1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D1/2/F.Y.A.-01/1 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 01-09/82-22
Karar Tarihi : 20.2.2001
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, Mehmet Zeki UZUN, Sadık KUTLU,
İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM, Mustafa PARLAK, A.Ersan GÖKMEN,
R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER
B- RAPORTÖRLER: F. Yeşim AKCOLLU, Mustafa M. ÖZKARABÜBER
C- ŞİKAYET EDEN: - Erkan Mutman, Saadet Mengi
Temsilcisi Av. Şenay Özeray İnönü Cad. 18/28, Bursa
- Hakan Aşlar
Temsilcisi Av. Çetin Göz
Adalet Sarayı yanı, Tokaç Saray İşhanı, Kat:2 No:10, Bursa
D- HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILANLAR
- Bursa Eczacı Odası
Altıparmak Cad. Karadağ Pasajı B Blok No:56 K:5 Bursa
- Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü
Görükle Kampüsü Bursa
E- DOSYA KONUSU: Bursa Eczacı Odası ve Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü
arasında imzalanan protokolün 4054 sayılı Kanun'u ihlal ettiği iddiası.
F- İDDİALARIN ÖZETİ: Bursa Eczacı Odası ve Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü
arasında imzalanan protokol gereğince, Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi
Hastanesi'nde yatan hasta ilaçlarının hastane eczanesinde bulunmayanlarının,
Bursa Eczacı Odası’nın hastane içinde açmış olduğu irtibat bürosu tarafından
Oda'nın üyeleri arasında paylaştırılması suretiyle pazardaki rekabetin engellendiği
ve Bursa Eczacı Odası’nın hakim durumunu kötüye kullandığı iddia edilmektedir.
G- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.10.2000 tarih, 4405 sayı; 9.10.2000
tarih, 4190 sayı ve 7.11.2000 tarih, 7383 sayı ile giren başvurular 30.11.2000 tarih,
00-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un 4 ve 6. maddelerinin ihlaline ilişkin bir soruşturma açılmasına
gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca
30.11.2000 tarih, 00-47/503-273 sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
İlgili karar uyarınca düzenlenen 1.2.2001 tarih ve D1/2/F.Y.A.-01/1 sayılı
Önaraştırma Raporu 16.2.2001 tarih, REK.0.05.00.00/12 sayılı Başkanlık önergesi
ile 01-09 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
2 REKABET KURUMU
H- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Bursa Eczacı Odası ve Uludağ
Üniversitesi Rektörlüğü (Rektörlük) arasında imzalanan protokol gereğince, Uludağ
Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nde yatan hasta ilaçlarının hastane
eczanesinde bulunmayanlarının, Bursa Eczacı Odası’nın hastane içinde açmış
olduğu irtibat bürosu tarafından Bursa Eczacı Odası’nın üyeleri arasında
paylaştırılması suretiyle Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin
sınırlandırılması sonucunu doğuracak herhangi bir karar ve/veya eylemde
bulunulmadığı; Bursa Eczacı Odası’nın ilgili pazarda hakim durumda olmadığı,
dolayısıyla Kanun’un 6. maddesi kapsamında hakim durumun kötüye kullanılmasının
söz konusu olmadığı, bu nedenle soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade
edilmiştir.
İ- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1.Ürün Pazarı
Önaraştırmaya konu olan Bursa Eczacı Odası ile Rektörlük arasında yapılan
protokol, eczanelerde satılan farmasötik ilaçların satışına ilişkindir. Bu nedenle, ilgili
ürün pazarı, "eczanelerde satılan farmasötik ilaç pazarı" şeklinde belirlenmiştir.
I.1.2. Coğrafi Pazar
Bursa Eczacı Odası ve Rektörlük arasında yapılan protokolün amacı, Bursa ili
içerisindeki eczaneleri organize ederek Fakülte eczanesinde bulunmayan yatan
hasta ilaçlarını temin etmektir. Bu protokol uyarınca yapılan çalışmalarda Fakülte
Eczanesi’nde bulunmayan ilaçların Bursa Eczacı Odası İrtibat Bürosu aracılığıyla
Bursa ilinde faaliyet gösteren eczanelerden kısa sürede (1-1.5 saat içerisinde) temin
edilebildiği belirtilmiştir. Bu nedenle ilgili coğrafi pazar Bursa ili olarak tesbit
edilmiştir.
