BVerwG 1 D 17.03 , Urteil vom 19. Mai 2004 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 1 D 17.03 BDiG, Kammer I - ... -, - 12.03.2003 - AZ: BDiG I VL 27/02 -

In dem Disziplinarverfahren hat das Bundesverwaltungsgericht, Disziplinarsenat,
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 19. Mai 2004,
an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesverwaltungsgericht
M a y e r
als Vorsitzender,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht
H e e r e n ,
Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. M ü l l e r ,
Bundesbahnbetriebsinspektorin S o m m e r r e i ß e r
und Postbetriebsinspektorin M a n d e r y
als ehrenamtliche Richterinnen
sowie
Postoberrätin ... ,
...,
als Vertreterin der Einleitungsbehörde,
Rechtsanwalt ...,
als Verteidiger,
und
Justizangestellte ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Die Berufung des Technischen Fernmeldehauptsekretärs ... gegen das Urteil des Bundesdisziplinargerichts, Kammer I - .... -, vom 12. März 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Gründe

I
1. In dem ordnungsgemäß eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahren hat der Bundesdisziplinaranwalt den Beamten angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass er entgegen der dienstlichen Anordnung, dienstliche Mobilfunktelefone nur zu dienstlichen Zwecken zu nutzen,
1. in dem Zeitraum vom 1. Oktober 1997 bis 30. Januar 1998 mit seinem Diensthandy Privatgespräche zu 0190-Service-Anbietern führte und dadurch einen Gesamtschaden von insgesamt 23 042,86 DM zum Nachteil seiner Dienstherrin verursachte,
2. in der Zeit vom 21. bis 27. Juli 1998 mit dem ihm in dieser Zeit anvertrauten dienstlichen Mobilfunktelefon seines Kollegen B. Privatgespräche zu 0190-Service-Rufnummern tätigte und hierdurch seiner Dienstherrin einen Schaden von insgesamt 847,72 DM zufügte.
2. Das Bundesdisziplinargericht hat den Beamten durch Urteil vom 12. März 2003 aus dem Dienst entfernt und ihm einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von 75 v.H. seines erdienten jeweiligen Ruhegehalts auf die Dauer von 12 Monaten bewilligt. Es hat folgenden Sachverhalt festgestellt und folgende disziplinarrechtliche Würdigung vorgenommen:
Der Beamte war im Zeitraum Oktober 1997 bis Juli 1998 im Ressort PDM (Produktion von Datenkommunikation und Mehrwertleistung) tätig. Zur Erfüllung dienstlicher Aufgaben wurde ihm von seinem Dienstvorgesetzten, dem Zeugen S., Anfang Mai 1997 ein Mobil-Telefon mit der D1-Rufnummer ... zur Verfügung gestellt. Gleichzeitig wurde er mündlich darüber belehrt, dass das Gerät ausschließlich zu dienstlichen Zwecken genutzt werden dürfe. Erlaubt seien allerdings im Rahmen von Montageaufträgen kurze Anrufe zu Hause. Der Zugang zu dem Mobil-Telefon war durch eine PIN geschützt. Diese Geheimnummer war nur dem Beamten bekannt. Von Oktober 1997 bis Januar 1998 liefen über dieses Mobil-Telefon Verbindungsentgelte in einer Gesamthöhe von über 23 000 DM auf, die nur von dem Beamten geführt worden sein könnten. Während die Gebührenaufkommen für das Dienst-Handy des Beamten in den Monaten Mai bis August 1997 im Durchschnitt ca. 100 DM betrugen, steigerte sich das Gebührenaufkommen im September 1997 auf 553 DM und erreichte dann im Oktober 1997 4 482,41 DM, im November 1997 9 063,61 DM, im Dezember 1997 4 395,89 DM und im Januar 1998 schließlich 7 400,95 DM. Während für die Monate Oktober bis Dezember 1997 keine Einzelverbindungsnachweise mehr gesichert werden konnten, lag ein solcher Einzelverbindungsnachweis der Deutschen Telekom T-Mobil für das Dienst-Handy des Beamten für den Januar 1998 vor. Daraus war abzulesen, dass vor allem die Rufnummern 0190/..., 0190/... sowie vereinzelt auch die Rufnummern 0190/... und 0190/... angerufen wurden. Zwischendurch wurde auch die Mail-Box des Beamten mit der Rufnummer ..., die Dienststelle des Beamten mit der Rufnummer 069/... oder auch die private Telefonnummer des Beamten ... angerufen. Bei den fraglichen 0190-Nummern handelte es sich im Falle der Rufnummer ... um einen Informationsdienst Chat/Dating. Die Rufnummer 0190/... bietet ebenfalls Chat/Dating-Leistungen an. Der Minutenpreis betrug 3,17 DM. Das Mobil-Telefon des Beamten wurde am 2. Februar 1998 gesperrt und am 20. Februar 1998 wieder entsperrt. Während und nach der Sperrung des Gerätes waren weitere Verbindungsentgelte/Verbindungsdaten nicht angefallen.
