T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİTÜRKMİLLETİADINA
7. HUKUK DAİRESİKARAR
DOSYA NO :
KARAR NO :
BAŞKAN :
ÜYE :
ÜYE :
KATİP :
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :
ESAS NO :
KARAR NO :
KARAR TARİHİ
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ
DAVACI :
DAVALI :
DAVANIN KONUSU : Alacak
B.A.M. KARAR TARİHİ :
KARAR YAZIM TARİHİ :
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında ticari ilişki mevcut olduğunu, ticari ilişki nedeni ile davacının davalı şirketten 26.09.2017 tarihli 012097 sıra no.lu ve 14.160,00.- TL bedelli fatura ile 18.07.2017 tarihli 012081 sıra no.lu ve 11.770,50.-TL bedelli faturaya bağlı olarak toplam ..-TL alacağı olduğunu, alacağın tahsili için davalı şirket aleyhine ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacının davalı şirket aleyhine Bursa ...Ticaret Mahkemesi'nin ...sayılı dava dosyasında itirazın iptali davası açtığını, bu dosyada alınan .. tarihli bilirkişi raporunda davacının davalıdan toplam 25.930,50.-TL alacaklı olduğunun sabit bulunduğunu dosyanın işlemden kaldırıldığını, davacının yeniden dava açmak için dosyanın işlemden kaldırılması kararının kesinleşmesini beklediğini, arabuluculuk anlaşmama tutanağı tutulduğunu, Bursa ... Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptalini ve takibin devamını, davalı alacağın en az %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasında dava konusu konutların proje, tadilat ve mekanik tesisat projelerinin yapılması hususunda sözleşme mevcut olmadığını, faturaların davalı şirkete gönderilen 17.10.2017 tarihli örnek no:7 ödeme emri ile öğrenildiğini ve süresi içinde bu takibe dolayısıyla bu faturalara itiraz edildiğini, faturaların daha tebliğ edilmediği gibi şirketin ticari defterlerinde her hangi bir kayıt bulunmadığını, Bursa ... Ticaret Mahkemesi'nde yapılan yargılamada ve alınan 24.05.2019 tarihli bilirkişi raporunun eksik değerlendirmelerden oluştuğunu, bu itibarla kesinleşmeyen bir davanın bilirkişi raporunun bu davada esas alınmasının hukuka uygun olmadığını, fatura bedellerinin yüksek olup bu miktarlarda işin yapıldığının kabul edilebilmesi için ancak yazılı bir sözleşme veya belge ile ispat edilmesinin gerektiğini, ispat edilememesi durumunda ilgili oda kaydından söz konusu işin kaç paraya yapılacağının sorulmasını ve bu yönde karar verilmesinin gerekli olduğunu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacı vekilinin 3. celsede hakimin reddini talep ettiğini bildirmesi üzerine hakimin reddine ilişkin davacının dilekçe sunması için süre verilmiş, verilen süre içerisinde dilekçenin davalıya tebliğine karar verilerek duruşma ertelenmiş, ertelenen duruşma üzerine hakimin reddine ilişkin talep HMK 41 inci maddesi uyarınca talep geri çevrildiğini, her ne kadar davacı vekili hakimin reddi talebinde bulunmuşsa da her iki taraf ve vekilleri ile uzaktan ya da yakından tanışıklığın ya da husumetin bulunmaması, taraflara telkin veya tavsiyede bulunmaması, hakimin reddinin gerekeceğini gösterir inandırıcı herhangi bir delil gösterilmemesi, hakimin reddinin talep edildiği zamanın davacı vekiline yemin hakkının hatırlatılmasından sonra oluşu gözetilerek talebin yargılamayı uzatmaya matuf olduğu değerlendirilerek talebin geri çevrildiği, yemin hakkı kesin delillerden olup, ispat yükü kendisinde olan taraf yemin deliline dayanıp yemin teklifinde bulunarak davacının davasını ispat edebilmesi mümkün bulunduğu, davacı kendiliğinden başka deliller ile birlikte yemin hakkını