I.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Bursa Eczacı Odası ile Rektörlük
arasında, Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’nde (Hastane) yatarak tedavi
gören resmi kurum hastalarının reçetelerindeki ilaçlardan hastane eczanesinde
bulunmayanlarının Bursa’daki eczaneler arasında paylaştırılmasına ilişkin Protokol-
1 ve Bursa Eczacı Odası ile Protokol-1’deki uygulamaya katılmak isteyen Bursa’daki
eczaneler arasında Protokol-2'nin imzalandığı anlaşılmıştır.
I.2.1. Bursa Eczacı Odası ile Rektörlük Arasında Yapılan Protokol
(Protokol-1)
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, 4.8.2000 tarihinde Bursa Eczacı Odası
ile Rektörlük arasında imzalanan ve sadece yatan hasta reçetelerini kapsayan
Protokol-1’in uygulamasının aşağıdaki şekilde olduğu anlaşılmaktadır:
Yatan hasta reçeteleri öncelikli olarak Fakülte Eczanesi’ne ulaştırılmakta,
reçetelerde yer alan ilaçlardan Fakülte Eczanesi’nde bulunanlar buradan
karşılanmakta, bulunmayanlar için “Eczanede yoktur” kaşesi vurulduktan sonra,
reçete Bursa Eczacı Odası’nın Fakülte Hastanesi içinde kurmuş olduğu irtibat
bürosuna götürülmektedir.
3 REKABET KURUMU
Bursa Eczacı Odası İrtibat Bürosu’nda söz konusu reçeteler bilgisayardaki
programa girilmekte, bilgisayar otomatik olarak sırası gelen eczaneyi
belirlemekte ve bürodaki görevliler telefonla/faksla ilaç siparişlerini sıradaki
eczaneye iletmektedir.
Sıradaki eczane sipariş verilen ilaçları ya bizzat kendi eczanesinden ya da
bağlantılı olarak çalıştığı ecza deposundan, bir-iki saat içerisinde temin ederek
Hastane'ye göndermektedir.
Büro görevlileri, ilaçların doğru gelip gelmediğini kontrol ettikten sonra ilaç
küpürlerini reçeteye yapıştırarak reçeteleri söz konusu eczaneye göndermekte,
ilaçları da reçete sahibi hastanın yatmakta olduğu servise götürmektedir.
Bu sisteme göre, sıradaki eczanenin limitleri dolunca bilgisayarın gösterdiği bir
sonraki eczaneye geçilmesi ile süreç devam etmekte ve söz konusu limitler
"Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Yatan Hasta Reçetelerinin
Eczaneler Tarafından Sıra ile Karşılanması Protokolü" nde belirlenmektedir.
I.2.2. Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Yatan Hasta Reçetelerinin
Eczaneler Tarafından Sıra ile Karşılanması Protokolü (Protokol-2)
Protokol-1 4.8.2000 tarihinde imzalandıktan sonra, Bursa Eczacı Odası,
Bursa’daki tüm eczanelere bu Protokol'ü bildirmiş ve söz konusu Protokol'deki
sisteme katılmak isteyen eczanelerin imzalamış oldukları Protokol-2’yi ve anlaşmalı
olarak çalıştıkları kurum ve kuruluşların listesini Bursa Eczacı Odası’na
ulaştırmalarını istemiştir. 2000 yılının Eylül ayı sonuna kadar Bursa ili içerisinde
eczacılıkla iştigal eden 349 eczacı, Bursa Eczacı Odası’nın bu çağrısına cevap
vermiştir. Bu 349 eczane alfabetik olarak sıralanmış ve noter huzurunda yapılan
çekilişle ilk eczanenin hangisi olacağı tespit edilmiştir. 4.10.2000 tarihinde uygulama
bu ilk eczane ile başlamış ve ilerleyen günlerde de alfabetik sıralı listeden devam
etmiştir. Bu tarihten sonra sisteme katılmak isteyen eczaneler başvuru sırasına göre
listenin sonuna eklenmiş olup, 9.1.2001 tarihi itibariyle sistemdeki eczane sayısı
361’e yükselmiştir.
