T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO: 2019/1590
KARAR NO: 2022/57
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/287
KARAR NO: 2019/793
KARAR TARİHİ: 10/05/2019
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ: 04/09/2019 (davacı) - 23/08/2019 (davalı)
DAVACI: ... - ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVALI: ... ... - ...
DAVA: İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ : 01/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 07/02/2022
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı dava dilekçesinde, müvekkili ile davalı borçlu şirket arasında imzalanmış olan 08/10/2010 tarihli kalıp ve ekipman ariyet sözleşmesi ve bu sözleşmenin ekleri olan 1,2 ve 3 nolu sözleşmeler gereğince müvekkili şirket tarafından davalı şirkete model ve kalıp üretilerek teslim edildiğini, müvekkili tarafından üretilen kalıp ve modellerin davalı şirket tarafından dava dışı Karsan'a teslim edildiğini, müvekkili ile davalı Sirena Marine A.Ş ve dava dışı Karsan şirketi 12/03/2012 tarihinde bir araya gelerek bir anlaşma imzalandığını, bu anlaşmada müvekkili şirketin davalı tarafa, Karsan için yapılmış kalıpların devreye alınma maliyeti olarak 50.000 Euro+KDV FRP parça ve kompanentler toplamı için 5.000 Euro+KDV olmak üzere toplam 55.000 EURO+KDV bedeli fatura kesmesinin kararlaştırıldığını, yapılan anlaşma gereğince, müvekkili şirket tarafından 02/12/2016 tarihli 64.900 Euro bedelli bir adet fatura düzenlenerek davalı tarafa gönderildiğini, ancak bu faturanın davalı tarafça ödenmediğini, borç ödenmeyince davalı hakkında Bursa 2. İcra Müdürlüğü’nün 2016/13854 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlunun söz konusu icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, ancak davalının itirazında haksız olduğunu belirterek borçlu davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, itirazında haksız olan borçlu davalının takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasında kalıp ve kalıpların üretimi konusunda bir eser sözleşmesi imzalandığını, davacı tarafın müvekkiline teslim borcu içerisinde olduğu kalıpların kullanılamayacak derecede ayıplı olması nedeniyle müvekkili şirketin seçimlik hakkı olan "ayıbın giderilmesi" talebini davacı şirkete ilettiğini, ancak davacı şirketin herhangi bir iyileştirme yapmadığı gibi müvekkil şirketten hukuka aykırı bir şekilde ücret talebinde bulunduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında dava dışı Karsan Omototiv San.ve Tic. A.Ş firmasının Karsan Breda 8 mt projesi için parça imalatı ve bu imalat için gereken kalıpların imalatı hususunda ayrı ayrı anlaşma yaptıklarını, davacının dava dosyasına sunmuş olduğu toplantı tutanağında da görüldüğü gibi yargılamanın tarafları arasında kalıpların kontrolü ve iadesi ile davacıya bir kısım ödeme yapılarak sürecin tamamlanması konusunda toplantı yapıldığını ve anılan toplantının tutanak altına alındığını, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıp ihbarının herhangi bir şekil şartına tabi bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından davacı şirkete gönderilen mail ile süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunu, müvekkili şirketin "ayıbın giderilmesi" hakkını kullandığını, ancak davacı şirket tarafından müvekkili şirketin seçimlik hakkı doğrultusunda ayıplar giderilerek ürünler teslim edilmediği gibi aradan 4 yıl geçtikten sonra müvekkili şirketten haksız bir şekilde alacak talebinde bulunduğunu, devam eden süreçte anılan kalıplarda herhangi bir iyileştirme işlemi yapılmadığı gibi bu yönde herhangi bir girişimde de bulunulmadığını beyanla davanın reddine, davacı tarafından %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, alınan bilirkişi raporuyla kalıplarda kusur bulunmaması nedeniyle davalının iade fatura kesmesinde haksız olduğu, davacının 64.900 Euro fatura miktarında alacaklı olduğu ve borcun ödenmediği gerekçesiyle takip tarihi itibariyle kur bilgileri gözetilerek davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, davalının Bursa 2.İcra Müdürlüğü’nün 2016/13854 esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 64.900 Euro asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek kamu bankalarının Euro ile açılan 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte aynen veya ödeme günündeki TCMB'nin Euro'ya uyguladığı efektif satış kuru üzerinden hesaplanan TL karşılığı yönünden devamına, alacak likit olmakla asıl alacak miktarı olan 238.572,40.-TL üzerinden %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinafa başvuru dilekçesinde, davalı taraf aleyhine 64.900 Euro alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz etmesi üzerine itirazın iptali davasını açtıklarını, davanın açıldığı tarih itibariyle 3.7929 kur üzerinden harca esas bedelin 246.159,21.