bursa 4. Sulh Hukuk Mahkemesi 2018/55 D.İş sayılı dosyası ile alacağın tespit ettirilerek davalıya bildirildiğini ve likit olduğunu, yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden de hatalı hüküm kurulduğunu belirterek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde, bilirkişi raporunda tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, çatıdan kaynaklı akıntıların tamiratının yapılarak giderilmiş olduğunun bildirilmesine rağmen 3.000,00.-TL'lik masraf çıkarıldığını, cevap dilekçesinde ifanın ayıplı olmadığını, kontrol edilerek kabul edildiğinin bildirildiğini, kaldı ki ifa ayıplı olsa bile ihbarın süresinde olmadığına yönelik itirazları her aşamada tekrarlanmışken mahkemece cevap dilekçesinde açıkça dile getirilmediğinden bahisle bu itiraza itibar edilmeyeceğine karar vermenin emredici hukuk kurallarına aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bedel tenzili alacağına istinaden başlatılan icra takibine itirazın iptali istemidir.
Davacı Bursa 1. İcra Müdürlüğü’nün 2018/9821 takip sayılı dosyası ile, 13.867,00.-TL asıl alacak, 685,27.-TL işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 14.552,27.-TL alacak talebi ile icra takibi başlatmış olup, mahkemece itirazın kısmen itirazı ile 10.750,00.-TL asıl alacak üzerinden takibin devamına karar verilmiştir.
HMK'nın "İstinaf Yoluna Başvurulabilen Kararlar" başlıklı 341. maddesinin (2) no'lu bendinde, miktar veya değeri binbeşyüz Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararların kesin olduğu belirtilmiştir. 01/01/2020 tarihinden itibaren verilen kararlarda miktar ve değeri 5,390,00.-TL'nı geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir (HMK'nın 341/2.m.). Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir (HMK'nun 341/3.m.). Alacağın tamamının dava edilmiş olması durumunda, kararda asıl talebin kabul edilmeyen bölümü kesinlik sınırını geçmeyen taraf, istinaf yoluna başvuramaz (HMK'nun 341/4.m.).
İstinafa getirilen miktar 3.802,27.-TL olup mahkeme karar tarihi itibariyle söz konusu miktar kesinlik sınırları içindedir.
HMK'nın 346. maddesi gereğince kesin olan karara ilişkin istinaf başvurusunda bulunulması halinde kararı veren mahkeme tarafından istinaf dilekçesinin reddine karar verilebileceği gibi istinaf incelemesi sırasında da istinaf isteminin reddine karar verilebilir.
Bu durumda, HMK'nın 341/2. maddesinde açıklanan 5.390,00.- TL'nın altında kalan miktar yönünden davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalının istinafı yönünden ise, taraflar arasında davacıya ait fabrika binasının çelik kontrüksiyon ara kat yapım işi, sandwic panel katı kaplama işi ve MDF ara kat kaplama işi yapılmasına dair eser sözleşmesi bulunduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, eserin ayıplı olup olmadığı, ayıbın bedel tenzili gerektirip gerektirmediği, tenzili gereken bedelin miktarı ve süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yöneliktir.
TBK 470 maddesine göre, eser sözleşmesi, taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftir. Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme veya yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Eğer eser, iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eseri ayıplı meydana getirmesi halinde açık ayıplarda, TBK'nın 474, gizli ayıplarda ise, 477. maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde iş sahibi aynı kanunun 475. maddesinde kendisine tanınan hakları kullanabilir. TBK'nın 475. maddesi hükmü uyarınca eser, iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı üzere ayıplı ya da önemli ölçüde sözleşmeye aykırı olursa, iş sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir. Eserdeki ayıp ve sözleşmedeki aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, iş sahibi eserin değerindeki eksiklik oranında bedelin indirilmesine, eserdeki ayıplarının giderilmesi aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde yükleniciyi ücretsiz olarak onarıma zorlayabilir.
