T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO: ....
KARAR NO: .........................
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: ............
KARAR NO: ..............
KARAR TARİHİ: 22/01/2019
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ: 01/03/2019
DAVACI: ... - ...
VEKİLİ: Av. ... - ................
DAVALI: ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -.................
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ : 05/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 08/10/2021
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının kendisine ait çiftlik alanına kamera sistemi kurulması için davalı ile sözleşme yaptığını, kamera sisteminin gizli ayıplı olduğunun belirlenmesi üzerine davalıya ihtarname gönderilerek ayıpların giderilmesinin istenildiğini, tespit işlemi ile eksik ve ayıplı işlerin belirlendiğini, tespit raporunda belirlenen değerinin yeniden gönderilen ihtarnameye rağmen ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, eksik ve ayıplı işlerin dava dışı üçüncü kişiye yaptırıldığını, belirterek Bursa 4. İcra Müdürlüğü’nün ...................esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalının yüklenilen işi gereği gibi yerine getirdiğini, davalı tarafından sadece kamera teslimi yapıldığını, yalıtım ve sistemin korunması işinin davalının sorumluluğunda olmadığını, davalı tarafından takılan kameraların sökülmesi nedeniyle zarara uğranıldığını, kameraların 2.el kameraya dönüştüğünü, ücretsiz montaj yapıldığını, davacı şirket tarafından kontrol edilip onay verilmesinden sonra davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, eksik ifa edildiği iddia edilen hususların tamamen davacının talepleri doğrultusunda yapıldığını, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını, ayıp bildirim süresinin zamanaşımına uğradığını, bütün imalatların davacının yetkili teknik elemanları tarafından tespitinin açık ve gözle muayenesinin mümkün olduğunu, tespit raporundaki fiyatların abartılı olduğunu belirterek davanın reddine, kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan kamera sistemi teknik şartnamesinde kablolamada kullanılacak tüm kabloların dış ortam kablosu olacağının açıkça belirtildiği halde kamera ve enerji kablolarında iç ortam kablosunun kullanıldığı, bazı noktalarda kablo ve borularda ek yapıldığı, Cut6 kabloları eksiz olması gerekirken ek yapıldığı, bazı noktalarda borularda ek mukfu kullanılmadığı, enerji kablolarının YVV(NYY) TS 212 enerji kablosunun kullanılması gerektiği, mevcut kabloların sökülüp yerine dış ortam kablolarının kullanılması halinde yeni kabloların kameralara bağlanması ve işçilik dahil bedelin 10.385,00.-TL olduğu, davalının sözleşmeye aykırı davrandığı, alacağın tespitinin yargılamaya gerektirdiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, takibinin devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davacı tarafından sözleşmeye yapılan eklemelerde davalının parafının olmadığını, yapılan sözleşme ile ifa edilen iş arasında ciddi farklılıklar bulunduğunu, sözleşme taslağı üzerinde bir çok değişiklik yapıldığından taraflar arasında sözleşmenin varlığından sözedilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda gizli ayıp olmadığının tespit edildiğini, davacı şirkete işin yapımı sırasındaki tüm aşamalarda bilgi verildiğini, davacının talimatları ve kontrolü doğrultusunda işin tamamlandığının sunulan e-mail yazışmalarında ve bilirkişi raporunda tespit edildiğini, bunun mahkemece dikkate alınmadığını, iş tesliminin 21.10.2015 tarih ve 000016 sıra numaralı tutanakla yapıldığını, tutanağın 5. maddesinde kullanılan kabloların açıkça belirtildiğini, tarafların bu konuda anlaştığına dair imzaları bulunduğunu, ayrıca, davacı şirkete 3 