Bei einer Gegenüberstellung der jeweiligen Funkbereiche, in denen Telefonanrufe von dem Handy des Beamten registriert wurden, und dem Aufenthaltsort laut Personaleinsatzplan des Beamten ergab sich die Deckungsgleichheit zwischen Funkbereich und Aufenthaltsort. So war festzustellen, dass anlässlich einer Dienstreise des Beamten von seinem Wohnort in G. über P. und D. mit Ankunft am 12. Januar 1998 ab 16.30 Uhr in R. vier Gespräche zwischen 20.28 Uhr und 00.37 Uhr im Funkbereich R. registriert wurden. Die angewählten Rufnummern waren die 0190/...XXX und 0190/...XXX. Nach der Weiterfahrt am 13. Januar 1998 nach S. mit Ankunft dort ab 14.30 Uhr wurden Gespräche im Funkbereich S. ab 14.57 Uhr registriert. Der Beamte trat die Rückfahrt (am Folgetag) gegen 13.00 Uhr an und erreichte seinen Heimatort G. gegen 16.30 Uhr. Wiederum war festzustellen, dass um 15.56 Uhr und 16.03 Uhr Gespräche im Funkbereich M. anfielen, die dem Aufenthaltsort des Beamten zugewiesen werden konnten.
Anlässlich einer Dienstreise vom 7. Januar 1998 nach K. konnte festgestellt werden, dass von 06.29 Uhr bis 06.42 Uhr vier Gespräche im Bereich des Funkbereichs G. geführt wurden. Laut Personaleinsatzplan war der Beamte von 06.30 Uhr bis 09.00 Uhr auf der Fahrt von G. nach K. Er fuhr dann über D. weiter nach W., wo er gegen 17.45 Uhr ankam. Zwischen 18.25 Uhr und 08.01 Uhr des Folgetages wurden zehn Gespräche im Funkbereich W. festgestellt. Von 09.00 Uhr bis 13.00 Uhr war der Beamte in W. tätig und fuhr gegen 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr zurück nach G., wo gegen 16.25 Uhr wieder Anrufe zu 0190-Rufnummern im Funkbereich G. registriert wurden. Auch konnte festgestellt werden, dass zum Teil der Funkbereich L. aktiviert wurde, der auch auf dem Weg des Beamten von seinem Heimatort zur Dienststelle berührt wurde.
Kurz vor Weihnachten stellte ein Mitarbeiter im Ressort des Beamten fest, dass die Stimme auf der Mail-Box des Beamten verzerrt geklungen habe, nämlich lallend und wie unter Alkohol. Bei einem weiteren Anruf sei die Stimme zunächst wieder normal, kurze Zeit später im Januar 1998 jedoch wieder verzerrt gewesen.
Der Zeuge B., ebenfalls ein Kollege des Beamten, ließ am 10. Juli 1998, an seinem letzten Arbeitstag vor seinem Erholungsurlaub, sein Mobil-Telefon mit der Nummer 0171/... versehentlich in dem Dienstfahrzeug liegen, das er noch an der Dienststelle ablieferte. Dieses Mobil-Telefon wurde von dem Zeugen P. am 13. Juli 1998 in diesem Fahrzeug gefunden, der es am 20. Juli 1998 dem Beamten übergab. Der Beamte hatte sich bereit erklärt, das Mobil-Telefon zu übernehmen, um herauszufinden, welchem Kollegen der Dienststelle dieses Mobil-Telefon zuzuordnen sei. Dieses Mobil-Telefon war nicht durch eine PIN geschützt, sodass es von jedermann in Betrieb genommen werden konnte. Am 28. Juli 1998 erhielt der Zeuge B. sein Mobil-Telefon zurück. In der Zwischenzeit waren zwischen dem 21. und dem 27. Juli 1998 14 Gespräche mit 0190-Service-Rufnummern geführt worden mit einem Gesamt-Gebührenaufkommen von 847,72 DM. Die angewählte Rufnummer war ausschließlich die 0190/...XXX. Zusätzlich wurden drei weitere Gespräche geführt, zweimal zur Nummer3XXX und einmal zur 06198/...XXX. Nachdem das Mobil-Telefon am 13. Juli 1998 gefunden worden war, stellte der Zeuge P. fest, dass der Akku nahezu erschöpft war. Mitten in einem Gesprächsversuch brach die Verbindung ab.
Auch bezüglich dieser Telefonate stimmten die jeweiligen Funkbereiche überein mit dem Einsatzort des Beamten bzw. nach Dienstschluss mit seinem Heimatort. Nach Rückgabe des Mobil-Telefons an den Zeugen B. fielen dort keine weiteren Gespräche zu 0190-Rufnummern an.
