T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO: 2019/2013
KARAR NO: 2021/1616
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/381
KARAR NO: 2018/1639
KARAR TARİHİ: 14/12/2018
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ: 01/03/2019 (Davacı) - 05/02/2019 (Davalı)
DAVACI: ... - ... -
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ : 26/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 27/10/2021
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalıya ait işleri eksiksiz olarak yerine getirdiğini, davalının işlerin yapımı sırasında toplam 31.000,00.-TL ödeme yaptığını, iş bittikten sonra davacı tarafından düzenlenen 79.174,53.-TL bedelli faturadan bakiye kısmın ödenmediğini, kalan 48.174.00-TL’nın tahsili için yapılan takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek Bursa 4. İcra Müdürlüğü’nün 2015/14905 sayılı icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının davalıya ait fabrika binasının dış cephesinin ve alt metal işlerinin yapımını üstlendiğini, davacının dayandığı faturaya itiraz edildiğini, anlaşılan imalat bedelinin dava dilekçesindeki bedel olmadığını, davacının bir kısım işi yapmadığını, bir kısım işi de hatalı imal ettiğini, davacıya süresinde eksik ve ayıplı iş ihbarında bulunulduğunu, yapılması anlaşılan yerin fabrika binası olması nedeniyle işin tamamlanamamasından davalının büyük zarara uğradığını, eksik ve ayıplı iş yapıldığından işin teslim alınmadığını, hangi işlerin eksik olduğuna dair tutanak tutulduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalı tarafından süresinde ayıp ihbarının yapıldığının kabul edildiği, eksik ve açık ayıp niteliğindeki işçilik kusurları nedeni ile 1/3 oranında nefaset kesintisi yapılması gerektiği, buna göre yapılan iş ve işçilik bedelinin KDV dahil 45.063,24.-TL olduğu, davalı tarafından 31.000,00.-TL ödeme yapıldığı, davacının davalıdan fatura sebebi ile 14.063,24.- TL alacaklı olduğu, taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmadığından yemek ve SGK giderleri konusuna açıklık getirilmediğinden kural olarak bu giderlerin yükleniciye ait olduğu, davalı vekilinin TMG Çelik Yapı eksik listesi ve iş bitirme programı başlıklı belgeyi süresinde sunmadığından dikkate alınmadığı, davacının sadece asıl alacak miktar üzerinden davayı harçlandırması nedeniyle işlemiş faiz konusuna değinilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, icra takibine yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 14.063,24.-TL asıl alacak, asıl alacağa takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek yasal faizi, icra masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte devamına, fazlaya dair istemin reddine, asıl alacak miktarı üzerinden %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, tarafların anlaştığı üzere davacı tarafından imalat yapılmadığını, borcun gerektiği gibi ifa edilmediği için davalının zarara uğradığını, bilirkişi raporunda gösterilen hatanın doğurduğu sonucun yapılan işin kusurlu ve hatalı olması olmayıp, bu şekilde hatalı kullanılan malzemenin tekrar kullanılmasının mümkün olmayacağını, tekrardan işin yaptırılmak zorunda kalındığını, bilirkişinin hatalı rapor düzenlediğini, bu rapora dayanarak da karar verildiğini, dosyada belirlenen nefaset farkının çok düşük olup hakkaniyete uymadığını, iç cephe kaplamasının dışa, dış cephe kaplamasının içe yapıldığı bir imalatta böyle düşük bir fark uygulanamayacağını, eksik yapılan işlerin ve hatalı imalatların davacı tarafından kabul edildiğini, davacı yüklenici ile davalı iş sahibinin imzalarının bulunduğu eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin kaydın delilleri arasında yer aldığını, davacının da sözleşmeye aykırı davrandığını ikrar etmiş olduğunu, anlaşılan ve yapımı gereken imalatlar