kullanabilmekle birlikte, Yargıtay yerleşik içtihatları doğrultusunda hakim ispat yükü kendisinde olan tarafa dilekçesinde yemin deliline dayanmışsa yemin hakkını hatırlatmak zorunda olduğu, yemin hakkının hatırlatılması davacının iddiasını ispat edemediği göstermekle birlikte mahiyeti itibari ile ihsası rey anlamına gelmeyeceği, yemin hakkı hatırlatıldıktan sonra davasını ispat edemediğini anlayan davacı, hakimin reddi talebinde bulunarak yargılamayı uzatabileceği gibi bir başka hakimin davasına bakması halinde başka hakimin davayı farklı yorumlayabileceği değerlendirilerek hakimin reddi kurumu kötüye kullanabileceği, Kanun koyucunun HMK 41 inci maddesinde hakimin reddi talebinin kötüye kullanılmasını engellemek için hakimin reddi talebinin geri çevrilmesi yolunu düzenlediği, bunu da esas kararla birlikte istinaf denetimine açarak hakimin keyfi olarak hakimin reddi talebini engellemesinin önünü açtığını, bu şekilde HMK 38 inci maddesindeki hakimin reddi prosedürünün her talepte işletilmesinin önüne geçildiğini, davacı vekilinin hakimin reddi talebinin süresinde yapılmaması, ret sebebinin bariz şekilde mesnetsiz ve delilsiz olduğu, yargılamayı uzatmaya matuf olduğu değerlendirilerek hakimin reddi talebi geri çevrildiği, ……davacının ticari defterlerinde takip konusu 26/09/2017 tarihli 14.160,00.- TL bedelli ve 18/07/2017 tarihli 11.770,50.-TL bedelli faturaların bulunduğu ancak davalının ticari defterlerinde buna ilişkin fatura kaydının bulunmadığı, davalı tarafından faturalara konu işin davacı tarafından yapıldığı iddiasının kabul edilmediği, davacının itirazın iptaline konu ettiği alacağın miktarı itibariyle kesin delillerle ispatlanmasının gerektiği, davacının Bursa ... Ticaret Mahkemesi'nin 2018/529- 2020/551 sayılı dosyasında istenen BA/BS formları ile mahkemece istenen BA/BS formlarında farklılık bulunduğunu bu nedenle davalının ticari defterlerinin bu durumda esas alınamayacağını, mevcut durumun araştırılmasının gerektiğini iddia ettiği, mevcut davanın ticari dava olduğu, her iki tarafın tacir olduğu, davacının ticari defterlere dayandığı, ticari defterlerin usulüne uygun şekilde tutulmuş olmasının yeterli olduğu, mahkemece BA/BS formlarının ticari defter mahiyetinde bir incelemeye tabi tutulamayacağı, BA/BS formları arasında farklılık bulunması halinde bile ticari defterlerin geçerliliğini etkileyemeyeceği alacağın niteliği gereği kesin delillerle ispatlanabileceği, davacının dava konusu alacağını kesin deliller ile ispat edemediği, yemin deliline dayanmakla birlikte yemin hatırlatılmasına rağmen yemin deliline başvurmadığı, davacının davasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde, 24/12/2021 tarihli dilekçede reddi hakim gerekçelerinin açıkladıklarını, mahkeme hakiminin davada tarafsızlığını yitirdiğini bunun nedeninin mahkeme kalemi ile yaşanan tartışma olduğunu, dosyanın bilirkişiye tevdi edileceği sırada Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/259-2020/551 sayılı dava dosyasının bu dosyaya eklenmesini istediklerini, personelin isteği yerine getirmediğini, hakim yerinde olmadığından dosya celp edilmeden bilirkişiye verildiğini, kalemde tartışma yaşandığını, 2 nolu duruşma da taleplerin alınmasından sonra mahkeme Hakimi, "siz kalemimdeki memurlara hakaret edemezsiniz, bir daha böyle bir durum yaşanmasın avukat bey, vb" şeklinde söylemi olduğunu, tarafınca cevaben; "herhangi bir hakaretin olmadığını, sadece dosyanın en önemli delil getirtilmeden bilirkişiye tevdi edildiğini, bu durumun