T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO: .......
KARAR NO: ............
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:.................
KARAR NO: ............
KARAR TARİHİ: 12/07/2019
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ: 26/09/2019 - 11/09/2021
DAVACI: ... -................
VEKİLİ: Av. ... - .................
DAVALI: ... - ............
VEKİLİ: Av. ... -..........................
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ : 05/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 08/10/2021
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, alüminyum cephe,yapı ve taahhüt işleri ile iştigal eden davacının sözleşme ile yükümlendiği işleri yaparak davalıya teslim ettiğini, iş bedelinden 650.000,00.- TL’nın avans olarak ödendiğini, davacının ekstra işlerle birlikte doğan bakiye 536.305,91.- TL alacağının ödenmediğini, işin teslim edildiğinin yüklenici hakediş raporu ile sabit olduğunu, teslim tutanakları ile davalıya teslim yapıldığını, davalının ihtara rağmen bakiye borcunu ödemediği için başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini belirterek Bursa 1. İcra Müdürlüğü’nün.............sayılı dosyasındaki takibe yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, yazılı sözleşme yapılmadan önce işin yapılmaya başlandığını, 2016 yılı Mart ayında davacının ilk faturasını kestiğini, davalının da firmaya güven duyarak avans verme gereği ile ilk ödemesini yaptığını, davacı ile başka bir işin görüşülmediğini, iş başladıktan birkaç ay sonra sözleşmenin imzalandığını, davacının yükümlendiği iş ve işlemlerin önemli bölümünü uyarılara rağmen yerine getirmediğini, davalının edimlerini yerine getirdiğini, davacıya gönderilen 22/12/2016 tarihli ihtarnameye süresinde cevap verilmediğini, davacının iflas halinde olduğunun öğrenildiğini, personel .............’ın şirketi temsil yetkisinin bulunmadığını, kesin icmal ve hesap hususunda da yetkilendirilmediğini, 21.04.2017 tarihli davalı firma yetkilisi Adem Sevgi ıslak imzalı forma göre davacı tarafından yapılan toplam iş bedelinin 804.855,69.- TL olduğunu, 03.03.2016 tarihli 591.065,95.-TL tutarında kesilen faturanın yukarıdaki tutara göre düzeltilmesi gerekirken ayrıca 1.261.078,42.-TL tutarlı fatura kesildiğinden bu faturanın kabul edilmeyerek iade edildiğini, SGK’na fazla ödeme yapıldığını, ayıplı yapılan işlerin tespit raporu ile belirlendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davacının teslim ettiği iş bedelinin 1.206.972,90.- TL olduğu, davalı tarafın 591.065,95.- TL ödemesinin somut uyuşmazlığa konu sözleşme kapsamında olmadığının kabul ve takdir edildiği, davalının sadece 724.772,52.-TL ödediği, davalının bakiye borcunun 482.200,38.- TL olduğu, davacının davalıyı temerrüde düşürdüğü, alacak miktarının yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptaline, takibin 482.200,38.- TL asıl alacak, 12.751,89.- TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 494.952,27.- TL üzerinden devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde önceki iddialarını tekrarlayarak bilirkişi raporlarında davacının sözleşme konusu işleri yapıp davalı tarafa teslim ettiğinin ve davalı taraftan alacaklı olduğunun tespit edildiğini, davalı şirketin, anonim şirket ve sözleşmenin tarafı olarak borcu belirleyebilecek durumda olmadığını iddia etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalının alacağın herhangi bir kısmına değil tamamına itiraz ettiğini, alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiğinin iddia edilemeyeceğini, mahkemenin icra inkar tazminatının reddine ilişkin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının talepleri doğrultusunda düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde önceki savunmalarını tekrarlayarak, 591.065.95.