tam olarak tamamlanmadığından davacının talep hakkı bulunmayıp, davalının ödemezlik def’ini ileri sürme hakkı bulunduğunu, davalının Yargıtay içtihatlarına göre eksik olan imalatların bedelini talep etme hakkı bulunup bu bedeller hesaplandığında şirketin borçlu olmadığının takas ileri sürerek borçtan kurtulabileceğinin hatta alacaklı bile çıkabileceğinin ortada olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili katılma yoluyla verdiği istinaf başvuru dilekçesinde, takip konusu faturanın davalıya tebliğ olunduğunda iade veya itiraz noktasında herhangi bir işlem yapılmadığını, işlerin davacı tarafından kararlaştırıldığı gibi yerine getirildiğini, yapılan işlerde eksiklik veya hata olduğu kabul edilse bile bu durumun davacıdan kaynaklanmadığını, malzemeleri davalının alacak olması, malzemelerin zamanında alınmamış olmasından, eksik ya da düşük kalitede alınmış olmasından, yapılan işi bozdurup tekrar tekrar yaptırmasından, davacıyı iş yerine sokmayıp işçilerin başında kendisinin durmasından ve yönlendirmesinden kaynaklı olduğunun anlaşıldığını, davacının işin ve işçilerin yanında olmasına mani olunduğunu, bilirkişi raporunda bu durumun davacının hatası gibi kabul edilip yüksek oranda nesafet kesintisi yapılarak davanın kısmen reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davalının dayandığı cezai şarta ilişkin belgenin kesin süreden sonra dosyaya sunulmuş olup belge aslının dosyaya ibraz edilmediğini, cezai şarta ilişkin kısımların sonradan davacıdan habersiz olarak doldurulduğunu, bununla ilgili olarak şirket yetkilisi hakkında ceza davası açıldığını, belgenin ilave yapılmamış hali ile belirtilen hususların davalı şirket yetkilisinin refakat ve nezaretinde kendisinin yönlendirmesi ve talebi gibi yerine getirildiğini belirterek davalının istinaf talebinin reddine, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın tamamen kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili davacının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, davacının iddialarını delil ile kanıtlamadığını, nesafet kesintisinin düşük belirlendiğini, ceza dosyasında kesin bir karar bulunmadığını, değişikliğin tarafların iradesi ile yapıldığını belirterek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemidir.
Taraflar arasında davalıya ait fabrika binasının dış cephe vb. işlerin yapılması için sözlü olarak anlaşma yapıldığı, davacı yüklenicinin davalının temin ettiği malzemeler ile işi yaptığı, davacıya 31.000,00.-TL ödeme yapıldığı, bir kısım işlerin eksik ve ayıplı yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacı tarafından yapılan işin taraflarca kararlaştırılan şekilde yapılıp yapılmadığı, eksik veya ayıplı iş miktarının ne olduğu, davacının yaptığı iş karşılığından ödenmeyen alacağının bulunup bulunmadığı hususundadır.
Davacı 1/10/2015 tarihli irsaliyeli faturaya dayanarak Bursa 4. İcra Müdürlüğü’nün 2015/14905 sayılı icra dosyasındaki 25/12/2015 tarihli takip talebi ile bakiye 48.174.00.-TL asıl alacak ve 1.009,67.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 49.183,67.-TL’nın tahsili için icra takibi başlatmış, davalı süresinde borca ve ferilerine itiraz etmiştir.
İcra takibine dayanak olan faturada cephe karkas işleme işçilik, aksesuar montaj işçilik, kompozit imalat ve montaj, cephe kaplama sandviç panel işçilik, cephe kaplama trapez sac işçilik, ilave köşe kaplama işçilik, kapı yeri değişikliği işçilik, yazıhane çelik işleme işçilik, antipas boya, SSK gideri ve yemek gideri olmak üzere KDV dahil toplam 79.174,53.-TL tutarında iş yapıldığı gösterilmiş, söz konusu fatura davalıya 23/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı, Bursa 10.Noterliği 27.10.2015 tarih ve 039290 yevmiye numaralı ihtarnameye dayanmış ise de, dosyaya bu ihtarnameyi sunmamıştır.