Kasım 2015 mailinde de kullanılan kabloların tekrar belirtildiğini, firmaya sunulan teklifte kablolar ve diğerlerinin olmadığını, sorumluluklarının ve yükümlülüklerinin bulunmadığını, kablolama için yapılan kazı güzergâhı tespiti, kazı derinliği, kazı emniyet tedbirleri, direk diplerinin betonlanmasından davacı şirketin kendi personelini suçlaması gerekirken, haksız şekilde bilirkişiler de yanıltılarak veya doğru bilgilendirilmeyerek kazı alanında data kablosuna ek yapıldığı iddia edilerek davalının sorumlu tutulmaya çalışıldığını, direk diplerinde yapılan temsili kablolama çizimlerinin dilekçe ekinde sunulduğunu, işin gereği gibi yapıldığını, eksik ifa edildiği ileri sürülen hususların tamamen davacı tarafından yapılan talepler doğrultusunda yapıldığını, ayıbın süresinde bildirilmediğini, bütün imalatların gözle görülebilir şekilde basitçe tespit edilmesinin mümkün olduğunu, gizli ayıp olmadığını, yapılan işte kullanılan kablonun CAT-6 kablosu ve iç ortam kablosu olduğu, bu kablonun da kameralar için kullanılan kablo olduğu belirtilmesine rağmen CAT-6’nın data aktarım kablosu olup, IP kameraların görüntü (bir nevi data) aktarımında da kullanıldığını, IP kameralar için CAT 6 kablo üretilmediğini, analog veya analog HD kameralar için özel üretilen Coaxiel (1+2, 1+4) kablo ile karıştırıldığını, bu nedenle dahi bilirkişi raporunun eksik inceleme ile tanzim edildiğinin açık olduğunu, stok kodu ve üretici ürün firma koduna göre kullanılan ürünün “PVC Kılıflı Cat-6 Data Kablosu olduğunun net ve açık olduğunu, yapılan işlerin bedelinin tespitinde belirtilen NVV(NYM) 3*2,5 mm kablosunun firma stoklarına hiç girmeyen bir kablo olduğunu, bu kablonun fiyatının 1,00.-TL belirlenmişken 6 ay sonraki fiyatının 2,50.-TL olarak belirlenmesinin fahiş olduğunu, 18/12/2015 tarihli tutanakta montaj sorumluluğunun firmaya ait olmadığının açıkça belirtildiğini, tespit raporunda belirttiği gibi, kazı, kazı derinliği ve emniyet tedbirleri iş ve işlemlerinin davacı şirket ve elemanlarınca yapılıp yaptırıldığını, hiçbir imalatın gizli ve saklı olmadığını, kazı alanını kapatmadan önce kablo boru, ek mufları, kablo kontrolleri ve numuneleri alınarak kazı alanının kapattırıldığını, demir direklerin montaj betonundaki FLANŞ’a tespitindeki cıvatalarına kadar kontrol edilip, davacı çalışanı İsmet Usta ve ekibi tarafından betonlandığını, maillerde kullanılan kabloların açıkça gösterildiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili davalının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, raporlarla işin ayıplı yapıldığının belirlendiğini, davalı tarafından tüm imalat ve hizmetin 2 yıl süre ile garanti kapsamında tutulduğunu, Yargıtay kararları uyarınca davalı şirket tarafından 2 yıl süre ile garanti altına alınan işlerdeki ayıpların gizli veya açık ayıp olmasının veya ihbar süresinin davanın esasına bir etkisinin bulunmadığını, davalı şirket vekili tarafından istinaf dilekçesi ile birlikte sunulan ve kendilerine tebliğ edilmeyen belgelerin yeni delil niteliğinde olup iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağına aykırı olduğunu, ilgili belgelerin delil olarak değerlendirilmesine muvafakatlerinin olmadığını belirterek davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı ve eksik iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasında davacıya ait çiftlik sınırları içinde kurulacak olan kameraların davalı tarafından montajı hususunda sözleşme yapıldığı, sözleşme bedelinin davalıya ödendiği, ilk kameraların takılmasından sonra davacının talebi üzerine 22/12/2015 tarihinde kameraların değiştirildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davalının edimini sözleşmeye uygun olarak yerine getirip getirmediği, yapılan işin ayıplı olup olmadığı hususundadır.
