T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/2713 - 2022/1682
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO: 2022/2713
KARAR NO: 2022/1682
B KONUSU: Menfi Tespit
B.A.M. KARAR TARİHİ : 20/10/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 31/10/2022
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sırasında mahalli mahkemesince ihtiyati tedbir talebinin reddine dair verilen ara karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilin davalının abonesi olduğunu, Şubat 2022'den itibaren doğalgaz faturalarına eksik ölçüm bedeli adı altında doğalgaz tüketimi ile ilgisi olmayan yüklü miktarda bedel eklediğini, itiraza rağmen haksız işleme devam ettiğini, Bursa 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2022/80 D.İş sayılı dosya ile yapılan tespitte düzenlenen bilirkişi raporu tüketilen doğalgaz miktarının çok üzerinde bedel tahsiline gidildiğinin tespit edildiğini, keşide edilen ihtarnamenin akabinde Haziran ayında 2. bir fatura düzenlediği ve 322.573,06.-TL talep edildiğini, faturaların tahsili için cebri icra yoluna başvurulmasının veya davacı tarafından ilgili kuruma yatırılan teminatın paraya çevrilmesi halinde davacı site sakinlerinin haksız yere telafisi imkansız zararlarının önüne geçilmesi amacıyla dava sonuna kadar faturalara yansıtılan eksik ölçüm tüketim bedelleri+KDV'nin önlenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, HMK 389/1.md gereğince ihtiyati tedbir şartlarının oluşmadığı, haklılığın yaklaşık olarak ispatlanamadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde, sitenin 2005 yılından itibaren davalı abonesi olduğunu, 2022 yılı Şubat ayına kadar düzenlenen faturalarda "Eksik Ölçüm Tüketim Bedeli" adı altında kalem olmamasına rağmen Şubat ayında itibaren hiç bir yasal dayanağı olmadan faturalara doğalgaz tüketimi ile ilgisi olmayan yüksek miktarlarda bedel eklenmeye başlandığını, yapılan itirazda davalı yetkililerinin şifahi olarak kooperatifin teknik olarak haklı olabileceğini ancak, yasal yollara başvurulması gerektiğini, haklı çıktığı takdirde fazladan alınan paraların faiziyle ödeneceğinin bildirildiğini, bu aşamada eksik ölçüm faturalandırmalarına devam edileceğini, fatura bedeli ödenmediği takdirde doğalgazın kesileceğinin bildirildiğini, Bursa 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2022/80 D.İş sayılı dosyasında sunulan raporda tüketilen doğalgaz miktarının çok üzerinde bir değer tespit edilerek fiilen tüketilmeyen gaz bedelinin tahsiline gidildiğinin tespit edildiğini, bilirkişi raporu ve ihtarname tebliğ edildiği halde Haziran ayı faturasına da kasıtlı olarak 85.996,65.-TL + KDV eksik ölçüm bedeli tahakkuk ettirildiğini, davalının dayanağı olmayan haksız uygulamaya devam etmesi ve doğalgaz kesme tehdidinin site sakinlerini zor durumda bıraktığını, kararın kaldırılarak 30.06.2022 tarih 322.573,06.-TL bedelli fatura ile takip eden aylara ilişkin faturalara yansıtılan "eksik ölçüm" bedelinin tahsili için cebri icra yoluna başvurulması veya teminatın paraya çevrilerek tahsilinin yapılmasının ihtiyati tedbir yoluyla davanın sonuna kadar durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.
Talep, ihtiyati tedbir talebinin reddi kararının kaldırılması istemine ilişkindir.
HMK’nun 389.maddesinde, meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkânsız hâle geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan hâller, genel bir ihtiyatî tedbir sebebi ve şartı olarak kabul edilmiştir. Mahkemece, ihtiyatî tedbir yargılamasının gerektirdiği inceleme ve ispat kuralları dikkate alınarak, yapılan incelemeden sonra, bu sakınca veya zararı ortadan kaldıracak tedbire karar verilmesi mümkün olacaktır.
İhtiyatî tedbirde asıl olan ihtiyatî tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyatî tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyatî tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyatî tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyatî tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceği düzenlemiştir. İhtiyati tedbire esas olan hakkın iyi belirlenmesi gerekir.
Somut olayda, davacı 30/06/2022 tarih 322.573,06.-TL bedelli faturanın haksız şekilde ve hiçbir ölçüme dayanmadan tahmin yürütülerek düzenlendiğini belirterek bu fatura nedeni ile davalıya borçlu olmadığının tespitine yönelik davada ihtiyati tedbir talebinde bulunmuştur. Yargılamanın bulunduğu aşamada davalı alacağı yaklaşık olarak ispat edilmemiştir. Fatura konusu alacak ihtilaflı bulunduğundan ve miktarı itibariyle ödenmesinin davacıyı zor durumda bırakacağından mahkemece dava sonuçlanıncaya kadar bu faturanın icra takibine konu edilmesinin engellenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerekirken talebin reddine karar verilmesi yerinde değildir. HMK'nun 389/1 maddesindeki şartların bulunduğu kabul edilerek yerel mahkemece davacı vekilinin 30/06/2022 tarih 322.573,06.-TL bedelli faturanın icra takibine konu edilmemesi yönünden ihtiyati tedbir talebinin kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiğinden davacı vekilinin istinaf nedenleri yerindedir.
HMK'nın 355. maddesi gereğince istinafa gelenin sıfatı, istinaf konusu yapılan nedenler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, %15 teminat ile ihtiyati tedbir talebinin kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiğinden ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeple esas bakımından kabulü ile dosyadaki mevcut delil durumuna göre bu hususla ilgili yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince mahkeme ara kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/897 esas sayılı dosyasında verilen 29/07/2022 tarihli ara kararının HMK'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,
a)Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin KISMEN KABULÜNE, 322.573,06.-TL'nin % 15'i oranında nakdi teminatın yatırılması veya kesin ve süresiz teminat mektubunun ibrazı halinde dava konusu 30/06/2022 tarih 322.573,06.-TL bedelli faturanın dava sonuçlanıncaya kadar icra takibine konu edilmesinin tedbiren ENGELLENMESİNE,
B)İhtiyati tedbir ile ilgili işlemlerin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
3-İstinaf kanun yoluna başvurusu aşamasında yatırılan harçların ilgilisini iadesine
4-İstinaf başvuru aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderinin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
5-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile 20/10/2022 tarihinde karar verildi.
G