Der Beamte hat bestritten, die fraglichen Anrufe von seinem Dienst-Mobil-Telefon bzw. von dem Mobil-Telefon des Zeugen B. geführt zu haben. Er hat bestätigt, dass er bei der Aushändigung des Telefons mündlich darüber belehrt worden ist, dass dieses nur dienstlich genutzt werden dürfe, abgesehen von gelegentlichen kurzen Rückrufen bei einem Montageeinsatz. Die Unterlagen über die PIN habe er vernichtet und diese sei nur ihm bekannt gewesen. Nur einmal im Dezember 1997 habe er einem Kollegen sein Handy unter Mitteilung der PIN ausgeliehen. Er hat ausgeführt, er könne sich die unter der Rufnummer seines Mobil-Telefons geführten Gespräche nicht erklären. Er gehe jedoch davon aus, dass es für Spezialisten nicht unmöglich sei, in fremde Netze missbräuchlich einzudringen. Für das Vorliegen eines Missbrauchs spreche unter anderem die von dem Zeugen S. festgestellte verzerrte und lallend klingende Stimme auf seiner Mail-Box. Auch seine Ehefrau habe dies festgestellt, damals habe er sich diesbezüglich keine Gedanken gemacht. Der Beamte hat zudem eingeräumt, das Mobil-Telefon des Zeugen B. von dem Zeugen P. in Empfang genommen zu haben, um den Berechtigten ausfindig zu machen. Dies sei ihm nicht gelungen, so dass er das Gerät in seiner Schreibtischschublade verwahrt habe. Diese sei tagsüber geöffnet gewesen und erst bei Dienstschluss zugeschlossen worden. Das Dienstzimmer habe er sich mit weiteren vier Kollegen geteilt. Hier sei ein wechselnder Personenkreis in dem Raum vorhanden gewesen. Er habe das Mobil-Telefon auch nicht benutzen können, da der Akku leer gewesen sei und er es nicht habe aufladen können. Er habe auch diese Gespräche nicht geführt. Am 21. und 22. Juli 1998 seien die Anrufe vom Funkbereich F. und außerhalb seiner Arbeitszeit geführt worden, während er bereits zu Hause gewesen sei. Am 23. Juli 1998 sei er zum Zeitpunkt des Anrufs nachweislich mit seiner Ehefrau zu Hause gewesen. Am 24. Juli 1998 habe er bis 14.30 Uhr an seiner Dienststelle gearbeitet und habe daher nicht die Gespräche im Funkbereich N., H. und L. führen können. Bei den abendlichen Telefonaten an diesem Tag habe er mit seiner Ehefrau Besuch von deren Arbeitskollegin gehabt. Am 27. Juli 1998 liege der Zeitpunkt des Anrufs wiederum außerhalb der Arbeitszeit, so dass er nicht im Funkbereich anwesend gewesen sei.
Darüber hinaus hat der Beamte darauf hingewiesen, dass auch bei seinem Festnetzanschluss an seiner Wohnadresse Telefonate mit 0190-Nummern gebucht worden seien, die weder er noch seine Ehefrau geführt hätten. Hier fielen Gebühren in Höhe von 7 185,19 DM an, die die Deutsche Telekom AG vor dem Amtsgericht G. gegen den Beamten und seine Ehefrau mit einer Zivilklage durchsetzte. Mit Urteil des Amtsgerichts G. vom 11. Mai 2000 - 55 C 1631/99 - wurden der Beamte und seine Ehefrau als Gesamtschuldner zur Zahlung von 7 185,19 DM plus 4 % Zinsen seit dem 6. September 1997 verurteilt. Die von dem Beamten hiergegen eingelegte Berufung wies das Landgericht H. mit Urteil vom 15. März 2001 zurück - 2 S 197/00 -. Das Landgericht H. hat hierbei ausgeführt, dass zwar nicht der Beweis des ersten Anscheins für die Deutsche Telekom AG spreche, die Gesamtwürdigung der festgestellten einzelnen Indizien jedoch die Korrektheit der Gebührenfassung belege. So hätten die Beklagten unter anderem ein am 6. Juli 1997 um 17.21 Uhr geführtes Gespräch über eine Minute und 44 Sekunden anerkannt und das um 17.23 Uhr mit der Service-Nummer 0190 geführte Gespräch bestritten. Ein ähnlich enger zeitlicher Zusammenhang sei auch am 24. April 1997 um 17.23 Uhr mit einer privaten Nummer und um 17.25 Uhr mit einer 0190-Rufnummer feststellbar. Ein weiteres Indiz seien auch die von dem Beamten von seinem Dienst-Mobil-Telefon aus geführten Telefonanrufe, wobei es sich um die gleichen Rufnummern handele wie von seinem Festnetzanschluss aus.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Einlassung des Beamten nicht geeignet, die Überzeugung des Gerichts von seiner Täterschaft in erheblichem Maß zu erschüttern. So habe der Beamte selbst ausgeführt, dass er sein Mobil-Telefon weder verloren noch im Wesentlichen anderweitig verliehen habe. Die von dem Beamten eingeräumte Übergabe an einen Kollegen im Dezember 1997 sei hier nicht relevant, da bereits im Oktober und November streitige 0190-Rufnummern angerufen wurden. Es lägen daher keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Mobil-Telefon des Beamten von einem Dritten direkt missbräuchlich hätte genutzt werden können.
Weiteres wichtiges Indiz sei der Umstand, dass die Funkbereiche, die die Telefonate des Mobiltelefons registrierten, jeweils zu dem Aufenthaltsort des Beamten passten. Hierbei seien weniger die Telefonate von Interesse, die im Bereich des Wohnortes bzw. der Dienststelle registriert wurden. Vielmehr seien als schwerwiegendes Indiz die Anrufe zu werten, die gerade mit den Dienstreisen des Beamten übereinstimmten. So wurden jeweils bei Dienstreisen nach R. und S. entsprechende Kontakte zum dortigen Funkbereich festgestellt, wie dies auch für eine Dienstreise nach K. und W. gelte.
