T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2020/771 - 2022/1208
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO: 2020/771
KARAR NO: 2022/1208
IM TARİHİ: 04/07/2022
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı dava dilekçesinde, müvekkili şirketin davalı şirketten elektrik satın aldığını, müvekkilinin düzenli olarak ödemelerini yaptığı elektrik tüketimini gösteren 3810 ve 99170850 numaralı aboneliklerde elektrik tüketimini gösteren fatura bedellerinin içinde elektrik tüketimi ve kanunen tahsili mümkün diğer alacaklar dışında kayıp enerji bedeli adı altında bir kalem alacağın da bulunduğu ve satın alınan elektriğin birim fiyatına dahil edilerek fatura bedeline yansıtıldığını, elektrik enerjisinin nakli sırasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından kaçak olarak kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gidildiğini, kayıp kaçak bedeli adı altında sebepsiz olarak tahsil edilen bedelin kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olmadığı, tespit edildiğinde arttırılmak üzere 1,00.- TL alacağın her bir faturanın son ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı CLK Uludağ Elektrik A.Ş. vekili cevap dilekçesinde, yargı yolu itirazlarının olduğunu, davalının 2013 yılı Ocak ayında fiilen faaliyete başladığından davacının 2013 yılı öncesi dönem için davalıdan herhangi bir talepte bulunabilmesinin mümkün olmadığını, dava konusu yapılan bedellerin davacıdan tahsil edileceğinin, sözleşmenin kurulduğu anda belli olduğunu ve tacir olan davacının bu şartları bildiğini, tacirlerin elektrik tüketimlerini bir maliyet olarak değerlendirdiğini ve sattıkları malın fiyatına yansıttıklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, 6719 sayılı Kanun’un 21.maddesiyle 6446 sayılı Yasa’ya eklenen 10.fıkra uyarınca davalı dağıtıcı şirketlerin mevcut yasal düzenleme ile kayıp kaçak ve perakende satış hizmet bedeli, iletim bedeli ve sayaç okuma bedelini abonelerine yansıtabilecekleri gerekçesiyle davanın reddine, davacı ve davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, tarafların yapmış oldukları yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili istinafa başvuru dilekçesinde, yargılama devam ederken yapılan kanun değişikliklerinin derdest davalara uygulanmasına dair hükmün Anayasa ve Evrensel Hukuk ilkelerine açıkça aykırı olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından kayıp kaçak bedelinin tüketiciden tahsil edilemeyeceğine karar verildiğini, aynı zamanda 6719 sayılı Kanun’un huzurdaki davaya uygulanması gerektiğine karar verilmesi durumunda faturalarda yer alan bedellerin EPDK tarafından ilan edilen bedellere uygun olup olmadığının kontrolünün gerektiğini, bu konuda alınan bilirkişi raporunun yetersiz olduğunu, davanın açıldığı tarihte müvekkilinin dava açmakta haklı olduğunu, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliği nedeniyle davanın reddine karar verildiğini, bu durumda müvekkili lehine maktu vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini beyanla kararın kaldırılarak müvekkili lehine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava, elektrik aboneliği nedeniyle faturalardan tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin istirdatı talebine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının işyerinde kullandığı elektrik nedeniyle davacıdan kayıp/kaçak bedelinin alınıp alınamayacağı, dava tarihinden sonra yürürlüğe giren kanun değişikliğinin uyuşmazlığa etkisinin nasıl olacağı hususundadır
Dava tarihinden sonra 17/6/2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanunun 3, 5, 6, 7, 9, 14, 17, 18, 19, 27. maddeleri değiştirilip bazı maddelere yeni fıkralar eklenmiş, ayrıca geçici 19. ve 20. maddeler düzenlenmiş olup anılan hükümlerle, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanun’daki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.
Yine, 6719 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü içermekte olup, 6719 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin Kanunun 17.06.2016 yürürlük tarihinden önceki dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak tahsil edilmiş dava konusu kayıp kaçak bedelleri ve diğer kalemlerle ilgili olarak açılan ve halen devam eden alacak davalarında da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gerektiği anlaşılmaktır.
Her dava, açıldığı tarihteki fiili ve hukuki sebeplere ilişkin koşullara göre hükme bağlanır. Ne var ki, dava açıldıktan sonra dava konusu alacağın ödenmesi, menkul malın davacıya teslim edilmesi, gayri menkulün tahliye edilmesi gibi nedenlerle veya davanın açılmasından sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun yada Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı nedeniyle davanın konusuz kalması mümkündür. Davanın konusuz kaldığının tespit edilmesi halinde, mahkemece; esas (asıl talep) hakkında "Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin hüküm kurulması gerekmektedir. Bu tür kararlar, hükümler gibi (eda, tespit, inşai) nihai kararlardandır. Mahkeme kararı, aynı zamanda dava konusu hakkın mevcut olmadığını da tespit ettiği için tespit hükmü niteliğindedir. 6719 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi ile EPKD kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan bedeller ile ilgili olarak açılan davalar konusuz kalmış olup bu nedenle uyuşmazlığın esası hakkında konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir (Y. 3. HD.14.11.2017 T, 2017/16327- 2017/15872).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Esastan Sonuçlanmayan Davada Yargılama Gideri” başlıklı 331.maddesinin 1.fıkrasında; davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkimin, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmedeceği düzenlenmiştir. Bu durumda mahkemenin yargılamaya devam ederek dava açıldığı zaman hangi tarafın haksız olduğunu tespit etmesi ve tutumuyla dava açılmasına sebep olan tarafı yargılama gideri ile mahkum etmesi gerekmektedir.