Protokol-2’ye göre, sırası gelen eczaneye, aşağıdaki limitler dolana kadar,
Bursa Eczacı Odası’nın İrtibat Bürosu’ndan reçete gönderilmektedir.
- Özel Reçeteler: 1.000.000.000 TL
- Şehiriçi Reçeteler: 3.000.000.000 TL
- Şehirdışı Reçeteler: 2.000.000.000 TL
Sıradaki eczanenin bu limitlerden herhangi birisini doldurması durumunda, o
reçete türü için sıra bir sonraki eczaneye geçmektedir.
Önaraştırma çerçevesinde, Hastane'de bulunan Bursa Eczacı Odası İrtibat
Bürosu'ndan elde edilen bilgiye göre, uygulamanın başlangıç tarihi olan
4.10.2000’den 9.1.2001 tarihine kadar geçen sürede günlük ortalama 5.2 milyar
TL.’lik yatan hasta reçetesi Bursa Eczacı Odası irtibat bürosuna gelmekte ve
uygulamaya dahil olan eczanelere yönlendirilmektedir.
Günlük toplam yatan hasta reçetelerinin 20 milyar TL. tutarında olduğu ve
bunun 10 milyar TL.’lik kısmının Hastanesi Eczanesi’nden karşılandığı, yaklaşık 5
milyar TL.’lik kısmının ise Bursa Eczacı Odası İrtibat Bürosu’nda işlem gördüğü
4 REKABET KURUMU
hususları dikkate alındığında, Hastane'de yatan hasta reçetelerinin 5 milyar TL.’lik
kısmının sistem dışındaki eczanelerden tedarik edildiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Bu durum, belirtilen uygulamanın yatan hastaya bir alternatif olarak sunulduğunun
ve hastanın sisteme katılması için bir zorlama yapılmadığının göstergesidir.
Bursa ilindeki yaklaşık 500 eczaneden söz konusu uygulamaya katılan 361
eczanenin kendilerine sıra geldikçe yatan hasta reçetelerindeki ilaçları tedarik
etmeye çalıştıkları, bunu yaparken belli koşulları (belli bir sürede ilacın hastaneye
ulaştırılması, ilaçların doğru olarak gönderilmesi, vb.) sağlamadıkları takdirde Bursa
Eczacı Odası ile yaptıkları anlaşmanın iptal edileceği anlaşılmıştır.
I.2.3. İlgili Mevzuat
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nda Merkez Heyeti’nin görevlerinin
sıralandığı 39. maddenin (j) bendinde aşağıdaki hüküm yer almaktadır:
“Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla
anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve
belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak"
Söz konusu bendde bahsedilen Merkez Heyeti aynı şekilde 6643 sayılı
Kanun’a istinaden kurulan ve Türkiye çapında faaliyet gösterecek olan TEB’i içeride
ve dışarıda temsile yetkili organ mahiyetindedir.
Ayrıca bütçe kanunlarında da hastane ve tedavi giderlerinin ne şekilde
karşılanacağı hükme bağlanmaktadır. Önaraştırmanın konusu olan protokollerin
imzalandığı ve uygulanmaya konulduğu 2000 yılı için de 30.12.1999 tarihli Resmi
Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4494 sayılı 2000 Mali Yılı Bütçe
Kanunu’nun 14. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“Devlet memurları, diğer kamu görevlileri ve bunların emekli, dul ve yetimlerinin
(bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) genel ve katma bütçeli daire ve
idareler ile döner sermayeli kuruluşlara ait tedavi kurumlarında yapılan tedavilerine
ilişkin ücretler, Sağlık Bakanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca tespit
edilecek miktar ve esaslar çerçevesinde ödenir.”
Yukarıda anılan söz konusu iki kanun çerçevesinde her yıl Maliye Bakanlığı
ile TEB arasında o yıl için Bütçe Uygulama Talimatı ve eki olan Protokol
imzalanmaktadır.