kalemdeki çalışan memure hanıma hatırlatıldığını ve delilin yan kalemde bulunan bir dosya olduğu hemen getirtilebileceği hem usul ekonomisinin de bunu gerektirdiğini" söylendiği ancak memure hanımın dosyayı getirmeyeceğini ve dosya getirtilmesinin kendi işi olmadığını söylemesi üzerine tartışma çıktığını ve herhangi bir hakaretin olmadığının" ifade edildiğini, hakaret var ise suç duyurusunda bulunabileceğinin söylendiğini, duruşma tutanağına geçmeyen bu beyanlar üzerine mahkeme hakimi, devam eden duruşmalarda sürekli avukat olarak mesleği ve kişiliği küçük düşürücü söylem ve beyanları olduğunu, ısrarlı delil ve beyanları görmezden gelindiğini, daha açık bir ifade ile mahkeme hakimi talepleri dikkate almadığı gibi, delilleri toplamadığını, talepte bulununca "talep ettiğiniz delillerin davaya bir etkisi yok, siz ticari defterleri bilmiyorsunuz, istediğiniz BA/BS formlarının davaya bir etkisi yok, siz davanızı yazılı delille ispat etmelisiniz, ispatlayamadınız, biz başka mahkemelerin bilirkişi raporlarıyla bağlı değiliz vs" söylemleri ile hem avukat olarak küçük düşürücü söz söylediği hem de delilleri toplamadığı, ayrıca dosya ile ilgili görüş bildirdiğini, BA/BS formlarının istenilmesi gerektiği hatırlatılınca benzer beyanlarla yemin hakkını hatırlattığını, mahkeme hakiminin küçümseyici söylemleri avukatlık mesleğine karşı tutum ve davranışları delil ve taleplerin yok sayılması bir an önce karar vermek istemesi üzerine mahkeme hakiminin tarafsızlığını yitirdiği düşünülerek reddi hakim talebinde bulunulduğunu, hakimin tarafsızlığını koruyamadığını, diğer delillerle haklılığın ispatlanacağını, hakimin reddi talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini, reddi hakim talebinin geri çevirme usulü ve gerekçesinin yasa ve usule aykırı olduğunu, bu bakımdan da kararın kaldırılması gerektiğini, reddi hakim talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken talebin geri çevrilmesi ve esas hakkında karar vermesinin usule açıkça aykırı olduğunu, Bursa ....Ticaret Mahkemesi'nin....esas sayılı dosyasında tanıkların dinlendiğini, bilirkişi raporu alındığını, bu dosyada davalının 2021 yılında düzeltme verdiği BA/BS formlarında davacı şirkete ait 9.975,00.-TL'lik beyanname görülmekte iken, daha önce Bursa .... Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dosyasına celp edilen davalı BA/BS formlarında davacıya ait 21.850,00.-TL'lik beyanname verildiğinin görüldüğünü, davalının yargılama sırasında hileli olarak BA/BS formlarında oynama yaptığını dolayısıyla ticari defterlerinin gerçeği yansıtmadığını, ilgili Vergi Dairesinden davalı tarafın düzeltmelere rağmen BA/BS formlarını neden çelişki yarattığını, ilk gelen kayıtlarla düzeltme yapılan kayıtların neden uyuşmadığının, bu düzeltmelerin hangi tarihlerde yapıldığının açıklığa kavuşturulması akabinde ve gerekirse ek rapor tanziminden sonra karar vermesi gerekirken bu hususlarda herhangi bir inceleme yapmadan karar vermesinin kararı hatalı kıldığını, Yargıtay kararları ile BA/BS formları ve vergi dairesine yapılan bildirimlerin delil niteliğinde olduğunun vurgulandığını, kararın hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde, taraflar arasında dava konusu konutların proje, tadilat ve mekanik tesisat projelerinin yapılması hususunda herhangi bir sözleşme bulunmadığını, davacının kötüniyetli fatura düzenleyerek gönderdiğini, ticari defterlerde kayıt bulunmadığını, davacı tarafından işin yapıldığının delili olarak gösterilen TMMOB Makina Mühendisler Odası Bursa Şubesi 'nin Mekanik Tesisat Müellifi Sicil Durum belgesinin işin yapımına başlanması için alınması gereken temel nitelikte bir belge olduğu, işin yapıldığını ispata elverişli bulunmadığını, davacının yaptığını iddia ettiği işlerin ..San. Ve Tic. Ltd. Şti. adına mühendis... tarafından yapıldığını, ekte sunulan 05.10.2017 tarihli 082827 Nolu ve 24.160,00.