-TL olarak hesaplandığını, dava harcını bu miktar üzerinden hesaplanarak yatırıldığını, takip açılışındaki kur ile dava açılışındaki kur farklı olduğundan harca esas bedellerinde farklı hesaplandığını, takip talebinde ve dava dilekçesinde asıl alacak miktarını 64.900 Euro olarak talep ettiklerini, talep ve dava konusu olan alacak miktarının harç hesabı için yazılması zorunlu olan harca esas bedeller olmadığını, hesaplanan 238.572,40.-TL üzerinden hesaplanmış olsaydı harcın eksik yatırılmış olacağını, yerel mahkemece gerekçeli kararın hüküm bölümünde bir taraftan 64.900 Euro asıl alacak üzerindeki itirazın iptaline karar verilirken, diğer yandan dava açılışındaki 246.159,21.-TL'lik harca esas bedeli esas almayıp, takip açılışındaki 238.572,40.-TL'lik harca esas bedeli esas alması ve iki rakam arasındaki fark üzerinden müvekkili aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine karar vermesinin çelişkili ve hukuka aykırı olduğunu, %20 üzerinden icra inkar tazminatını hesaplarken de dava tarihindeki 246.159,21.-TL'lik harca esas miktarı değil de takip tarihindeki 238.572,40.-TL'lik harca esas miktarı esas almasının da hukuka aykırı olduğunu beyanla, yerel mahkeme kararının 1 nolu bendinde "kısmen reddine" kelimelerinin çıkarılmasını, 2 nolu bendindeki 238.572,40.-TL yerine 246.159,21.-TL yazılmasını, 6 ve 8 nolu bentlerde yazılı olan hususların hüküm bölümünden çıkarılmasını ve gerekçeli kararın bu şekilde düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinafa başvuru dilekçesinde, hükme esas alınan kök ve ek raporlarda yer alan tespitlerde, dava konusu kalıpların kırık oldukları belirtilmiş olmasına rağmen, kalıplarda herhangi bir ayıp olmadığına dair sonuca varılmasının mantıklı bir açıklaması bulunmadığını, kompozit olan kalıpların kırılma olsa dahi tamir edilip kullanılabileceği ve kalıplarda ufak hatalar olsa dahi düzeltilip parça üretilerek kullanılabileceği tespitinin hatalı olduğunu, dava konusu kalıplar bakımından herhangi bir tamirat gerekliliğinin tespitinin kalıpların ayıplı olduğu anlamına geldiğini, bu durumda dava başından bu yana tüm beyanlarının doğrultusunda davacı tarafın davasının haksız olduğunu, yerel mahkeme tarafından verilen hükmün gerekçeden yoksun olduğunu, bilirkişi raporuna atıf yapılmasının yerleşik Yargıtay uygulaması uyarınca kararın gerekçeli olduğu anlamına gelmeyeceğini, esas alınan kök ve ek raporun fahiş hatalar içerdiğini, bu raporlara ilişkin yaptıkları itirazların değerlendirilmediğini, müvekkili şirketin keşif ekibi tarafından 15/03/2012 tarihinde yapılan keşif uyarınca kalıpların açık alanda, korumasız olarak stoklandığının görüldüğünü, bu stoklama şeklinin kalıplar üzerinde hasar yaratma ve kalıp ömrünü kısaltıcı olumsuz etkisi olduğunun defalarca belirtildiğini ancak dikkate alınmadığını, müvekkili şirket tarafından uyuşmazlık konusu kalıpların ayıplı olduğunun tespitinin akabinde TBK'da yer alan seçimlik hakkı uyarınca ayıpların giderilmesi amacıyla davacı şirkete süresi içinde ayıp ihbarında bulunulduğunu, davacı şirketçe ayıpların süresi içerisinde giderilmediğini, taraflarınca belirtilen tanıklar dinlenmeden davacı tanığının tek taraflı beyanlarına dayanılarak alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK'nun 67.maddesine göre itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasında kalıp ve bu kalıplarla üretilecek parçalara ilişkin eser sözleşmesi bulunduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Eser sözleşmesi uyarınca yüklenici davacı, iş sahibi davalıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesi uyarınca üretilen ve yükleniciye teslimi gereken kalıpların ayıplı olup olmadığı hususundadır.
Davacı tarafça Bursa 2.İcra Müdürlüğü'nün 2016/13854 esas sayılı takip dosyasıyla 64.900 Euro asıl alacak yönünden icra takibi başlatılmış olup, davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verilmiştir.
İtirazın iptali davaları, icra takibine sıkı sıkıya bağlı davalardır. Davacı dava konusu takip talebinde Euro cinsinden asıl alacağını talep etmiştir. TBK'nın 99/3 (818 sayılı BK'nun 83/3) maddesi gereğince; "Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir." hükmü getirilmiştir. Davacı, davalının itirazı üzerine açtığı itirazın iptali davasında takipteki alacağının Euro cinsinden olduğunu vurgulayarak itirazın iptalini talep etmiştir. İtirazın iptali davalarının takip talebine sıkı sıkıya bağlı davalardan olması nedeniyle dava açılırken alınması gereken harç talep edilen euro cinsinden alacağın takip tarihindeki kur üzerinden hesaplanan Türk Lirası karşılığıdır. Bu nedenle mahkemece, icra takip dosyasında talep edilen 64.900 Euro yönünden itirazın iptaline karar verildiği halde davanın kısmen kabul kısmen reddine verilmiş olması hatalı olup davacı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf nedeni yerinde görülmüştür.