Weiteres Indiz sei der Umstand, dass private Anrufe, die nachweislich dem Beamten zugeordnet werden könnten, wie etwa zu seiner Mail-Box oder auch zu seinem privaten Festnetzanschluss, in zeitlicher Nähe zu Telefonaten mit 0190-Nummern stattgefunden hätten. Dies sei zum Beispiel am 7. und 8. Januar 1998 der Fall. Hier hätte ein unbekannter Täter dem Beamten quasi das Telefon aus der Hand reißen müssen, um sofort danach seine Gespräche zu führen. Solches sei weder vom Beamten vorgetragen worden noch wäre es in dieser Häufung glaubhaft.
Weiterhin seien während der Sperre des Telefons zwischen dem 2. und 20. Februar 1998 und auch danach keine Gespräche aufgelaufen. Dies könne zwar damit erklärt werden, dass ein eventueller Missbrauchsversuch ab dem 2. Februar 1998 technisch nicht möglich gewesen sein könne und ein möglicher Dritter danach weitere Versuche aufgegeben habe. Allerdings würde dies einen Missbrauch voraussetzen, ohne das Mobil-Telefon zu besitzen, wofür in technischer Hinsicht keine Anhaltspunkte ersichtlich seien. Demnach falle dieses Indiz im Rahmen der Gesamtwürdigung auch nachteilig für den Beamten aus.
Zudem sei nicht nur das Mobil-Telefon des Beamten betroffen gewesen, sondern zusätzlich auch der private Festnetzanschluss und das Mobil-Telefon des Zeugen B. Von beiden weiteren Anschlüssen wurden die gleichen Rufnummern angewählt, wie dies auch bei dem Mobil-Telefon des Beamten der Fall war, nämlich im Wesentlichen die 0190/... oder 0190/... Bezüglich des Mobil-Telefons des Zeugen B. sei es ein schwerwiegendes Indiz, dass die fraglichen Telefondienste gerade in dem Zeitraum der Obhut des Beamten stattfanden. Er erhielt das Mobil-Telefon am 20. Juli 1998 ausgehändigt und gab es am 28. Juli 1998 an den Zeugen B. zurück. Die fraglichen Anrufe lagen genau im Zeitraum zwischen dem 21. und dem 27. Juli 1998.
Diese Fülle von aufeinander bezüglichen Indizien und der enge Zusammenhang in der zeitlichen Abfolge sprächen gegen einen Missbrauch durch einen unbekannten Dritten. Gerade im Falle des Mobil-Telefons des Zeugen B. stelle sich die Frage, warum dieser unbekannte Täter seine illegalen Anrufe gerade in der Zeit durchführe, in der die Obhut über das Mobil-Telefon bei dem Beamten gelegen habe. In der Zeit des Besitzes durch den Zeugen P. und nach der anschließenden Rückgabe an den Zeugen B. seien keine kritischen Telefonate mehr geführt worden. Ein unbekannter Täter hätte also genau wissen müssen, wann der Beamte das ihm fremde Mobil-Telefon erhalten und wann er es zurückgegeben hatte.
Aber auch für die Art des Missbrauchs gebe es keinerlei Anhaltspunkte, so die Vorinstanz. Ein technischer Missbrauch wäre zunächst denkbar gewesen durch ein so genanntes Klonen der SIM-Karte. Hierfür hätte der unbekannte Täter das Mobil-Telefon über einen längeren Zeitraum in der Hand haben müssen. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass hierzu ein Besitz über mehrere Stunden mit aufwändiger Technik notwendig gewesen wäre, um die entsprechenden Daten herauszufinden und anschließend eine neue SIM-Karte herzustellen. Da der Beamte nach seinen eigenen Angaben sein Mobil-Telefon nie weggegeben, verloren oder sonst vermisst habe, könne eine solche Missbrauchsvariante ausgeschlossen werden. Auch die Möglichkeit, dass ein etwaiger Händler bereits vor erstmaliger Abgabe des Mobil-Telefons die SIM-Karte kopiert hatte, könne ausgeschlossen werden, nachdem die dienstlich in der Dienststelle des Beamten verwendeten Mobil-Telefone direkt vom Hersteller ausgeliefert wurden, ohne dass ein Händler eingeschaltet gewesen sei. Dies habe der Vertreter der Einleitungsbehörde, der Zeuge A., in der Hauptverhandlung erklärt, ohne dass der Beamte dem entgegengetreten sei.
Selbst wenn unterstellt würde, dass die SIM-Karte des Mobil-Telefons des Beamten kopiert worden wäre, so hätte der unbekannte Täter darüber hinaus gewusst haben müssen, wann genau der Beamte auf Dienstreise sei. Er hätte für diesen Fall sich ebenso wie der Beamte in den entsprechenden Funkbereich begeben müssen, da eindeutig feststehe, dass bei Verwendung einer kopierten SIM-Karte und bei Einwählversuchen eines damit ausgestatteten Mobil-Telefons der Funkbereich den Anruf registriere, in dessen Zuständigkeitsbereich sich das Mobil-Telefon befinde. Der unbekannte Täter hätte also mit dem Beamten mitreisen müssen, um die fraglichen Gespräche, die im Funkbereich etwa am Standort S. oder W. registriert worden seien, zu erklären. Auch hierfür gebe es keinerlei Anhaltspunkte. Eine solche Erklärung sei vielmehr objektiv höchst unwahrscheinlich.
