T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO: 2019/1637
KARAR NO: 2021/346
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: .......
ESAS NO: ....
KARAR NO: ....
KARAR TARİHİ: 05/07/2019
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ: 15/08/2019 - 08/08/2019
DAVACI: ... - ......
VEKİLİ: Av. ... -...
...
VEKİLİ: Av. ... ...
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ : 24/02/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 03/03/2021
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının katılımcılarının elektrik ihtiyacını karşılamak üzere davalı ile sözleşme yaptığını, sözleşmede elektrik bedelinin 1/7/2016- 7/7/2017 tarihleri arasında sabit fiyat olarak 17,25.- TL /kwh olarak belirlendiğini, sözleşmenin ancak tarafların mutabakatı ile sonlandırılacağına ilişkin sözleşme hükmü olmasına rağmen davalının tek taraflı olarak sözleşmeyi 2017/ Haziran ayı elektrik tedarikini yerine getirmediğini, davacının bu nedenle Haziran ayı için daha yüksel bedelle zorunlu olarak dağıtım şirketi olan ...... şirketinden elektrik temin ettiğini, sabit fiyat taahhüdüne rağmen davalının suiniyetli tutumu nedeniyle ....... tarihli ek protokol ile sabit elektrik fiyatını 18.20.-TL /kwh olarak kabul etmek zorunda kaldığını, davalının davacının son bir aylık Haziran 2017 dönemi elektriğini karşılamadığı için davacının icra takibine konu olan 8.581.090 kwh olduğunu, bu nedenle 225.695,45.-TL fazla ödeme, EF, ETV,KDV ödenmek zorunda kalındığını, davalının sözleşme hükmünü ihlal etmesi nedeniyle davacının zararının bilebilecek durumda olduğunu, icra takibine rağmen borcun ödenmediğini, itirazın haksız olduğunu belirterek .... İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı icra dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı ile sözleşme yapıldıktan sonra 2016 yılının Kasım ayında doğalgazda kesinti uygulanması, dolar kurundaki fahiş artış ile YEKDEM birim bedelinin öngörülemeyen düzeyde yukarıya çıktığını, bu olumsuz durumlar nedeniyle davalının sözleşmedeki fiyat ile bağlı kalması halinde davalının zararına yol açacak dereceye getirdiğini, 21/4/2017 tarihli yazının davacıya gönderilerek sabit birim fiyatının minimum seviyede tutularak davacı şirketin haklarına zarar vermeyecek şekilde uyarlanması gerektiğinin belirtilerek 1/4/2017 tarihinden itibaren 192,00.-TL/mwh olarak yeniden düzenlenmesinin teklif edildiğini, şirketten olumlu bir dönüş alınamadığını, sözleşmede anlaşılan birim bedelden elektrik tedarik etmenin imkansızlaştığını, bu nedenle davalının değişen piyasa koşullarına göre fiyatı uyarlamak zorunda kaldığını, davacının uyarlama teklifini kabul etmiş olması halinde elektrik enerjisini indirimli fiyat üzerinden kullanmaya devam edecek olduğunu, davacının indirimli fiyatı kabul etmeyerek dilediği fiyattan elektrik alımı yapmasının ve aradaki fiyat farkının zarar olarak yansıtmasının kabul edilemez olduğunu, değişen piyasa koşullarına göre davacının uyarlanan yeni birim fiyat ile bağlı olduğunu, davalının sözleşmeyi feshinin sözleşmeye uygun olması nedeniyle davacının zarar talebinin haksız olduğunu, davacının uyarlanmak zorunda kalınan birim fiyatı kabul etmeyerek sözleşmenin 8.maddesinde düzenlendiği şekilde sözleşme hükümlerini yerine getirmediğini, davacının tazminat talebinin basiretli tacir ilkesine de aykırılık teşkil ettiğini, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını, davacının kötüniyetle takip başlatması nedeniyle davalı lehine tazminat takdirinin gerektiğini belirterek davanın reddine, % 20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalının sabit fiyat taahhüdüne rağmen davacının sözleşme bitim öncesi son ay(Haziran 2017) kararlaştırılan fiyat üzerinden elektrik satın alamaması nedeni ile zorunlu olarak dava dışı dağıtım şirketinden satın aldığı