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde icra inkar tazminatının talep edilen asıl alacağın dava tarihindeki kur üzerinden hesaplanarak verilmesini istinaf nedeni olarak ileri sürmüştür. İtirazın iptali davasında, takibe konu miktara ilişkin itirazın iptali istendiğinden mahkemece takip tarihindeki kur gözetilerek (TL) cinsinden icra inkar tazminatına hükmetmek gerektiğinden (11. HD. 27.11.2013 T, 2013/7143-2013/21535 sy.k) ve bunun sonucu olarak da, Euro üzerinden yapılan takip için icra inkar tazminatı dövizin takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı matrah yapılarak hesaplanacağından bu hususa ilişkin istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.
Davalı taraf davacı tarafa teslim edilecek ürünlere ilişkin olarak mail yoluyla ayıp ihbarında bulunmuştur. Taraflar ve dava dışı Karsan şirketi arasında düzenlenen 12/03/2012 tarihli toplantı tutanağında davacının Karsan'a yapılmış olan kalıpların 60.000 Euro+KDV karşılığında davalıya gönderilmesine davacının elinde kalan FRP parçaların ve metal braket kompanetlerin 5.000 Euro+KDV karşılığında davalıya gönderilmesi konusunda anlaşılmıştır. 12/03/2012 tarihli toplantı tutanağındaki ibareler kalıpların ayıplı olsun veya olmasın teslim alınacağı anlamına gelmez. Yüklenici olan şirketin söz konusu kalıpları ayıpsız olarak teslim etmesi gerekir. Davacı taraf toplantı tarihi olan 12/03/2012 tarihinden itibaren tevdi mahalli talep ettiği 14/10/2016 tarihine kadar söz konusu kalıpları davalı tarafa teslim etmediği gibi kalıpları teslime hazır hale getirdiğine ilişkinde bir ihtarı bulunmamaktadır. Toplantı tarihinden itibaren yaklaşık 5 yıl sonra dava açılması ve öncesinde davacı tarafın herhangi bir ihtarının bulunmaması nedeniyle davacının müterafik kusurlu olduğunun kabulü gerekir.
Mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi asıl ve ek raporunda dava konusu kalıplar üzerinde açık ya da gizli ayıp olmadığı, kalıpların tamamının bu haliyle kullanılabilecek durumda olduğu, kalıpların sözleşmeye uygun üretildiği, kompozit olan bu kalıplarda kırılma olsa dahi tamir edilip kullanılabileceği, kalıplarda ufak hatalar olsa dahi düzeltilip parça üretilebileceği, dava konusu kalıpların imalatının 7- 8 yıllık süreyi aştığı bu süre içerisinde çizilen ve contası bozulanların olduğu, belirlenmiştir. Bilirkişi raporu davalı tarafın itirazlarını karşılamadığı gibi davalı tarafından sunulan teknik rapordaki hususlara ilişkin de değerlendirme yapılmadığı, kırılan ve tamir edilmesi gereken kalıplara ve tamir bedeline ilişkin olarak açıkça bir tespit yapılmamış olması nedeniyle, mahkemece yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmiş olması nedeniyle davalı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmüştür.
Davalı vekili tanıklarının dinlenmemesini istinaf nedeni olarak ileri sürmüş ise de, 05/10/2018 tarihli celsede davalı vekili tanıkları olmadığı ve ayrıca tanık dinlenmesine muvafakatlerinin bulunmadığı hususunda beyanda bulunmuş olup, bu beyanın sehven yapıldığına ilişkin sunulan düzeltme dilekçesine karşı, davacı tarafın açık muvafakati bulunmadığından davalı vekilinin bu husustaki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.
Mahkemece yeniden konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetinden davalının dosyaya sunduğu 26/03/2012 tarihli teknik rapordaki hususlar karşılanmak ve taraflar arasında düzenlenen belgeler değerlendirilmek suretiyle kalıplar üzerinde inceleme yapılarak, kalıpların ayıplı olup olmadığı, mevcut haliyle kullanılabilir nitelikte olup olmadığı, varsa ayıpların niteliği iş sahibinin kullanım veya kabule zorlanıp zorlanamayacağı, tamir ile kalıpların düzeltilip düzeltilemeyeceği, onarım bedeli ve davacının müterafik kusurunun değerlendirilmesi hususlarını kapsayan ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle verilen karar usul ve yasaya aykırı olup, davalı vekilinin istinaf nedenleri bu nedenle yerinde görülmüştür.
HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece hükme etkili olabilecek tüm deliller toplanmadan verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin KABULÜ ile Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/05/2019 tarih ve 2017/287-2019/793 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine,
3-Karar tebliğ işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 01/02/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...