Bir kimseye diğer tarafın dava giderlerinin yükletilmesinin nedeni, o kimsenin diğer tarafın gider yapmasına haksız olarak sebebiyet vermiş olmasıdır. Bir tarafın, dava açıldığı andaki mevzuata veya içtihat durumuna göre davasında veya savunmasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun hükmü veya yeni bir içtihadı birleştirme kararı gereğince davada haksız çıkmış olması halinde, yargılama giderlerine mahkum edilemeyecektir (YHGK'nun 18.11.2009 T, 2009/18-421 E.-2009/526 s.k).
Dava konusu uyuşmazlığın yasa değişikliği sonucu konusuz kalması nedeniyle usul ilkeleri de nazara alınarak yargılama giderlerinin tespiti yönünden dava tarihinde hangi tarafın haklı olduğunun tespiti gerekmektedir.
YHGK'nun 21.05.2014 T, 2013/7-2454 - 2014/679 sayılı kararı ile Anayasa'nın "Vergi Ödevi" başlıklı 73.maddesinde "Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığından bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'ya sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak elektrik bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne kadar bedel ödendiğinin bilinmesinin de şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğundan EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınması doğru bulunmayarak hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenlerler. Bu olanak, BK'nu ve TBK'nunda öngörülen sözleşme özgürlüğü ilkesinin bir sonucudur ve bu hak sözleşme hürriyeti prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından da teminat altına alınmıştır. Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev'i şahsına münhasır sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tipini değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına sahiptirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsamakta olup, Borçlar Hukuku'nun temelini oluşturan bireysel sözleşme, öneri, karşı öneri ve kabul gibi irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşmasının sağlanması, sözleşme hükümlerinin tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmedir. Ancak sosyal ve ekonomik gelişmeler kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış ve bireysel sözleşmenin kurulmasından önce bankalar, sigorta şirketleri, üretim ve pazarlama girişimcileri tek yanlı olarak sözleşme koşulları hazırlamakta, bu şekilde gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, aynı şekil ve tipteki hukuki işlemleri düzenlemektedirler. Bu tip sözleşmelere de tip sözleşme, katılmalı sözleşme, kitle sözleşme veya formüler sözleşme denilmektedir. Bu tip sözleşmelerde pazarlık yapılması söz konusu olmadığı gibi, çoğu kez fiyat konusu bile tarifelerle belirlenmekte ve pazarlık dışı bırakılmaktadır. İşte kitlelere yönelik bu sözleşmelerde girişimci karşısındaki diğer taraf, ya kendisine sunulan sözleşmeyi kabul edecek, ya da sözleşmeye konu edim veya hizmetten yoksun kalacaktır.
Elektrik ve su dağıtım hizmetlerinin, "tekel" niteliğinde yürütülen bir hizmet olduğu yargı kararları ile de kabul görmüştür (YHGK'nun 15/03/2006 T, 2006/4-60/ 2006- 74 ;Y. 19. HD'nin 27/l0/2010 T, 2010/3757-2010/12071; Y.13. HD'nin 16/06/2010 T, 2010/1500-8698 sk. k. ).Bu durumda davacının, kayıp kaçak bedeli, dağıtım bedeli, perakende satış hizmet bedeli, sayaç okuma bedelinin fatura edilmemesi yönünde alternatif bir elektrik abonelik sözleşmesi yapma imkân ve olanağı yoktur.
6098 sayılı TBK'nun uygulanması ile ilgili olarak kişi açısından bir sınırlama yapılmamıştır. Yani genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeler tacirler yanında tacir olmayanlar (tüketiciler, alıcılar, müşteriler) içinde uygulanabilecektir.
6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesi, Türk Borçlar Kanununun zaman bakımından uygulanmasında genel kural olarak, geçmişe etkili olmama kriterini benimsemekle birlikte, anılan Yasanın 2. maddesinde ise bu kuralın istisnalarına yer vererek, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın "Türk Borçlar Kanunu’nun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kurallarının, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı" belirtilmektedir. Genel işlem koşullarının içerik denetimine yönelik olarak, TBK'nun 25. madde hükümlerininde kamu düzenini ilgilendiren hükümler olduğu kabul edilmelidir. Zira, bu kural hâkime doğrudan sözleşme içeriğine müdahale etme imkânı veren kural olup, davalı tarafın verdiği hizmetin tekel niteliğinde olması karşısında TBK. 20. ve 25. maddeleri de nazara alındığında sözleşme özgürlüğünde bulunması gerekli güç dengesinin bir taraf aleyhine bozulduğu görülmektedir.