-TL ödemenin ve faturanın başka bir işe ilişkin olduğunun savunulmasına rağmen hangi iş olduğunu izahtan kaçınıldığını, bu tür savunmaya itibar edilmemesi gerektiğini, davalı şirketin davacı ile başka bir iş yaptığına dair dosyada basit de olsa tek bir delil bulunmadığını, davacının 30.03.2016 tarihinde Odeobank tarafından resmi olarak aldığı 591.065.95.-TL tutar karşılığında davalı şirkete ne teslim ettiğini ispat külfeti altında olduğunu, faturanın, alacağın teslimatının tek başına delili olmadığını, taraflar arasında sadece tek yazılı sözleşme bulunduğunu, davacı şirket personeli ..... imzalı tutanağa göre davacının yaptığı iş bedeli olan 804.855.69.-TL’dan nefaset kesintisi olan 54.329.50.-TL indirildiğinde kalan iş bedelinin 750.526.19.-TL olduğunu, davalının daha önce ödediği tutar indirildiğinde davacının 159.460.24.-TL için fatura kesmesi gerektiğini, davacının hayalet bir şirket olduğunu, aciz vesikalık olduğuna dair kanıtların sunulduğunu, davacı şirket aleyhine hakkında sunulan aciz vesikalık hale gelmiş icra dosyalarının değerlendirilmediğini, HMK'nun 84-b teminat yatırılması taleplerinin reddedildiğini, karar gerekçesinin 3/4 sayfa son paragrafta davalı şirketin ödemeyi doğmuş borcun ifası gibi yaptığı, avans ödemesi olarak işlemediğinin karar gerekçesi olarak işlenmiş olmasına rağmen bu eksik hususun faturanın işlenmesinin tek başına alacak gerekçesi olamayacağına dair kuralı etkilemediğini, davalı aleyhine, sonradan iptal edilen ihtiyati hacizle haksız hacizler uygulanmış olması, dava edilen tutarın likit olması nedeniyle reddedilen kısım için kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin de istinaf nedenleri olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili davalının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, davacı şirketin faaliyetlerine devam ettiğini, şirket hakkında başlatılmış hiçbir icra takibinde aciz vesikası düzenlenmediğini, davalının aciz iddiasının gerçek dışı olduğunu, HMK 84. maddesinin uygulanmasını gerektirecek hiçbir durum bulunmadığını, aksi takdirde ödeme güçlüğü çeken hiç kimsenin dava açamaması ve hakkını arayamaması durumunun meydana geleceğini, bunun da tüm hak ve hukuk ilkelerine açıkça aykırılık teşkil ettiğini belirterek davalının istinaf başvurusunun reddini istemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak ile ilave işler bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasında 15/8/2016 tarihinde PLN Alüminyum - Bursa Ona 151 alüminyum kompozit panel kaplama, dış cephe mantolama ve söve işleri, alüminyum doğrama, alüminyum merdiven küpeştesi, camlı balkon korkuluğu, PVC doğrama ve cam işleri sözleşmesi yapıldığı, yazılı olarak yapılan bu sözleşme ile davacı yüklenicinin sözleşmede gösterilen işleri KDV dahil 1.086.589,88.- TL bedel karşılığında yapmayı üstlendiği, ilave işler de yapılarak sözleşme konusu işin davalıya teslim edildiği, davalı tarafından SGK ödemeleri ile birlikte toplam 724.772,52.-TL ödeme yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sözleşme konusu işin süresinde teslim edilip edilmediği, yapılan işlerde ayıp olup olmadığı, davacının sözleşme konusu işe yazılı olarak düzenlenen sözleşme öncesi başlayıp başlamadığı, davalı tarafından davacıya yazılı sözleşme tarihinden önce banka havalesi suretiyle yapılan 591.065.95.- TL ödemenin söz konusu sözleşme kapsamında yapılan bir ödeme olup olmadığı hususlarındadır.
Sözleşmede gösterilen işlerin bedeli KDV dahil 1.086.589,88.-TL olarak belirlenmiş, davacı yüklenici 6/4/2017 tarihli faturada sözleşmedeki işler ile ilave iş bedelini KDV dahil toplam 1.261.078,42.-TL olarak göstermiş, söz konusu faturaya dayanarak Bursa 1. İcra Müdürlüğü’nün ........sayılı dosyası ile de 7/8/2017 tarihinde bakiye 536.305,91.-TL alacak ile 17.620,96.-TL ticari temerrüt faizi olmak üzere toplam 553.926,87.-TL alacağının tahsili için ilamsız icra takibi başlatmıştır.