20.3.2000 tarih ve 23995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe
giren 2000 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı'nın 1. maddesinde, söz konusu
Talimat kapsamına giren kişiler şu şekilde sıralanmıştır:
- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. ve Ek Geçici 9 ile 16. maddeleri
kapsamına giren personel ve bunların bakmakla yükümlü bulundukları aile
fertleri,
- 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve
Savcılar Kanunu ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu
kapsamında bulunan personel (erbaş ve erler hariç) ile bunların bakmakla
yükümlü bulundukları aile fertleri,
5 REKABET KURUMU
- 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun Geçici 139. maddesi gereğince
(tüzüklerindeki özel hükümler ve Sandıkça bu Talimat ve eki listelerdeki
fiyatları aşmamak üzere Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine yapılacak
sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla) tedavi giderleri karşılanan kişiler,
- 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname kapsamında bulunan kurumlarda çalışan devlet memurları ve
diğer kamu görevlileri ile bunların bakmakla yükümlü bulundukları aile fertleri.
2000 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı'nın 12.2. maddesinin birinci fıkrasında
aşağıdaki ifade yer almaktadır:
“Yatarak tedavilerde kullanılan ilaçların hastane eczanesinden temini zorunludur.
Ancak, ilacın kullanılmasının gecikmesinden dolayı hayati tehlike doğacak hallerde
hastane eczanelerinde bulunmama nedeniyle dışarıdan aldırılan ilaçların bedelinin
ödenebilmesi için, (Ek:1/B)’de gösterilen reçete örneği ile temini gerekmektedir.
Emekliler için (Ek:1/C)’de yer alan reçete örneği kullanılacaktır.”
Yukarıdaki maddeden anlaşıldığı üzere, hastanelere yatan hasta reçetelerinin
öncelikle hastane eczanesinden karşılanması zorunluluğu vardır. Aynı şekilde, bu
madde kapsamında yatan hastanın mağdur olmasını engellemek amacıyla hastane
eczanesinde bulunmayan ilaçlar dışarıdan alınabilecektir, ancak bunun ne şekilde
yapılacağı Talimat’ta belirtilmemiştir.
Ayrıca şikayet konusu benzer bir uygulamanın Eskişehir Devlet Hastanesi’nde
de yapılmasının düşünülmesi üzerine, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel
Müdürlüğü böyle bir uygulamanın hastalara büyük bir kolaylık sağlayacağı
gerekçesiyle alternatif bir hizmet olarak sunulması ve hastaların mecbur tutulmaması
koşuluyla bu uygulamada bir sakınca görmemiştir.
I.2.4. Değerlendirme
Şikayet dilekçelerinde ileri sürülen iddialardan birisi, yatan hasta/yakınlarının
istedikleri eczaneden ilaç temin etme imkanlarının ortadan kaldırıldığıdır.
Ancak yukarıda kapsam ve dayanağına yer verilen Protokol-2’nin "Konu"
başlıklı kısmında;
“…amacıyla hazırlanan bu protokol, resmi kurumlardan sevkli ve ücretli (dilerlerse)
yatan hasta reçetelerinin Eczacı Odası tarafından organize edilen anlaşmalı
eczanelerden eşit şekilde karşılanmasını içerir.”