- bedelli faturada ve buna ilişkin olan TMMOB Makina Mühendisleri Odası Bursa Şubesi kayıtlarında ve belediyenin yapı ruhsatı kayıtlarında açıkça belli olduğunu, kesinleşmeyen bir davada alınan bilirkişi raporunun başka bir dosyada esas alınmasının hukuka uygun bulunmadığını, bu nedenle bilirkişi tarafından incelenmesi talebinin yerinde olmadığını, ticari defterlerin usulüne uygun şekilde tutulmuş olmasının yeterli olduğunu, mahkemece BA/BS formlarının ticari defter mahiyetinde bir incelemeye tabi tutulamayacağını, BA/BS formları arasında farklılık bulunması halinde bile ticari defterlerin geçerliliğini etkileyemeyeceğini, yargılamayı uzatmak için reddi hakim başvurusunda bulunulduğunu, yemin hakkının kullanılmadığını, reddi hakim talebinin süresinde yapılmadığını, geri çevrilmesinin yerinde olduğunu istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.
Dava, faturadan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Somut olayda, davacı taraflar arasında ticari ilişki bulunduğunu, faturadan kaynaklanan nedenlerle alacaklı olduğunu iddia etmiş, davalı ise fatura konusu alacağın bulunmadığını savunmuştur.
Mahkemece hakimin reddi talebinin reddine ve davanın reddine dair kararı davacı vekili istinaf incelemesine getirilmiş olup öncelikle hakimi ret istemi ile ilgili hususlarda inceleme yapılmıştır.
Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir: davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması, davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması, davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması; uyuşmazlıkta arabuluculuk veya uzlaştırmacılık yapmış bulunması, davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması, dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması halinde ret sebeplerinin bulunduğu kabul edilir. (HMK madde 36).
Ret usulü başlıklı 38. maddesine göre, hâkimin reddi sebebini bilen tarafın, ret talebini en geç ilk duruşmada ileri sürmesi gerekir. Taraf, ret sebebini davaya bakıldığı sırada öğrenmiş ise en geç öğrenmeden sonraki ilk duruşmada, yeni bir işlem yapılmadan önce bu talebini hemen bildirmek zorundadır. Belirtilen sürede yapılmayan ret talebi dinlenmez. Hâkimin reddi, dilekçeyle talep edilir. Bu dilekçede, ret talebinin dayandığı sebepler ile delil veya emarelerin açıkça gösterilmesi ve varsa belgelerin eklenmesi gerekir. Hâkimin reddi dilekçesi, reddi istenen hâkimin mensup olduğu mahkemeye verilir. Ret talebi geri alınamaz. Hâkimi reddeden taraf, dilekçesini karşı tarafa tebliğ ettirir. Karşı taraf bir hafta içinde cevap verebilir. Bu süre geçtikten sonra yazı işleri müdürü tarafından ret dilekçesi, varsa karşı tarafın cevabı ve ekleri, dosya ile birlikte reddi istenen hâkime verilir. Hâkim bir hafta içinde dosyayı inceler ve ret sebeplerinin kanuna uygun olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek, dosyayı hemen merciine gönderilmek üzere yazı işleri müdürüne verir.
Hâkim, taraflardan birinin ret talebi üzerine veya kendiliğinden çekilme yönünde görüş bildirirse, ret talebini incelemeye yetkili merci, bu çekilmenin kanuna uygun olup olmadığına karar verir (HMK madde 39).