Davalı takip konusu yapılan tüm borca itiraz ettiği gibi icra takibinden önce mahkemeye yaptığı başvuru ile davacı tarafından yapılan işin ayıplı olduğunu ileri sürerek ayıplı işlerin tespitini istemiştir. Davalının 11/5/2017 tarihli dilekçesi üzerine Bursa 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .................. D.iş sayılı dosyasında düzenlenen raporda sözleşme bedelinin KDV dahil 1.086.589,88.-TL olduğu, 100 adet camlı balkon korkuluğunun dikmelerinin tekniğine uygun yapılmaması nedeniyle korkulukların hafif temasla sallandıkları, bu durumun ani hareketler karşısında tehlike arzedeceği, sürgülü balkon kapılarının çalışmadığı, .balkon eşiklerinin hatalı olduğu, pvc doğrama kapı ve pencere kasaları ile duvar arasında boşluklar olduğu, blokların dış cephelerinde alüminyum kompozit panel kaplama dış cephe kaplamalarında işçilik hataları olduğu, sözleşmedeki işlerin tamamlanmadığı, işçilik kusurları nedeniyle % 5 nesafet bedeli olan 54.329,50.- TL’nın uygun olacağı belirlenmiştir. Davacı da bu tespit işleminden kısa süre sonra 24/5/2017 tarihinde Bursa 5.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin...........D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırmış, düzenlenen tespit raporunda sözleşmede 26 kalem iş sayıldığı, bu işlerin bedelinin KDV dahil 1.086.589,88.-TL olduğu, söz konusu işlerin tespit dilekçesinde 13 başlık altında gösterildiği, bu 13 başlıktaki işlerin Ek-A.01 belgesindeki 26 maddelik imalatları kapsadığı, bazı imalatların birleştirilerek ifade edilmesi nedeniyle madde sayısının azaldığı, 13 kalemde gösterilen işlerin tamamlandığı, 6 kalem ilave işin, boya renk değişim ve değişim işçiliği dışında tamamlandığı, boya renk değişim ve değişim işçiliğinin hukuki süreçte belirlenebileceği, tespit sırasında binalardaki meskenlere ve zemin kattaki işyerlerine girilemediği, yapılan imalatlar açısından değerlendirmenin binanın fiziki olarak dışarıdan ve merdiven kovasından inceleme ile onaylı proje üzerinden yapıldığı açıklanmıştır.
Sözleşme konusu işlerin davalıya teslim edildiği tarafların kabulünde ise de, süresinde teslim yapılıp yapılmadığı veya teslim edilen işlerin ayıplı yapılıp yapılmadığı mahkemece belirlenmiş değildir. Davalı iş sahibi icra takibi öncesi yaptırdığı tespit işlemine dayanarak davacının yaptığı işin ayıplı yapıldığını, yapılacak keşifte de ayıpların belirleneceğini savunmuş, ancak mahkemece davalının savunması doğrultusunda inceleme yapılmamıştır.
Davalı, davacı için yazılı sözleşme öncesi ödenen 591.065.95.-TL ve SGK ödemeleri olmak üzere olmak üzere davacıya toplam 1.315.838.47.-TL ödediğini, davacı tarafından yapılan toplam iş bedelinin .....ıslak imzalı forma göre 804.855,69.- TL miktarında olduğunu savunmuştur. Sözleşme bedelinin KDV dahil 1.086.589,88.- TL olduğu sabittir. Davacı 6 kalem ilave iş ile birlikte tüm işler için KDV dahil 1.261.078,42.- TL tutarında fatura düzenlemiş, bakiye alacağının 536.305,91.- TL olduğunu ileri sürmüştür. Dosya üzerinden alınan 9/5/2019 tarihli bilirkişi raporunda ise, sözleşme bedelinin 1.086.589,88.-TL, KDV dahil 1.286.176,06.- TL olduğu, 19 kalem iş için yapılan imalatların bedelinin 1.022.858,39.-TL, KDV dahil 1.206.972,90.-TL olarak hesaplandığı, her iki tarafın da ticari defterlerine göre davalı tarafından yapılan ödemenin 724.777,52.-TL + 591.065,95.-TL olmak üzere toplam 1.315.838,20.-TL olduğu, 591.065,95.- TL’nın dava konusu işle ilgili olup olmadığının kabulüne göre davacının alacak miktarının değişeceği belirtilmiştir.