elektrik için fazla ödediği bedeli talep ettiği, elektrik tüketim maliyetlerinde Mart 2017 tarihinden itibaren artışların meydana geldiği, davalı şirketin sözleşme süresinde ilk fiyat uyarlama talebi konusunda ek protokol ile taraflarca mutabakat sağlanmakla birlikte ikinci kez talep edilen uyarlama sonucu ihtilaf oluştuğu, sözleşme ve protokol sürecinde davalının iddia ettiği gibi elektrik fiyatlarında meydana gelen artış sebebi ile sözleşmede belirtilen ücrete bağlı kalınmasının davalının ticari mahvına neden olmayacağı, ifa güçlüğüne neden olmayacağı, davacının sözleşme ve protokol gereği edimlerini yerine getirmiş olmasına rağmen davalının edimlerini yerine getirmediği, davalının sözleşmeyi sona erdirmesinde haksız olduğu, davacının dava dışı şirkete fazladan 225.673,84.-T.L ödeme yaptığı, icra takibinden önce davalının temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, icra dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 225.673,84.-TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek değişen oranlarda avans faizi, icra masrafları ve vekalet ücreti alacağı ile birlikte devamına, fazlaya dair istemin reddine, davacı vekilinin tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, alacağın sözleşmeden kaynaklandığını, davalının tek başına dava konusu meblağı hesaplama ve tespit etme ehliyetinde olduğundan icra inkar tazminatı taleplerinin kabulünün gerektiğini, icra inkar belgesinde belirtilen ve peşin harç olarak ödedikleri 1.135,32.-TL ‘nın hüküm altına alınmadığını, karşı tarafın istinaf taleplerinin yerinde olmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, önceki savunmalarını tekrarlayarak davalı şirketin personel giderlerinin ödendiği banka hesaplarına haciz konulması nedeniyle haciz baskısı ile ödeme yapılmak zorunda kalındığını, ödemenin borcun kabul edildiği anlamına gelmediğini, doğalgaz kesintisi, ithal kömür fiyatlarında yaşanan ve döviz kurlarındaki öngörülemez artış nedeniyle elektrik fiyatlarının fahiş bir şekilde yükselmesi davalı şirket açısından ifa güçlüğü nedeniyle işlem temelinin çökmesine neden olduğunu, sözleşmedeki birim fiyata bağlı kalınması halinde bu durumun şirketin ticari mahvına neden olacak nitelikte olduğundan davalının piyasa koşullarına göre birim fiyatları uyarlamak durumunda kaldığını, ödeme emrinde istenilen kamu alacağı faizine itiraz edilmiş olup sözleşmede uygulanacak faiz oranının belirlenmemesi halinde yasal faiz uygulanacağından kararda değişen oranlarda avans faizine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının kötüniyetle takibe başlaması nedeniyle davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili davacının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, takip konusu alacağın likit olmaması nedeniyle davalı aleyhine icra inkar tazminatı verilemeyeceğini belirterek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava, elektrik tedarik sözleşmesinden kaynaklanan zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasında bir yıl süreli elektrik enerjisi satış sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmeye ek olarak düzenlenen protokol ile başlangıçta belirlenen satış bedelinin arttırıldığı, davalının sözleşmenin bitmesine kısa bir süre kaldığı dönemde satış fiyatını tekrar arttırmak isteğinin davacı tarafından kabul edilmemesi üzerine davacının dava dışı ...... şirketinden elektrik tedarik ettiği, sözleşmenin geçerli olduğu dönem için davacının borcunun bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki birim fiyat değişikliğinin davacı tarafından kabul edilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshinden sonra davacının yeni tedarik şirketinden daha pahalıya temin etmek zorunda kaldığı Haziran 2017 dönemindeki fark elektrik bedelini davalıdan isteyip isteyemeyeceğine ilişkindir.