Als Missbrauchsmöglichkeit käme somit höchstens in Betracht, dass sich ein unbekannter Täter über ein eigenes Mobil-Telefon oder direkt über das Netz der Deutschen Telekom AG quasi auf die Rufnummer des Beamten "aufgeschaltet" hätte. Abgesehen davon, dass es hierzu keinerlei Erfahrungswerte oder bisherige Vorkommnisse gegeben habe, spreche hiergegen, dass dieser unbekannte Täter zusätzlich auch den Funkbereich hätte generieren müssen, in dem sich angeblich das Mobil-Telefon und der Beamte befunden hätten. Der unbekannte Täter hätte also wiederum genau wissen müssen, dass sich der Beamte auf Dienstreise etwa in W. befand. Er hätte nunmehr die Registrierung im Funkbereich und alle weiteren Anmeldungsdaten generieren müssen. Der hierfür erforderliche technische Aufwand und die Machbarkeit einer solch weitgehenden Manipulation im Telefonnetz der Deutschen Telekom AG könne unter Zugrundelegung vernünftiger Maßstäbe ausgeschlossen werden. Dies gelte umso mehr, als der Aufenthaltsort des Beamten über sein Handy nicht ermittelt werden könne, wenn er dies ausgeschaltet mit sich führe, so wie er dies für die Abende seiner Dienstreisen angegeben habe.
Aber selbst wenn eine solche technische Manipulation unterstellt werden könnte, so könnte hieraus immer noch nicht erklärt werden, warum gleich drei dem Beamten zugängliche Telefonanschlüsse einer solchen missbräuchlichen Verwendung unterzogen worden sein sollten. Es stelle eine solche Häufung von "Zufällen" dar, dass zuerst der Festnetzanschluss des Beamten, später sein eigenes Mobil-Telefon und schließlich das zufällig von seinem Kollegen erhaltene dienstliche Mobil-Telefon jeweils den gleichen Manipulationen eines unbekannten Dritten unterzogen worden sein sollten, dass dies insgesamt bei vernünftiger Würdigung als unglaubhaft zu bezeichnen sei. Dies gelte gerade in Bezug auf das Mobil-Telefon des Zeugen B., das dem Beamten lediglich für eine Woche zur Verfügung gestanden habe. Genau in dieser Woche seien die Anrufe geführt worden. Dies habe ein unbekannter Täter nicht wissen können.
Auch das von dem Beamten angesprochene negative Indiz des Anrufs vom 16. Januar 1998 um 13.36 Uhr spreche nicht dagegen. Zwar sei der Beamte laut Personaleinsatzplan bis 13.30 Uhr im Dienst gewesen und hätte bis 13.36 Uhr von seiner Dienststelle aus den Funkbereich M. nicht erreichen können. Allerdings sei der Aufenthaltszeitpunkt des Beamten in der Dienststelle bis 13.30 Uhr nicht technisch beweissicher festgestellt worden. Vielmehr beruhten diese Angaben auf eigenen Vermerken des Beamten und seien nicht objektivierbar. Es könne also durchaus sein, dass der Beamte bereits früher die Dienststelle verlassen habe. Auch sei der Funkbereich der Funkstation M. sehr groß, so dass der Beamte relativ früh in diesen Funkbereich hineingekommen sein könne.
Auch der Umstand, dass der Beamte spätestens seit dem 23. Januar 1998 Kenntnis von den auffälligen Gebührenständen seines Mobil-Telefons hatte und dennoch weitere Gespräche anfielen, spreche nicht entscheidend für den Beamten. Zwar wäre eine einleuchtende Erklärung, dass ein ertappter Täter mit seinem weiteren Verhalten aufhöre. Andererseits wäre gerade das Aufhören auch ein Indiz dafür gewesen, dass er tatsächlich selbst der Täter gewesen sei.
Auch der Umstand, dass die privaten Verhältnisse des Beamten geordnet seien, insbesondere keine Streitigkeiten oder Zerrüttungen in seiner Ehe bekannt seien, spreche nicht entscheidend gegen eine Täterschaft des Beamten. Auch in intakten Ehen sei es nicht ausgeschlossen, dass sich der eine oder andere Ehepartner anderweitig zerstreue, indem er etwa wie hier Dating- oder Chat-Dienste anrufe und hier Flirt-Gespräche oder ähnliche Gespräche führe. Dem Gericht sei bekannt, dass auch ein solches Verhalten wie hier durchaus bis hin zu suchtähnlichen Zuständen führen könne. Möglicherweise habe sich dem Beamten eine Möglichkeit der Freizeitgestaltung geboten, die zu beenden er trotz der hohen Preise psychisch nicht in der Lage gewesen sei. Nachdem dies über den privaten Anschluss nicht mehr ohne Auffälligkeit gegenüber der Ehefrau möglich gewesen sei, sei er dann auf das dienstliche Mobil-Telefon ausgewichen, das nicht mehr der Kontrolle seiner Ehefrau unterlegen habe.