Hâkimin reddi talebi, ret talebi süresinde yapılmamışsa, ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemişse, ret talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa kabul edilmeyerek geri çevrilir: Bu hâllerde ret talebi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla; tek hâkimli mahkemelerde ise reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir. İlk derece mahkemesinin bu kararlarına karşı istinaf yoluna, bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin başkan ve üyeleri hakkındaki kararlarına karşı da temyiz yoluna ancak hükümle birlikte başvurulabilir.
Ret talebinin incelenmesi başlıklı 42. maddesine göre, hâkimin reddi talebine ilişkin karar, dosya üzerinden inceleme yapılarak da verilebilir. Ret sebebi sabit olmasa bile, merci bunu muhtemel görürse, ret talebini kabul edebilir. Ret sebepleri hakkında yemin teklif olunamaz. Reddi istenen hâkim, ret hakkında merci tarafından karar verilinceye kadar o davaya bakamaz. Şu kadar ki, gecikmesinde sakınca bulunan iş ve davalar bunun dışındadır. Daha önce hakkındaki ret talebi mercice reddolunan hâkimin, aynı durum ve olaylara dayanarak yeniden reddedilmesi hâli, hâkimin davaya bakmasına engel oluşturmaz. Ret talebinin merci tarafından kabul edilmemesi hâlinde, reddi istenen hâkim davaya bakmaya devam eder.
Ret talebine ilişkin kararlara karşı istinaf yolunu düzenleyen HMK 43.madde gereğince, esas hüküm bakımından istinaf yolu kapalı bulunan dava ve işlerde, hâkimin reddi talebiyle ilgili merci kararları kesindir. Esas hüküm bakımından istinaf yolu açık bulunan dava ve işlerde ise ret talebi hakkındaki merci kararlarına karşı (…) tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde istinaf yoluna başvurulabilir; bu hâlde 347 nci madde hükmü uygulanmaz. Bölge adliye mahkemesinin bu husustaki kararları kesindir. Ret talebinin reddine ilişkin merci kararının bölge adliye mahkemesince uygun bulunmayarak kaldırılması veya ret talebinin kabulüne ilişkin merci kararının bölge adliye mahkemesince uygun bulunması hâlinde, ret sebebinin doğduğu tarihten itibaren reddedilen hâkimce yapılmış olan ve ret talebinde bulunan tarafça itiraz edilen esasa etkili işlemler, davaya daha sonra bakacak hâkim tarafından iptal olunur.
Bu açıklamalardan sonra, somut uyuşmazlıkta birinci duruşmada dosyanın bilirkişiye verilmesine karar verilmiş, celse arasında bilirkişi raporu düzenlenmiş, tarafların itiraz ve beyan dilekçeleri ibraz edilmiş, iki numaralı celsede davacı vekili deliller toplanmadan bilirkişi incelemesi yapıldığını, Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Esas sayılı dosyası ile davalının 2017 yılına ait BA/BS formlarının istenilmesine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece talep gibi ara karar kurulmuştur. Üçüncü duruşmada davacı vekili BA/BS formları arasında çelişki bulunduğunu, farklı bir bilirkişiden rapor alınmasını talep etmiş, ara kararla talebin reddine ve yemin deliline dayanılıp dayanılmadığının davacıya sorulmasına karar verilmiş, davacı vekili söz alarak reddi hakim talebinde bulunulduğunu, yargılamanın başından beri hiçbir talebin dikkate alınmadığını, deliller toplanmadan rapor alındığını, gelen belgelere rağmen mahkeme hakimi tarafından siz ticari defterlerini bilmiyorsunuz denildiğini, hakimin tarafsızlığını düşündüğünden yargılamanın akıbeti için reddi hakim talebinde bulunduğu zapta geçirilmiş, davacı vekilinin reddi hakim talebine ilişkin dilekçe vermek üzere 2 hafta süre verilmesine dilekçenin karşı tarafa tebliğine karar verilmiştir.