Elektrik enerjisi satış sözleşmesi ile davacının 1/7/2016 tarihinden başlamak üzere 12 ay boyunca aktif elektrik enerjisi birim fiyatını sabit fiyat olarak 17.25.-Kr/kwh olarak davalıdan tedarik etmesi için sözleşme yapılmış, özel şartlar bölümünde sözleşmenin 1/7/2016- 30/6/2017 tarihleri arasında geçerli olduğu, tarafların sözleşmenin bitiş tarihinden 30 gün öncesinde bir araya gelerek mutabakata varmaları halinde belirleyecekleri süre kadar sözleşmeyi uzatabilecekleri düzenlenmiştir. Sözleşmeye ek olarak yapılan 31/1/2017 tarihli protokol ile 1/7/2016- 30/6/2017 tarihleri arasında elektrik enerjisi birim fiyatının 18.20 krş/kwh uygulaması ile hesaplanacak bedel olarak uygulanması kabul edilmiştir. Davalı ek protokol ile sözleşme ile belirlenen sabit birim fiyatın arttırılmasından sonra davacıya gönderdiği 21/4/2017 tarihli yazı ile elektrik piyasasında yaşanan olumsuzluklar nedeniyle ifa güçlüğüne düşmeden tedarik sürekliliğini sağlayarak ticari faaliyetini sürdürebilmesi için satış fiyatının 1/4/2017 tarihinden itibaren 192 TL/mwh olarak yeniden düzenlenmesinin gerektiğini, yeni satış fiyatının kabul edilmesi halinde 1/5/2017 tarihine kadar şirkete dönüş yapılması gerektiğini, yeni satış fiyatının kabul edilmeyip sözleşmenin feshinin istenmesi durumunda en geç 3/5/2017 tarihine kadar yeni bir tedarikçi ile anlaşarak 1/6/2017 tarihinden itibaren tedarikçi yapması gerektiğini, yeni bir tedarikçi ile anlaşamadıkları takdirde 1/6/2017 tarihinde davalı şirket portföyünden çıkarak görevli tedarik şirketinin portföyüne geçiş yapılacağını bildirmiş, davacının yeni birim fiyatı kabul etmemesi üzerine sözleşmenin süresinde önce feshi yoluna gidilerek davacı son bir aylık dönem için elektrik enerjisini UEDAŞ şirketinden 20,3887 kr/ kwh birim bedel ile satın almıştır.
Dosyada hükme esas alınan bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere davacının ...’a ödenen elektrik birim fiyatı davalıya ödenenden 2,1887 Kr/kwh daha fazladır. Fatura ile satın alınan tutar 8. 566.685,28 kwh olup % 1 enerji fonu ve % 1 BTV ile % 18 KDV dahil davacının fazladan ödemek zorunda kaldığı toplam tutar 225.673,84.-TL olmuştur.
Davalı doğalgaz kesintisi, ithal kömür fiyatlarında yaşanan ve döviz kurlarındaki öngörülemez artış nedeniyle elektrik fiyatlarının fahiş bir şekilde yükselmesini uyarlama sebebi olarak göstererek davanın reddini savunmuştur. Yargıtay 3. HD’nin 2019/5340 -2019/9857 sayılı kararında sözleşmeler hukukuna hakim olan temel ilkenin ahde vefa ilkesi olduğu, bu kurala göre sözleşmenin yapıldığı andaki gibi aynen uygulanması ve hükümlerine riayet edilmesinin gerektiği, bazı durumlarda ağırlaşmış şartlara rağmen borcun aynen ifasının borçludan veya alacaklıdan beklenilmesi, hakkaniyet, doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı düşecek olup bunun şartları da sözleşmeye bağlılık ilkesinin istinasını oluşturan 6098 Sayılı TBK’nun 138. maddesinde düzenlendiği, bunun için öncelikle sözleşmenin taraflarının aşırı ifa güçlüğüne dayalı olarak sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istemesi gerektiği, uyarlama talepli açılan bir dava sonucunda sözleşme koşullarını değiştiren kesinleşmiş bir hüküm bulunmadığından tarafların sözleşmenin uygulanmasından doğan hak ve borçları sözleşme hükümlerine göre belirleneceği açıklanmıştır.
Somut olayda davacı 1/7/2016 tarihinde başlayan sözleşmede belirlenen enerji birim fiyatını 21/1/2017 tarihinde arttırmış, 21/4/2017 tarihinde ise yeniden fiyat artışı talebinde bulunmuş, artışa gerekçe olarak elektrik piyasasında yaşanan olumsuzlukları göstermiş ise de, davalının kısa sürelerle fiyat artışları yapması, 6098 sayıl TBK’nun 138.maddesine göre açtığı bir uyarlama davasının bulunmaması, 3/9/2018 tarihli bilirkişi raporu ile aynı heyet tarafından düzenlenen ek raporda davalının uyarlama savunmasına ilişkin yapılan açıklamalar dikkate alındığında davalının sözleşmeye aykırı olarak fiyat artışı yapması nedeniyle davacının 21/4/2017 tarihli yeni fiyat teklifini kabul etmeyerek sözleşmenin 12. ayı olan Haziran 2017 dönemi için 3.bir şirketten tedarik etmek zorunda kaldığı elektrik bedelinden kaynaklanan zarardan davalının sorumlu olduğu dosya kapsamı ile sabit olup davalının bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde değildir.