Sözleşmede iş bedeli açık olarak gösterilmiş, davalının ilave işlere açıkça bir itirazı olmamıştır. Ancak ........ imzalı belgenin örneği dosya içine alınıp davalının bakiye iş bedeline ilişkin savunması değerlendirilmemiş, sözleşmenin 3.maddesinde sözleşme konusu işlerin Ek. A.01 birim fiyat ve tutar tablosuna göre belirleneceği açıklanmasına rağmen bu tablo dosya içine getirtilip yapılan işler ve bedelleri, nitelikleri ile davalının savunması doğrultusunda ayıplı iş yapılıp yapılmadığı, ayıplı iş varsa bu işlerin bedelinin ne olduğu da belirlenmemiştir. Davalının sözleşme nedeniyle daha önce ödendiğini ileri sürdüğü 591.065,95.-TL yönünden tüm deliller birlikte değerlendirilmeksizin sadece davacının farklı çelişkili açıklamalarına itibar edilerek karar verilmesi doğru olmamıştır. Davalının 9/5/2019 tarihli rapora karşı verdiği itiraz dilekçesinde tespit dosyası ile belirlenen ayıplı iş bedelinin değerlendirilmediği yönündeki itirazı mahkemece değerlendirilmemiş, mahsup talebi niteliğindeki bu talep karşılanmamış, davacının yaptırdığı tespit dosyası fiziki olarak dosyada bulunmadığından, UYAP sisteminden gönderilen örneğinde de tespit raporunun taraflara tebliğ tarihi ile iş sahibi davalının tespite itiraz edip etmediğine ilişkin belge olmadığından mahkemece yapılan inceleme eksik kalmıştır.
Mahkemece, tespit dosyaları fiziki olarak dosya içine getirtilip, davalının delil olarak dayandığı ............ imzalı form ile sözleşme konusu işlere ilişkin Ek. A.01 birim fiyat ve tutar tablosunun örneğinin dosyaya sunulması sağlanıp davalının ayıp iddiası ile ilgili savunması değerlendirilip yapılacak keşif ile davacının yaptığı işlerde ayıplı iş olup olmadığı, var ise ayıplı iş bedelinin ne olduğu, ilave işler ile birlikte davacı tarafından yapılan toplam imalat bedelinin ne kadar olduğu belirlenip davalı tarafından yapılan ödemeler ve mahsup talebi de gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususların yerine getirilmemesi doğru görülmediğinden davalı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmüştür.
Davalı kötüniyet tazminatı yönünden talepte bulunmuş ise de, taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargılamayı gerektirmesine ve dosya kapsamına göre davalı lehine tazminat koşulları oluşmamıştır. Davalının iddiasının aksine davacı aleyhine HMK'nun 84/1-b maddesindeki koşulların bulunduğu hususunda dosyada yeterli delil bulunmadığından davalının bu yöndeki istinaf nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Davacı vekili icra inkar tazminatı yönünden karara itiraz etmiştir. Taraflar arasında yapılan işin niteliği, yapılan ilerin bedeli ve ödemeler hususunda uyuşmazlık bulunması, bu uyuşmazlıkların çözümünün yargılamayı gerektirmesi nedeniyle davacı lehine icra inkar tazminatı takdir koşulları oluşmadığından davacının istinaf yerinde görülmemiştir.
HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle esas bakımından kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/07/2019 tarih ve .......... - ......... sayılı kararının istinaf konusu yapılan icra inkar tazminatı ile ilgili olarak usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b-1 hükmü gereğince davacının istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/07/2019 tarih ve ......... - ........ sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılması gerekli istinaf karar harcının peşin alınmış olması nedeniyle bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
5-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
6-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 05/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...