ifadesiyle, yatan hastaların "isteğe bağlı" olarak Bursa Eczacı Odası’nın
uygulamasından faydalanabilecekleri belirtilmektedir. Ayrıca günlük yaklaşık olarak
5 milyar TL.’lik yatan hasta reçetesinin sisteme dahil olmayan eczanelerden tedarik
edildiği göz önüne alındığında, Bursa Eczacı Odası İrtibat Bürosu'ndan ilaç temin
etme hususunun, uygulamada da yatan hasta ve yakınlarına bir seçenek olarak
sunulduğu, bir zorlamanın söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Şikayet dilekçelerinde ileri sürülen bir diğer iddia, Protokol-1’in uygulanmaya
başlanmasından sonra Hastane karşısındaki eczanelerin satışlarının durduğu ve bu
eczanelerin kapanma ihtimallerinin kuvvetli olduğu şeklindedir. Dosya mevcudu
bilgilerden, bu iddianın açıklığa kavuşturulması amacıyla bahsekonu eczanelerin
6 REKABET KURUMU
Protokol-1’in uygulanmaya başlanmasından önceki ve sonraki dönemlere ilişkin aylık
ciro rakamlarının incelendiği, eczanelerin bir kısmının ciro rakamlarında düşüş
görülürken, bir kısmının ciro rakamlarında ise artışın olduğu, ancak şikayetçilerin
iddialarının aksine bu eczanelerden hiçbirinin, zarar etme ya da kapanma
aşamasında olmadıkları anlaşılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi belirli bir mal ve hizmet piyasasında
doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını
taşıyan veya bu etkiyi doğuran/doğurabilecek nitelikte olan anlaşmaları
yasaklamaktadır. Yapılan incelemeler sonucunda Protokol-1’in, kamu sağlığı ile
doğrudan ilgili eczacılık piyasasındaki anti-deontolojik uygulamalara son vermek, tıp
mensuplarının şaibe altına girmesini engellemek, kamu kuruluşlarını gereksiz yere
sarfolunan ilaç masrafından kurtarmak gibi amaçları olduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, Protokol-1’in amacının üniversite hastanesi karşısındaki eczanelerin
piyasadaki rekabetini engellemek veya bu eczaneleri pazar dışına çıkarmak
olmadığı görülmektedir.
Protokol-1’in ilgili pazardaki rekabete olan etkileri incelendiğinde ise
üniversite hastanesinde tedavi gören poliklinik hastalarının Protokol-1 kapsamında
yer almadığı, Protokol-1 kapsamında yer alan yatan hastaların/yakınlarının ise
herhangi bir eczaneden (Bursa Eczacı Odası İrtibat Bürosu’nun yönlendirdiği eczane
veya dışarıdaki bir eczane) ilaç alma seçeneklerinin açık olduğu, dolayısıyla sisteme
katılma konusunda reçete sahipleri açısından bir zorlamanın bulunmadığı göz önüne
alındığında, Protokol-1’in etkisi itibarıyla da Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan
rekabetin sınırlanması sonucunu doğuracak anlaşmalardan olmadığı kanaatine
varılmıştır.
Şikayet dilekçelerinde, Bursa Eczacı Odası’nın, Uludağ Üniversitesi
Rektörlüğü ile Protokol-1’i imzalayıp, fakülte hastanesi eczanesinde bulunmayan
yatan hasta ilaçlarını dileyen eczanenin karşılayabilmesi yerine Bursa çapındaki
eczaneleri belli bir düzene koyarak karşılattığı gerekçesi ile ilgili pazarda etkin
rekabeti engellediği iddia edilmekte olup, şikayetçiler bu durumun Bursa Eczacı
Odası’nın hakim durumunu kötüye kullanması olduğunu ileri sürmektedirler.
Ancak dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Bursa Eczacı Odası ile eczaneler
arasında imzalanan Protokol-2’de, eczaneler arasında bir ayrımcılık yapılması veya
bazı eczanelerin sisteme alınmaması yahut sistem dışına çıkarılması gibi kısıtlayıcı
bir düzenlemenin bulunmadığı, sisteme koşullara uyan herkesin girebildiği
anlaşılmaktadır. Öngörülen koşulların subjektif veya ayırımcı hükümler içermemesi
nedeniyle bu uygulamanın da 4054 sayılı Kanun bakımından bir ihlal niteliğinde
olmadığı kanaatine varılmıştır.