Davalı sözleşme taslağı üzerinde bir çok değişiklik yapıldığından taraflar arasında sözleşmenin varlığından sözedilmesinin mümkün olmadığını savunmuş ise de, çiftlik arazisi sınırları içinde kurulacak olan 13 adet gece görüşlü kameranın firma tarafından yerleşimi,…..yerleşim planı öngörüsü çerçevesinde metal kamera direkleri kullanılarak konuşlandırılması ve iyi kalitede gündüz ve gece görüntüsü alınması, kayıt edilmesi ile ilgili sistemi bir bütün halde malzemeli işçilik olarak yapılması olarak tanımlanan işin davalı tarafından yerine getirildiği davalının da kabulündedir. 31/8/2015 tarihli sözleşme ekindeki teknik şartnamede yapılacak iş ayrıntılı olarak gösterilmiştir. Davacı şirket yetkilileri tarafından da imzalanan 21/10/2015 tarihli teknik servis formunda sistemin çalışır halde davacı iş sahibine teslim edildiği düzenlenmiştir. 22/12/2015 tarihli teknik servis formuna göre de mevcut kameraların sökülüp yerine başka kameraların takıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı şirket, Bursa 10. Noterliği’nin ..........tarih ve ......... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kameraların takılması sırasında dış ortam kablosu kullanılmadığını, enerji kablosu için YVV TS 212 yerine NVV kullanıldığını, bazı noktalarda kablo ve borularda ek tespit edildiğini, eklemeler için özel aparat kullanılmadığını, borulardaki ekler için ek mufu kullanılmadığının tespit edildiğini, kameraların bina ve direklerde metal yüzeylere monte edildiğini, yalıtım ve koruma için yalıtım ekipmanları kullanılmadığını ileri sürerek eksikliklerin 3 gün içinde giderilmesini ihtar etmiş, davalı yüklenici ise Bursa 10. Noterliği’nin 21/4/2016 tarih ve .............. yevmiye numaralı ihtarnamesi ile verdiği cevapta kullanılan kabloların servis formuna yazıldığını, formların şirket tarafından imzalandığını, kabloların üzerinin kapatılması sırasında iş sahibi şirket tarafından zarar verilmesi nedeniyle tek bir noktada ek yapıldığını, sonradan takılan kameraların revize teklifin dışında olduğunu bildirmiştir.
Davacının talebi üzerine tespit işlemi yapılan Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ............ d.iş sayılı dosyası dosya içinde bulunmamakta ise de, dosyada bulunan rapor örneğinde davacı iş sahibinin ileri sürdüğü hususların aynen bulunduğu belirlenerek aykırı imalatların bedelinin tespit tarihi itibariyle 4.724,50.- TL, eksik imalatların tamamlanması bedelinin ise 10.385,00.- TL olduğu açıklanmıştır.
Mahkemece keşif yapılarak düzenlenen 29/1/2018 tarihli bilirkişi raporunda teknik şartnamede dış ortam kablosu kullanılacağının, network kablosunun Cat6 standardında olacağının, kabloların spiral çelik içinden geçeceğinin, havadan çelik germe ile yapılarak koruma altına alınacağının belirtildiği, dış ortam yerine iç ortam kablosu kullanıldığı, tespit raporundaki fotoğraflara göre network kablosuna ek yapıldığı, keşifte tespitte belirtilen direklerin topraktan açığa çıktığına ilişkin hususlar görülmediği, işin yapılmasından sonra kabul işlemi için birden fazla e-mail ortamında görüşme yapıldığı, bu görüşmeler sonucunda davacı elemanlarının kabul işlemini yaptığı, tespit raporunda belirtildiğinin aksine tespit edilen eksikliklerin özellikle dava konusu edilen kabloların niteliğinin gizli ayıp olmadığı belirtilmiştir.
Davacı tarafından ayıp iddiası 4 kalem iş için yapılmış olup bu işler davacı tarafından düzenlenen 13/4/2016 tarihli ihtarnamede ve tespit dilekçesinde açıkça gösterilmiştir. Davalı hem cevabi ihtarnamesinde hem de dosyaya 8/6/2017 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu tespit raporuna itiraz dilekçesi örneği ile bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ve diğer dilekçelerinde ısrarla yapılan işte 3*2,5 enerji kablosu kullanılmadığını, 4*2.5 CAT 6 kablo kullanıldığını, 21/10/2015 tarihli teknik servis formunun 5.maddesinde kullanılan malzemelerin açıkça yazıldığını, bu formda davacı tarafın imzasının da bulunduğunu, ilk kameraların takılmasından 27 gün sonra iki kameranın plaka okuyamadığının, NUR cihazının eski teknoloji olduğu iddiasıyla NUR cihazının iade alınacağının davalı şirkete 17 Kasım 2015 tarihinde bildirildiğini, davalıdan alınan tekliften sonra 22/12/2015 tarihinde yeni kameraların takıldığını, yeni takılan kameraların yalıtım ve korumasından sorumlu olmadıklarını, teknik servis formuna bu hususta şerh konulduğunu savunmuş, davalı tanıkları da beyanlarında ilk başta havada yapılacak kablolamanın davacı tarafın isteği üzerine yer altına alındığını, kazı işini davacının yaptırdığını açıklamışlardır.
Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nın 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için işsahibinin teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.474). Aksi halde işsahibi ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.477). Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir. Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir (Y.15. HD. 30.9.2019 T, 2019/2005-3700 sy.k). Yine TBK’nun 476. maddesinde, eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara rağmen işsahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenebilecek olursa işsahibinin, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamayacağı belirtilmiştir. Bu hükmün uygulanması açısından işsahibinden kaynaklanan nedenleri iki grupta toparlamak mümkündür. Bunlardan ilki, eserin işsahibinin verdiği talimata göre yapılması sonucu ayıplı olması hali olarak belirtilen özel durum, diğeri ise, ayıplı imalatın herhangi bir sebeple işsahibine yüklenmesi olarak genel bir şekilde ifade edilen kapsama 472/3 hükmündeki eserin yapımında işsahibi tarafından sağlanan malzeme veya işsahibinin eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olması nedeniyle eserin gereği gibi meydana getirilmemesi hali veya işin başlangıcında işin yapımı ile ilgili işsahibinin çizdirdiği plan ve projenin uygun olmaması da girer. Yüklenicinin işsahibi tarafından verilen malzeme veya işin yapımı için gösterdiği yerin ya da projenin yapılacak esere uygun olmadığı hususunda işsahibine gerekli uyarıyı yapmasına rağmen işsahibi ısrar ederse bunlardan kaynaklı ayıplı imalat nedeniyle yükleniciyi sorumlu tutamaz.
Mahkemece tespit dosyası dosya içine getirtilip davalının itirazının süresinde olup olmadığı belirlenmediği gibi delil olarak dosyaya sunulan ve davacı tarafın imzası da bulunan teknik servis formunda nitelikleri ayrıntılı olarak gösterilen malzemelerin sözleşmeye uygun olup olmadığı, sözleşme kapsamında olmadığı sabit olan ve 22/12/2015 tarihinde takılan kameraların yalıtım ve korumasından davalının sorumluluğunun bulunup bulunmadığı değerlendirilmediği gibi tanık beyanlarında da açıklandığı üzere işin başında havadan geçirilmesi kararlaştırılan kabloların davacının isteği üzerine yer altına alınması işlemi nedeniyle kazı işlemini yapıp kabloları kapatan davacının sorumluluğunun ne şekilde olduğu değerlendirilmemiş, ayıp ve eksik iş bedeline ilişkin yukarıda belirtilen esaslara uygun ve davalının bedele yönelik itirazlarını karşılayacak şekilde bilirkişilerden ek rapor da alınmamıştır. Davalı tarafından itiraz edilmesine rağmen tespit raporunda eksik iş bedeli olarak gösterilen 10.385,00.- TL tutarın piyasa rayiçlerine uygun olduğunu belirten bilirkişi raporu ve ek raporuna dayanılarak hüküm kurulması da doğru olmamıştır.
Öncelikle tespit dosyası dosya içine getirtilip gerektiğinde mahallinde yeniden keşif yapılarak davalının dosya kapsamındaki savunmaları ve raporlara itirazları doğrultusunda dava konusu yapılan 4 kalem işin ayıplı olup olmadığının davalının dayandığı teknik servis formları ile birlikte değerlendirilip ayıplı iş yapıldığının belirlenmesi halinde ayıbın niteliğine göre davalının ayıp bildirim süresinin zamanaşımına uğradığına ilişkin savunması sözleşmede düzenlenen garanti süresi ile birlikte gözetilip ayıplı iş bulunması halinde bu ayıpların niteliği ve kesik iş varsa bunların neler olduğu ve bedelleri hesaplanıp tarafların sorumlulukları da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususların yerine getirilmemesi doğru görülmediğinden davalı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmüştür.
HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle esas bakımından kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ............tarih ve............sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
3-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 05/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...