Ayrıca, kayıp/kaçak bedeli alınacağı hususunda 6719 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik öncesi Kuruma verilmiş bir yetki bulunmamaktadır. Kayıp/kaçak miktarı elektrik dağıtım sistemine giren enerji ile elektrik dağıtım sisteminde nihai tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı gösterir. Teknik kayıpları yani enerji miktarındaki azalmayı ifade eden kayıp ile teknik olmayan kayıpları yani hırsızlanan elektriği ifade eden kaçakları önlemek dağıtım şirketinin sorumluluğunda olduğundan bu bedel sistem kullanım bedeli sayılamaz. Özelleştirme faaliyetleri öncesinde kamu otoritesi tarafından enerji maliyetinin unsuru olarak enerji fiyatları içinde alınan kayıp kaçak maliyetleri, 4628 sayılı Kanun ile kurulan EPDK tarafından düzenlenen tarifelerde enerji bedeli hesaplamalarında dikkate alınmaya başlamıştır. 2011 yılı öncesinde tüm abonelere yansıtılarak faturalar üzerinden tahsil edilen kayıp/kaçak bedeli 2011 yılından itibaren elektrik faturalarında ayrı bir maliyet kalemi olarak gösterilmeye başlanmıştır. Kanuna dayanmayan ve ikincil mevzuat ile sözleşme ilişkisi gereği dağıtım ve görevli tedarik şirketleri tarafından tüketicilerden tahsil edilen kayıp/kaçak bedelinin iltihaki sözleşme nedeniyle alınması, tüketicinin müzakere edemeden sözleşmeyi imzalamak durumunda kalması nedeniyle genel işlem şartı niteliğindeki kayıp/kaçak bedelialınmasına ilişkin hükümleri hükümsüz sayılacağı ve ikincil mevzuata dayanarak tüketiciden bu bedelin alınamayacağına açıktır (Y. 3. HD. 18/12/2014 T, 2014/13539-2014/16751 s.k) .
Dava konusu yapılan kayıp kaçak bedelinin 6719 sayılı Kanunla yapılan değişiklik nedeniyle kanunun yürürlüğe girdiği 17/06/2016 tarihi sonrasında 6446 sayılı kanunun 17. ve geçici 20. maddeleri gereğince davacının bu yöndeki talebi dayanaksız kalmıştır. Sonuç olarak iltihaki sözleşme ile ve ikincil mevzuat gereğince abonelerden tahsil edilen kayıp kaçak bedeli, dağıtım bedeli, perakende satış hizmet bedeli, sayaç okuma bedelinin dava tarihindeki mevzuat, YHGK. 21.05.2014 T, 2013/7-2454- 2014/679 sayılı kararı ve daire kararlarında da (Y.3.HD. 28.03.2017 T, 2017/2534 - 2017/3956 s. k; Y.3. HD nin 16.11.2017 T, 2017/14865–2017/16038 sy.k; Y. 3.HD. 2017/14955 -2017/14433 ve aynı dairenin 2017/14806 – 2017/14435 sy kararları) belirtildiği üzere dava açıldığı anda haklı durumda bulunan taraf, yargılama sırasında oluşan yasa değişikliği sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden, dolayısıyla karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu değildir.
Davacı vekilinin diğer istinaf nedenleri yerinde değil ise de, 6719 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik nedeniyle dava konusuz kaldığından davacı lehine maktu vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiği halde davacı taraf lehine vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırı olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu nedenle kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.
Davacı tarafından kısmi dava açılmış ise de, dava dilekçesi içeriğine ve bilirkişi raporu ile belirlenen alacak miktarına göre dava konusu yapılan alacağın toplam değeri 39.195,74.-TL olup bu miktar karar tarihi itibariyle HMK'nın 362/1-a. maddesi gereğince 2022 yılı için belirlenen 107.090,00.-TL'nın altında kalmakta olup Dairemizce verilen karara karşı temyiz yolu kapalıdır.
HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf konusu yapılan nedenler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, davacının dava açmakta haklı olduğu, bu kapsamda kayıp kaçak bedelinin tahsilini talep edebileceği dikkate alındığında, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliği nedeniyle dava konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve dava açmakta haklı olan davacı lehine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden davacının istinaf başvurusunun bu sebeple esas bakımından kabulü ile bu durum yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden ve HMK’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kazanılmış haklarda gözetilerek mahkeme kararının düzeltilerek yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/03/2017 tarih ve 2015/1541-2017/373 sayılı kararı hakkındaki davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE,
2-HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince KARARIN DÜZELTİLEREK ESAS HAKKINDA YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,
a)Davanın konusuz kalması nedeniyle ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
b)Alınması gerekli 31,40.-TL harçtan peşin alınan 27,70.-TL'nın mahsubu ile bakiye 3,70.-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irad kaydına,
c)Davacının yargılama nedeniyle yaptığı tebligat ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 485,00.-TL yargılama gideri ile davacı tarafından yatırılan 27,70.-TL başvuru harcı ile 27,70.-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, artan gider avansının talep halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,
d) Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT'nin 13/2 maddesi uyarınca hesaplanan 1,00.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan gider avansının talep halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,
5-Karar tebliğ, harç ve gider avansı işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile 14/06/2022 tarihinde karar verildi.