J- SONUÇ
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ve tesbitler doğrultusunda;
Bursa Eczacı Odası ve Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü arasında imzalanan
protokol gereğince, Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yatan hasta
ilaçlarının hastane eczanesinde bulunmayanlarının, Bursa Eczacı Odası’nın hastane
içinde açmış olduğu irtibat bürosu tarafından Bursa Eczacı Odası’nın üyeleri
arasında paylaştırılması suretiyle 4054 sayılı Kanun kapsamında rekabetin
7 REKABET KURUMU
sınırlandırılmadığına, bu nedenle soruşturma açılmasına gerek olmadığına OY
ÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
(20.02.2001 tarihli 01-09182-22 sayılı Kurul Kararına)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Şikayet konusu olayda, Bursa Ecza Odası'nın Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü
ile gerçekleştirdiği organizasyon ile, üniversiteye bağlı Tip Fakültesi Hastanesinde
yatarak tedavi gören hastalarda kullanılacak ilaç ve serumların, sadece Ecza Odası
ile protokol imzalamak suretiyle sisteme giren eczaneler arasında bir sıra dahilinde
ve eşit olarak paylaşılacağını öngeren sistemin 4054 sayılı Kanuna aykırı olduğu ve
rekabeti bozduğu ileri sürülmektedir.
Gerçekten de, Bursa Ecza Odasının üniversite hastanesinde yatarak tedavi
görenlerden, bedeli sosyal güvenlik kuruluşlarınca ödenenlerin reçetelerinin,
üniversiteye yakın eczanelerde yahut da bu piyasayı ele geçirmek için çeşitli
organizasyonlar kurmuş olan eczanelerde toplanmasından duyduğu rahatsızlık
sebebiyle, Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü ile 04.08.2000 tarihli protokolu imzaladığı,
buns dayanarak, tüm eczanelere duyuru yaptığı ve sisteme girmek isteyen
eczanelerle imzalamış olduğu protokollerle, bu ilaçların alfabetik sıra ile ve eşit
olarak paylaşılmasını sağladığı önaraştırma ile sabit olmuştur.
Bu tesbite karşın, sayın çoğunlukça da benimsenen raportör görüşleri
çerçevesinde, 4054 sayılı Kanunun ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
Oysa, bu gerekçelerin aşağıdaki nedenlerle yerinde olmadığı kanaatindeyiz.
1- 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 39/j maddesinde sözü edilen
anlaşmalar, bu tür rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar olmadığı gibi, TEB'nin verilen
yetkinin kullanımı sırasında, 4054 sayılı Kanun dahil bütün kanunlara uyma
mecburiyeti vardır. Kaldı ki, Kanun bu yetkiyi TEB Merkez Heyetine vermiş olduğuna
göre, Bursa Ecza Odasının açıkça verilmiş bir yetki oimadan TEB Merkez Heyeti
yerine geçerek yapmış olduğu tasarrufun kanuniliğinden bahsedilemez.
2- Bütçe Kanunları ve ona dayanılarak çıkartılan Bütçe Uygulama Talimatları
da, tedavi giderlerinin ve bu arada (inceleme konusu olan) yatarak tedavi gören
kapsam içi kişilerin ilaç bedellerinin ödenmesindeki usul ve esasları düzenleyen
kuralları içermekte olup, 2000 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatının 12.2 madesinin
ilk fıkrası ilaçların öncelikle hastane eczanesinden temin edileceğini, bulunmadığı
takdirde dışarıdaki eczanelerden alınabileceğini öngörerek, bunun için (örnek reçete
ile ternini gibi) gerekli prosedürü göstermektedir. Bu düzenlemelerin, hastaneden
temin edilemeyen ilaçların hasty ve yakınları tarafından istenilen eczaneden alınma
serbestisine herhangi bir sınırlama getirmediği açıktır. Oysa protokol ile, çeşitli
sebep ve saiklerle, Kanunda ve ilgili mevzuatta olmayan yeni bir düzenleme
getirilmektedir. Açıkça ilgili kanunların vermediği bir yetkiyle gerçekleştirilen bu
düzenlemenin, alfabetik bir sıra dahilinde ve kendi mantığına göre adil ve eşit bir
paylaşımı sağlamak amacıyla da olsa, yapılması 4054 sayılı Kanunun 4 nci
maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde ifadesini bulan ve yasaklanan bir
yaklaşımdır ve ihlal teşkil eder.