Davalı, kararda değişen oranlarda avans faizine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de, davalının icra takibine itirazında işlemiş faiz ile tüm ferilerine itiraz etmesi nedeniyle takipte istenilen % 16,80 kamu alacağı faizine de itiraz etmiş sayılacağından tacirler arasındaki uyuşmazlıkta avans faizi uygulanması gerektiğinden davalının faize yönelik itirazı da yerinde görülmemiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığını yargılamayı gerektirmesi nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebi yerinde olmadığı gibi davalı lehine kötüniyet tazminatı koşulları da oluşmamıştır.
Davacı vekili icra inkar belgesinde belirtilen ve peşin harç olarak ödenen 1.135,32.-TL‘nın hüküm altına alınmadığını istinaf sebebi yapmıştır. Davacı itirazın iptali davası açarken dava dilekçesi ekinde icra dosyasına 1.135,32 TL peşin harç yatırdığına dair 18/8/2017 tarihli icra inkar belgesini eklemiş, dava açılış harçlarının alınması sırasında ise icra dosyasına yatırılan peşin harç mahsup edilerek kalan tutar karar ve ilam harcı olarak tahsil edilmiştir.
492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 29.maddesinde ilama dayanmıyan takip isteklerinden alacak miktarının binde beşi peşin alınacağı, peşin harçların takip sonunda alınacak asıl harca mahsup olunacağı, ilama dayanmayan takiplerde alacaklının mahkemeye müracaata mecbur kalması halinde peşin alınan harcın kendisine iade olunacağı veya alacaklının isteği üzerine mahkeme harçlarına mahsup edileceği düzenlenmiştir. Davacının icra dosyasına yatırdığı harcın dava açılışı sırasında 492 sayılı Kanunu'nun 29.maddesi gereğince karar ve ilam harcına mahsup edilmesi nedeniyle icra dosyasında davacının yatırdığı harç kalmamıştır. Bu durumda mahkeme harcına mahsuben davacı tarafça karşılanan 1.135,32.-TL'nın davalıdan tahsili gerekirken bu hususta karar verilmemesi doğru değil ise de bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden mahkeme kararının düzeltilerek yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.
HMK'nun 355.maddesi gereğince istinafa başvuranın sıfatı, istinaf konusu yapılan nedenler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, tarafların diğer istinaf sebepleri yerinde değil ise de davacı tarafından icra dosyasına yatırılan peşin harcın mahsubu nedeniyle bu miktarın hüküm altına alınmaması usul ve yasaya aykırı olup davacının istinaf başvurusunun bu sebeple esas bakımından kabulü ile bu durum yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b-1 hükmü gereğince davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE
2-...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... tarih ve ... sayılı kararı hakkındaki davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE,
6100 sayılı HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince KARARIN DÜZELTİLEREK ESAS HAKKINDA YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,
a)Davanın KISMEN KABULÜNE,
b)Davalının ... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı icra dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 225.673,84TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek değişen oranlarda avans faizi, icra masrafları ve vekalet ücreti alacağı ile birlikte devamına, fazlaya dair istemin reddine,
c)Alacak likit olmadığından, icra inkar tazminat şartları oluşmadığı için davacı vekilinin tazminat isteminin reddine,
d)Alınması gerekli 15.415,78 TL harçtan peşin alınan 2.742,38 TL'nin mahsubu ile bakiye 12.673,40 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye irad kaydına,
e)Davacı tarafından sarf edilen 1.210,00 TL yargılama gideri ve 2.778,38 TL harcın ( dava açılış aşamasında alınmış olan peşin, başvuru, vekalet harcı toplamı) kısmen kabul kısmen red oranına göre hesap edilen 3.963,95 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına
Davacı tarafından icra dosyasına yatırılıp icra inkar belgesine göre dava açılışında peşin harçtan mahsup edilen 1.135,32.-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
f)Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 19.490,43.- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
g)Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 1.391,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
h)Davalı tarafından yapılan 1.059,00.- TL yargılama giderinin kısmen kabul-red oranına göre 648,00.-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
ı)Kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştikten sonra re'sen yatıranına iadesine,
3-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
4-İstinaf başvuru aşamasında davacı tarafından yapılan 121,30.-TL yargılama giderinin ilk derece mahkemesince davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Karar tebliğ işlemlerinin Dairemizce yapılmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK'nın 361/1 maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 24/02/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...