Davacı tarafından yapılacak işlere ilişkin yazılı bir sözleşme bulunmamakta ise de, taraflarca tutulan ve davacı tarafından da cezai şart dışındaki kısımları kabul edilen 10/6/2015 tarihli ve “TMG çelik yapı eksik listesi ve işi bitirme tarihi programı” başlıklı belgede davacı tarafından eksik ve ayıplı olduğu kabul edilen işler gösterilmiştir. Bu belgedeki cezai şarta ilişkin kısma ise davacı itiraz ederek söz konusu bölümün sonradan eklendiğini ileri sürerek davalı şirket yetkilisi hakkında şikayette bulunmuş, Bursa 21. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2018/437 esas sayılı dosyası ile de şirket temsilcisi Metin Toy hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmıştır.
Mahallinde dinlenen tanıklar ve yapılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu ve itiraz üzerine alınan ek raporda dosyaya sunulan delillere göre işin niteliği ve kapsamı belirlenmiş, davacı tarafından eksik ve ayıplı yapılan işler olduğu, bu işler için nesafet kesintisi uygulanması gerektiği, fatura bedelinin yapılan işlere uygun olduğu, keşif sırasında işlerin tamamlanması nedeniyle hangi tarafça yapıldığının belirlemenin mümkün olmadığı açıklanarak eksik ve ayıp miktarına göre nesafet kesintisi oranı belirlenmiştir.
10/6/2015 tarihli tutanaktan da anlaşılacağı üzere davalı iş sahibi süresinde ayıp ihbarında bulunmuş, davacı da ayıplı iş yaptığını kabul etmiştir. Süresinde ayıp ihbarında bulunulmasına rağmen davacı yüklenicinin eksik ve ayıplı işleri gidermediği ayrıntılı ve denetime elverişli olan bilirkişi raporu ile belirlenmiştir.
6098 sayılı TBK’nun 475.maddesinde eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabulü zorlanamayacağı ölçüde ayıplı veya sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olması durumunda iş sahibinin o işi kabulden kaçınabileceği düzenlenmiştir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık yukarıdaki maddede belirtilen ölçüde önemli değilse eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında ücreti indirebilecek veya kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilecektir.
Tüm dosya kapsamına göre davalının ayıplı imalatı nedeniyle davalı iş sahibi şirketin zararının doğduğu sabittir. Ancak, davalının zararının miktarı tereddütsüz bir şekilde kanıtlanabilecek nitelikte olmadığından zararı belirlemek için kullanılacak kriterleri mümkün olduğunca objektif esaslara göre, hak ve nesafet kuralları da gözetilerek belirlenmelidir.
Hükme esas alınan 11/5/2017 tarihli bilirkişi raporunda eksik ve açık ayıp niteliğindeki işçilik kusurları nedeniyle % 33,33 oranında nesafet kesintisinin hakkaniyete uygun olacağı belirlenmiş, tarafların itirazı üzerine düzenlenen ek raporda da işçilik kusurları için belirlenen nesafet oranının uygun olduğu kabul edilmiştir. Bilirkişi raporu ile taraflar arasında düzenlenen 10/6/2015 tarihli tutanak birlikte değerlendirildiğinde bilirkişi tarafından belirlenen nesafet kesintisi oranın ve toplam iş bedelinin yapılan işe uygun olduğu, davacıya daha önce yapılan ödeme mahsup edildiğinden davacının alacağının 14.062,24.-TL olduğu sabit olduğundan her iki tarafın da istinaf sebeplerine göre mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre tarafların istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranların sıfatına ve istinaf konusu yapılan nedenlere ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya uygun olması nedeniyle tarafların istinaf talepleri yerinde görülmemiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/12/2018 tarih ve 2016/381 - 2018/1639 sayılı kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b-1 hükmü gereğince taraf vekillerinin istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılması gerekli istinaf karar harcının peşin alınmış olması nedeniyle bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
3-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılması gerekli 960,65.-TL istinaf karar harcından peşin alınan 240,16.-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 720,49.-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,
3-Karar tebliğ ve harç tahsil işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yargılama giderlerinin, gideri yapan taraf üzerinde bırakılmasına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 26/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...