8 REKABET KURUMU
3- Birbirleriyle rekabet halindeki 500'den fazla eczaneyi bünyesinde
bulunduran ve bu haliyle teşebbüs birliği sayılan Bursa Ecza Odasının, Kanunla
verilmeyen bir yetkiyi kullanarak üyeleri arasındaki rekabeti ortadan kaldıran
protokolü imzalaması, bir teşebbüs birliği eylemi olup, (resmen karar defterine
yazılmış olmasa bile) kuşkusuz bir karara dayanmaktadır. Nitekim bu karar
25.08.2000 tarihli "7 Bölge Bursa Eczacı Odası Yönetim Kurulu Adına Başkan
Ecz.Kemal Yenikale" imzasıyla tüm oda mensubu eczanelere (teşebbüslere)
duyurulmuş ve uygulamaya konulmuştur.
4- Eczacı Odasının müşterileri sıraya koyarak paylaştırma şeklindeki, 4054
sayılı Kanunun 4 ncü maddesine açıkça aykırı olan bu karar ve uygulamasının,
rekabetin korunmasından beklenen kamu yararından daha fazla yarar sağlayacağı
düşüncesi var ise, bunun ancak 4054 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde sıralanan
koşulların varlığının kanıtlanması ve talepte bulunulması halinde kurulun vereceği bir
muafiyet kararı ile ihlalin meşrulaştırılması prosedürü izlenerek mümkün olabileceği;
talep olmadan ve Kurulca bu koşulların değerlendirilmesi yapılmadan, muafiyet
sonucunu doğuracak biçimdeki gerekçe ve saiklerle, yazılı şekilde karar
verilemeyeceği kanaatindeyiz.
5- Söz konusu protokolün poliklinik hastaları kapsamadığı, sadece yatan
hastaların hastane eczanesinde bulunamayan ilaçlarına yönelik olduğu ve hasta ya
da yakınlarının bunları belirlenmiş eczaneden almaya zorlanmadıkları için 4 ncü
maddeye aykırılık teşkil etmediği yolundaki gerekçeler de kanaatimizce yerinde
değildir. Zira 4 ncü maddede sayılan ihlalin oluşabilmesi için piyasanın tümünün
paylaşılması şart değildir. "Uludağ Üniversitesi Tip Fakültesi Hastanesinde yatan
hastalardan tedavi giderleri sosyal güvenlik kuruluşlarınca ya da kurumlarınca
karşılanmakta olanların hastanece karşılanamayan bölümü" gibi bir kısım bile olsa,
müşterilerin paylaşılması, başka bir deyişle, bu müşterilerin teşebbüslerin rekabet
güçlerine göre serbestçe piyasa koşulları içinde eczanelere dağılımının
engellenmesi, ihlaldir. Burada ilaç fiyatlarının serbestçe belirlenemediği, gerçekte
fiyat rekabeti olmadığı gibi bir gerekçe ileri sürülebilir ise de, teşebbüslerin kendi
aralarında fiyat dışındaki (hizmet, v.s.) unsurlarla da rekabet edebilecekleri, hatta
protokolün ve düzenlemenin amacının bu rekabetin çığrından çıkan bir savaş haline
gelmesi olduğu gerçeğinden hareketle, ilaç piyasasında meşru bir şekilde rekabet
etmeyi çeşitli sebeplerle yasaklayan bir kanun hükmü olmadıkça, 4054 sayılı
Kanunun 4 ncü maddesine aykırı olan Bursa Eczacı Odasının kararına karşı 4054
sayılı Kanunun ihlali halinde uygulanması gereken prosedür uygulanmalıdır.
6- Uygulamanın 4 ncü maddeye aykırı olmadığına ilişkin Kararın bir diğer
gerekçesi olarak gösterilen, bu sistemin her eczaneye açık olduğu, eczaneler
arasında sisteme girme açısından bir ayrımcılık yapılmadığı gerekçesi ise,
tarafımızca bir kartel anlaşmasının herkese eşit ve adil pay vermesi halinde ihlal
sayılamayacağı gibi çarpık ve yanlış bir sonuca götürebilecek kadar tehlikeli bir
değerlendirme olarak kabul edilmektedir.
Dr. Kemal EROL İsmet CANTÜRK
II. Başkan Kurul üyesi
A. Ersan GÖKMEN R. Müfit SONBAY Murat GENCER
Kurul üyesi Kurul üyesi Kurul üyesi
Full & Egal Universal Law Academy