Letztlich seien Spekulationen über die Motivation des Beamten nicht entscheidungserheblich, sondern versuchten nur die Verhaltensweise des Beamten mit einer möglichen Erklärung zu unterlegen. Vernünftige Zweifel an der Täterschaft des Beamten schwiegen in diesem Fall jedoch, da die Gesamtumstände (drei betroffene Telefonanschlüsse, Übereinstimmung von Aufenthaltsort und Funkbereich, zeitliche Nähe von privaten und Telefondienst-Gesprächen, kein denkbarer technischer Missbrauch) vernünftigerweise keinen anderen Schluss zuließen, als den, dass der Beamte die ihm vorgehaltenen Telefonanrufe selbst geführt habe.
Das Bundesdisziplinargericht hat die Handlungsweise des Beamten als vorsätzlichen Verstoß gegen die ihm obliegenden Pflichten zur uneigennützigen Verwaltung seines Amtes, zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten sowie zur Beachtung dienstlicher Anordnungen (§ 54 Sätze 2 und 3 BBG, § 55 Satz 2 BBG) und als innerdienstliches Dienstvergehen gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG gewertet, das so schwer wiege, dass seinem Dienstherrn seine Weiterbeschäftigung nicht weiter zugemutet werden könne. Das Vertrauensverhältnis sei zerstört. Auch wenn es für Fehlverhalten der vorliegenden Art keine Regelmaßnahme gebe, machten erschwerende Umstände, wie die lange Laufzeit des pflichtwidrigen Verhaltens und der verursachte hohe Schaden von nahezu 24 000 DM die Entfernung des Beamten aus dem Dienst unausweichlich.
3. Gegen dieses Urteil hat der Beamte Berufung eingelegt und beantragt, ihn freizusprechen, hilfsweise, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils auf eine mildere Maßnahme zu erkennen. Die Berufung wird im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Vorinstanz habe es unterlassen, den Sachverhalt umfassend aufzuklären, insbesondere, ob Dritte die in Frage stehenden Gespräche zu seinen Lasten geführt haben könnten, ohne dass er hieran mitgewirkt habe. Selbst wenn er die ihm vorgeworfene Tat begangen hätte, wäre die Verhängung der Höchstmaßnahme nicht angemessen.
II
Die nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässige Berufung des Beamten ist zurückzuweisen.
Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, das heißt auch nach In-Kraft-Treten des Bundesdisziplinargesetzes am 1. Januar 2002 nach den Verfahrensregeln und -grundsätzen der Bundesdisziplinarordnung fortzuführen (vgl. zum Übergangsrecht z.B. Urteil vom 20. Februar 2002 - BVerwG 1 D 19.01 - NVwZ 2002, 1515).
1. Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt, da der Beamte bestreitet, das ihm vorgeworfene Dienstvergehen begangen zu haben. Der Senat hat daher den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarisch zu würdigen.
2. Der Senat kommt nach erneuter Überprüfung des dem Beamten vorgeworfenen Sachverhalts zu den gleichen Feststellungen wie das Bundesdisziplinargericht. Den äußeren Geschehensablauf hat der Beamte ohnehin nicht bestritten. Die Vorinstanz hat eine umfängliche und sorgfältige Beweiswürdigung vorgenommen, die keine Fehler erkennen lässt. Zur Überzeugung des Senats steht ebenfalls mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, das heißt mit einer Gewissheit, die vernünftige Zweifel ausschließt, fest, dass der Beamte im Anschuldigungspunkt 1 die Privatgespräche zu 0190-Service-Anbietern mit seinem Diensthandy und im Anschuldigungspunkt 2 gleichartige Gespräche vom dienstlichen Mobilfunktelefon seines Kollegen B. geführt und hierdurch einen Gesamtschaden in Höhe von knapp 23 900 DM zum Nachteil seines Dienstherrn verursacht hat. Der Senat gründet seine Überzeugung auf folgende nahezu erdrückende Indizien:
- Nur dem Beamten war die PIN-Nummer seines Dienst-Handys bekannt;
- Deckungsgleichheit zwischen Funkbereich der geführten Telefongespräche und Aufenthaltsort des Beamten, insbesondere auch während seiner Dienstreisen;
- der Beamte hat die gleichen 0190-Rufnummern zeitlich zuvor auch von seinem privaten Festnetzanschluss angewählt und wurde zivilrechtlich in zwei Instanzen rechtskräftig zur Bezahlung verurteilt;
- dem Beamten zuzuordnende private Anrufe haben zeitlich unmittelbar nach den angewählten 0190-Nummern stattgefunden;
- auch in der Zeit, in der der Beamte das Mobil-Telefon seines Kollegen B. in Besitz hatte - 20. bis 28. Juli 1998 - wurden dieselben 0190-Nummern angewählt;
- das Gebührenaufkommen für das Dienst-Handy des Beamten betrug bis August 1997 monatlich im Durchschnitt 100 DM, danach bis zu mehreren Tausend DM.