Davacı vekili ara karardan üç gün sonra verdiği dilekçesinde, hakimin beyanlarıyla ihsası reyini açığa çıkardığını, deliller toplanmadan dosyanın bilirkişiye tebliğ edildiğini, beyanların dinlenmediğini, "talep ettiğiniz delillerin davaya bir etkisi yok, siz ticari defterleri bilmiyorsunuz, davanızı yazılı deliler ile ispat etmelisiniz, yazılı deliliniz yok, istediğiniz BA/BS formlarının davaya bir etkisi yok, " şeklinde söylemlerde bulunarak ihsası reyinde bulunduğunu, tarafsızlığına gölge düşürdüğünü, tarafsızlığını koruyamadığı gibi toplanması istenen deliller ile ilgili görüş beyan ederek deliller toplanmadan yemin delilini hatırlattığını, tarafsızlığına gölge düşürdüğünü maddi gerçeğe ulaşabileceği fikrinin yitirildiğini, hakimin reddi isteminin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Dilekçe 29/12/2021 tarihinde davalı vekiline tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından beyanda bulunulmamıştır.
Mahkemece dördüncü duruşmada "Davacı vekilinin hakimin reddine ilişkin talebinin HMK/34-36 maddeleri uyarınca Hakim reddini gerektirir bir sebep olmadığı, red talebinin yemin delili hatırlattıktan sonra yapıldığı, HMK/41. maddesi uyarınca red talebinin süresi içerisinde yapılmadığı, hakim reddinin gerektirecek inandırıcı delil ve emarelerin bulunmadığı görülmekle davacı vekilinin hakimin reddi talebinin geri çevrilmesine, bu husustaki itirazlarının hükümle birlikte istinaf edilebileceğinin bildirilmesine " dair ara karar kurulmuş, " bu ara karara karşı " istinaf talebinin esas hükümle birlikte incelebileceği gerekçesiyle davanın esası hakkında hüküm kurularak reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili gerek 24/12/2021 tarihli dilekçesinde gerekse istinaf dilekçesinde, hakimin ihsası reyde bulunduğunu, tarafsızlığını yitirdiğini, bu nedenle reddi hakim talebinde bulunulduğunu ileri sürmektedir. HMK 36/1-b maddesi gereğince iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği halde görüşünü açıklamış olması hakimin reddi sebeplerinden biridir. Aynı kanunun 38.maddesinde ret talebinin en geç ilk duruşmada ileri sürülmesinin gerekeceği düzenlemesi bulunmakta olup ret talebi duruşma zaptına geçirildikten sonra dilekçe vermek üzere tayin olunan sürede ayrıntılı dilekçe verilmiş olunması nedeniyle talebin süresinde yapılmadığına dair ulaşılan sonuç doğru olmamıştır. HMK 38/5 maddesi gereğince dilekçenin davalıya tebliğinden sonra bir hafta süre beklendikten sonra dosya ve eklerinin reddi istenen hakime verilerek ret sebeplerinin kanuna uygun olup olmadığı hususunda düşüncesini yazılı olarak hazırlamasından sonra 40.madde gereğince dosyanın ret talebini incelemeye yetkili merciye verilerek inceleme yapılması gerekirken ret usulüne uyulmayıp HMK 42/4 maddesi gereğince ret hakkında merci tarafından karar verilmesini beklemeden esas hakkında hüküm verilmesi usul ve yasaya uygun olmayıp davacı vekilinin istinaf nedeni yerindedir.
HMK nun 355. maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, hakimin reddi talebinde bulunan davacı vekilinin dilekçesi hakkında HMK 36,38,40,41,42 madde hükümlerine uygun süreç yerine getirlmeden davanın reddine dair mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK nun 353/1.a.shükmü uyarınca kaldırılmasına, davanın esasına ilişkin istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/03/2022 tarih ....sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-İstinaf başvurusu aşamasında davacı tarafından yatırılan karar ve ilam harcının yatırana iadesine,
3-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 27/06/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...
Full & Egal Universal Law Academy