Ayıp ihbarında bulunma yükümlülüğü davacı iş sahibine aittir. Ayıp ihbarı niteliği itibariyle def’idir. Def’i davalının aslında borçlu olduğu bir edimi özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren bir haktır. Def’i, dava sırasında davalı tarafından açıkça iler sürülmemişse hakim def’nin varlığını taraflardan birinin bildirdiği vakıalardan öğrense bile bunu kendiliğinden dikkate alamaz. HMK 25/1 hükmüne göre, istisnalar dışında hakim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıayı kendiliğinden nazara alamaz ve onları hatırlatacak davranışlarda dahi bulunamaz. Def’ilerin, süresi içinde verilen cevap dilekçesinde veya ikinci cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Bu aşamadan sonra veya davalının hiç cevap dilekçesi vermemesi durumunda sonradan def’nin ileri sürülmesi savunmanın genişletilmesi yasağına girdiğinden ancak davacının muvafakati ya da ıslah yolu ile def’i de bulunabilir (Baki kuru, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Legal Kitapevi, İstanbul 2016, s. 249).
Ayrıca, HMK 357 maddesinde, mahkemece re’sen gözönünde tutulamayacak hususlar dışında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların dinlenemeyeceği ve yeni delillere dayanılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Somut olayda davacı, davalı tarafından yapılan işin ayıplı olduğu iddiasıyla bedel tenzili talep etmektedir. Mahkemece yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda, davalı tarafından yapılan imalatın ayıplı olduğu, dava konusu ek binanın birinci katının döşeme üst kotunun mevcut fabrika döşeme kotundan 5-6 cm yüksek yapıldığının görüldüğü, düzeltilmesinin mümkün olmadığı, çatıdan kaynaklı akıntıların Bursa 4. Sulh Hukuk Mahkemesi 2018/55 D.İş sayılı dosyasında bilirkişi incelemesinden sonra tamirat yapılarak giderildiği, eksik imalatın tamamının tespit edilemediği, çatının su sızdırdığı, cephede yer alan pencerelerin çevresini sarması gereken bürümlü saç aksesuarlarının yapılmadığı, tekniğe aykırı olarak pencerelerinin dış cephe paneline oturtulduğu, ayıplı işler toplam bedelinin 10.750,00.-TL olduğu tespit edilmiş olup, iş bu tespit raporu davalı tarafa 15.8.2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. 17.8.2018 tarihinde icra takibi yapılmış, davalı borçlu icra dosyasına yaptığı itirazda da ayıplı iş olmadığını savunmuş, 18.10.2018 tarihinde dava açılmış, 17.3.2018 tarihli ihtarname davalı şirkete gönderilmiştir. Dosya içinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınan rapor, kapsam ve niteliği itibariyle denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterlidir.
Davalı yargılama aşamasında ayıp ihtarının bulunmadığını beyan etmelerine rağmen dikkate alınmadığını istinaf nedeni olarak ileri sürmüş ise de, ayıp ihbarı esasen hukuki niteliği itibariyle bir def'i niteliğinde olduğundan ve bu def'i ileri sürme yükümlülüğü doğal olarak yükleniciye ait bulunduğundan, yüklenicinin bu yönde bir savunması (def'i) olmadıkça mahkemenin bu hususu resen nazara alması mümkün bulunmadığından ve davalının cevap dilekçesinde bu hususta bir savunması olmayıp, sonraki beyanlarının savunmanın genişletilmesi kapsamında kaldığı, ayrıca tespit dosyası raporunun ve ayıpla ilgili ihtarnamenin davalıya tebliği, davanın açılma tarihi gibi hususlar ile HMK 357 maddesi hükmü birlikte değerlendirildiğinde bu istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.
Bilirkişi raporu, dosyada mevcut delil durumuna göre davalı tarafça yapılan işin ayıplı olduğu, ayıplı işler toplam bedelinin 10.750,00.-TL olduğu anlaşılmıştır. Davacı eser sözleşmesi kapsamında bedel tenzili talebinde bulunabileceğinden mahkemece verilen hükümde isabetsizlik bulunmadığından davalının diğer istinaf nedenleri de yerinde değildir.
HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, davacı vekili istinaf başvuru talebinin usulden reddine, yerel mahkemece verilen karar usul ve esas bakımının hukuka uygun olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinin HMK 352. maddesi gereğince USULDEN REDDİNE,
2-Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/02/2020 tarih 2018/1285-2020/142 sayılı kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b-1 hükmü gereğince davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
3-Davacı vekili tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
4-Davalı vekili tarafından peşin yatırılan istinaf karar harcının mahsubu ile bakiye 559,74.-TL karar ve ilam harcının ilk derece mahkemesince davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,
5-Karar tebliğ işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
d-İstinaf yargılama giderlerinin, gideri yapan taraflar üzerinde bırakılmasına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 01/11/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...