Der Senat hat von sich aus auch keine Veranlassung gesehen, diesen feststehenden Sachverhalt einer weiteren Aufklärung zu unterziehen, etwa durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens. Der sachverständige Zeuge Dipl.-Ing. der Nachrichtentechnik B. hat im Untersuchungsverfahren glaubhaft und nachvollziehbar ausgeführt, dass ein Missbrauch durch Dritte ausgeschlossen ist, wenn die PIN-Nummer anderen nicht bekannt geworden ist und die Karte nicht ausgetauscht wird, andererseits aber der Aufenthaltsort des Anrufers mit dem entsprechenden Funkbereich übereinstimmt. Auch bei einer geklonten Karte, wenn es sie gäbe, würde immer der Funkbereich angezeigt, von dem aus das Gespräch geführt wurde. Der unbekannte Dritte hätte den genauen Dienst- und Einsatzplan des Beamten kennen müssen, um ausgerechnet dort missbräuchlich Gespräche zu führen. Da der Beamte alle gegen ihn sprechenden Indiztatsachen auch nicht ansatzweise widerlegt hat, wäre eine weitere theoretische Missbrauchsmöglichkeit über den Kenntnisstand des Sachverständigen B. hinaus kein Anlass, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Sie wäre für die vorliegende Entscheidung ohne Bedeutung. Bei der Behauptung, Dritte hätten zu Lasten des Beamten Gespräche geführt, handelt es sich um eine Indiztatsache. Aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos sind Indiztatsachen, wenn sie trotz Sachzusammenhangs im Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen könnten, weil sie nur mögliche, jedoch nicht zwingende Schlüsse zulassen und das Gericht den möglichen Schluss nicht ziehen will (Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl. 2004 Rn. 56 zu § 244 m.w.N.). So liegt es im vorliegenden Fall. Selbst wenn ein weiterer Sachverständiger eine weitere theoretische Möglichkeit aufzeigen würde, würde der Senat mit Blick auf die genannten, gegen den Beamten sprechenden Indizien den Schluss nicht ziehen wollen, dass die auf dem Privatanschluss des Beamten, auf seinem Diensthandy und auf dem Handy des Kollegen B. mit den genannten 0190-Nummern geführten Telefongespräche von einem unbekannten Dritten geführt worden sind.
Das danach feststehende Fehlverhalten des Beamten ist unter dem disziplinarrechtlichen Gesichtspunkt des betrügerischen Verhaltens zum Nachteil des Dienstherrn zu bewerten. Dem steht die ohnehin nicht bindende Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht F., die das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Beamten gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hat, nicht entgegen. Zur Begründung hat die Staatsanwaltschaft ausgeführt, hinsichtlich des Betrugsvorwurfs lasse sich aufgrund des Abstreitens der Telefonate nicht mit der zur Erhebung der öffentlichen Klage erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass der Beamte, der sich zur Sache nicht eingelassen habe, die Telefonate ausschließlich zu dem Zweck bestritten hat, etwaige von ihm befürchtete Disziplinarmaßnahmen oder gar ein drohendes Strafverfahren von sich abzuwenden, und damit nicht in der zur Verwirklichung eines Betrugs nach § 263 StGB erforderlichen Absicht gehandelt hat, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Diese Rechtsauffassung beruht auf einer unzureichenden Beweiswürdigung. Lässt sich unter Ausschluss vernünftiger Zweifel nachweisen, dass der Beamte die Telefongespräche geführt hat, so wollte er sich auch einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen, indem er die Kosten seiner privaten und teuren Telefongespräche seinem Dienstherrn aufbürden wollte.
In dem betrügerischen Verhalten des Beamten liegt ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Pflichten zur uneigennützigen Amtsführung, zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten sowie zur Beachtung dienstlicher Anordnungen (§ 54 Sätze 2 und 3, § 55 Satz 2 BBG), der als innerdienstliches Dienstvergehen gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG zu würdigen ist und disziplinar sehr schwer wiegt.
Die Verwaltung ist bei ihren Entscheidungen im personellen und fürsorgerischen Bereich auf die Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit ihrer Bediensteten angewiesen. Wie jedes andere personalintensive Unternehmen kann auch die Deutsche Telekom AG nicht jeden ihrer Bediensteten sorgfältig überwachen und muss schon aus Gründen der Sparsamkeit bestrebt sein, bei der Betreuung ihrer Bediensteten den personellen und materiellen Aufwand so gering wie möglich zu halten. Ein Beamter, der sich als unehrlich und unzuverlässig erweist, verletzt daher eine grundlegende sich aus dem Dienst- und gegenseitigen Treueverhältnis (§ 2 Abs. 1 BBG) ergebende Pflicht. Schädigt er seinen Dienstherrn um des eigenen Vorteils willen in betrügerischer Weise, belastet er das zwischen ihm und seinem Dienstherrn bestehende Vertrauensverhältnis regelmäßig derart nachhaltig, dass es nahe liegt, ihn aus dem Dienst zu entfernen.
Der Senat vertritt allerdings in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass ein Betrug gegenüber dem Dienstherrn grundsätzlich ein geringeres disziplinares Gewicht hat als z.B. der Zugriff des Beamten auf ihm dienstlich anvertrautes oder ihm zugängliches Geld oder Gut. In den Fällen von Betrugshandlungen, die sich auf den innerdienstlichen Bereich beschränken, richtet sich deshalb die Disziplinarmaßnahme nach den besonderen Umständen des Einzelfalles. Eine vollständige Zerstörung des Vertrauens in die Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit des Beamten, die seine Entfernung aus dem Dienst erforderlich macht, hat der Senat dann angenommen, wenn entweder das Eigengewicht der Tat besonders hoch ist (z.B. besondere kriminelle Tatintensität, erhebliche eigennützige Motive, missbräuchliche Ausnutzung der dienstlichen Stellung oder dienstlich erworbener spezieller Kenntnisse), wenn neben der Betrugshandlung eine weitere Verfehlung mit erheblichem disziplinaren Eigengewicht einhergeht (z.B. Urkundenfälschung, Vorteilsannahme) oder wenn es sich um einen Wiederholungsfall handelt und durchgreifende Milderungsgründe im Einzelfall fehlen (stRspr, z.B. Urteile vom 23. Juni 1993 - BVerwG 1 D 21.92 - und 28. November 2000 - BVerwG 1 D 62.99 -).
Hier sind erhebliche Erschwerungsgründe gegeben, die eine Entfernung des Beamten aus dem Dienst unumgänglich machen. Zu seinen Lasten ist der hohe Schaden von fast 24 000 DM zu berücksichtigen, den er seinem Dienstherrn durch sein pflichtwidriges Verhalten zugefügt hat. Erschwerend sind die Dauer und Häufigkeit seines Fehlverhaltens zu werten. Er hat in einem Zeitraum von vier Monaten nahezu ständig Privatgespräche zu 0190-Service-Anbietern mit seinem Diensthandy geführt. Nachdem sein Handy gesperrt worden war und er nach Aufhebung der Sperre zunächst keine derartigen Gespräche mehr geführt hat, ist er rückfällig geworden, als er im Juli 1998 für eine Woche in den Besitz des dienstlichen Mobilfunktelefons eines Kollegen gelangte und diesen hierdurch zwangsläufig in den Verdacht brachte, diese Gespräche geführt zu haben. Der Beamte hat zumindest die Zeit nach Aufhebung der Sperre letztlich nicht genutzt, sich über sein Fehlverhalten Gedanken zu machen und von erneuten Pflichtverstößen abzusehen.
Demgegenüber liegen keine Milderungsgründe vor, die ein Absehen von der Verhängung der Höchstmaßnahme rechtfertigen könnten. Es ist anzuerkennen, dass der Beamte ein guter Mitarbeiter mit sehr guten technischen Fähigkeiten ist. Dies kann jedoch die Schwere seines Fehlverhaltens nicht aufwiegen. Der Senat verkennt nicht, dass die Deutsche Telekom AG den Beamten nach wie vor als Mitarbeiter schätzt und auf ihn nicht verzichten möchte, weil sie das Vertrauensverhältnis noch nicht als endgültig zerstört ansieht. Eine solche Beurteilung kommt indes allein den Disziplinargerichten zu, die die Schwere der Schuld nach dem Gewicht des Dienstvergehens zu beurteilen und im Einzelfall zu entscheiden haben, ob ein endgültiger Vertrauensverlust eingetreten ist (stRspr, vgl. etwa Urteil vom 14. Mai 1997 - BVerwG 1 D 51.96 -). Da der Beamte - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - in der Hauptverhandlung zu den Vorwürfen geschwiegen hat, ist es auch dem Senat verwehrt, etwaige andere positive Umstände, die sein Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen könnten, zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Zwar brauchen die Voraussetzungen eines Milderungsgrundes im Einzelfall nicht positiv festgestellt zu werden. Vielmehr sind sie zugunsten des Beamten nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" anzunehmen, wenn nur hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte hierfür vorliegen (stRspr, vgl. Urteil vom 21. Juni 2000 - BVerwG 1 D 49.99 -). An solchen hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für einen Milderungsgrund fehlt es jedoch hier. Dies ist die Konsequenz aus dem Schweigen des Beamten, auf die dieser in der Hauptverhandlung auch hingewiesen worden ist.
3. Mit dem vom Bundesdisziplinargericht bewilligten Unterhaltsbeitrag hat es sein Bewenden. Weist der Beamte nach, dass er sich während des gesamten Bewilligungszeitraumes nachdrücklich, aber letztlich erfolglos um eine andere Erwerbstätigkeit bemüht hat, so kann ihm auf seinen Antrag gemäß § 110 Abs. 2 BDO bei Fortbestehen der Bedürftigkeit ein Unterhaltsbeitrag neu bewilligt werden. Auch nach In-Kraft-Treten des Bundesdisziplinargesetzes richtet sich die Neubewilligung nach altem Recht, wenn - wie hier - die Erstbewilligung auf § 77 BDO beruht (Beschluss vom 15. Januar 2002 - BVerwG 1 DB 34.01 - DÖD 2002, 97 = ZBR 2002, 436). Der Senat macht vorsorglich darauf aufmerksam, dass sich die Bemühungen um einen neuen Arbeitsplatz nicht auf die Meldung beim Arbeitsamt (Agentur für Arbeit) als arbeitssuchend beschränken dürfen. Der Beamte ist gehalten, sich fortwährend z.B. auf Arbeitsplatzangebote in den Tageszeitungen oder im Internet zu bewerben und auch selbst, beispielsweise durch eigene Stellengesuche initiativ zu werden. Der Nachweis dieser - letztlich erfolglosen - Bemühungen ist auch Voraussetzung einer etwaigen Weiterbewilligung durch das zuständige Verwaltungsgericht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO.


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