BVerwG 1 D 20.03 BDiG, Kammer VII - ... -, - 23.04.2003 - AZ: BDiG VII VL 30/02 -
In dem Disziplinarverfahren hat das Bundesverwaltungsgericht, Disziplinarsenat,
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 7. September 2004,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht
A l b e r s ,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht
H e e r e n ,
Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H. M ü l l e r ,
Oberamtsrat Otmar S c h n e i d e r
und Regierungsamtmann Torsten B a r t z
als ehrenamtliche Richter
sowie
Regierungsdirektor ... ,
als Vertreter der Einleitungsbehörde,
Ministerialrat ... ,
als Vertreter des Bundesinteresses
beim Bundesverwaltungsgericht,
und
Justizangestellte ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die von der Einleitungsbehörde fortgeführte Berufung des Bundesdisziplinaranwalts gegen das Urteil des Bundesdisziplinargerichts, Kammer VII - ... -, vom 23. April 2003 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der dem Technischen Bundesbahnoberinspektor ... hierin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.
Gründe
I
Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten nach Durchführung einer Untersuchung mit Anschuldigungsschrift vom 21. November 2002 angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass er
1. mindestens seit März 2000 über längere - mehrmonatige - Zeiträume hinweg die ihm gegenüber der DB Arbeit GmbH - später der DB Vermittlung GmbH - obliegende Dienstleistungspflicht nicht erfüllte,
2. insbesondere auf rechtzeitige schriftliche Einbestellungen zu Personalgesprächen am 14. März 2000, am 23. März 2000 und am 3. April 2000 nicht reagierte,
3. rechtzeitig förmlich zugestellte Ladungsschreiben zu Terminen im Rahmen disziplinarer Vorermittlungen für den 5. Oktober 2000, 23. Oktober 2000 und 8. November 2000,
4. a) rechtzeitig förmlich zugestellte schriftliche Einbestellungsschreiben zu Gesprächen mit der Regionalen Administration für den 23. Mai 2001 und für den 6. Juni 2001 nicht beachtete,
b) sondern auch vom 23. Mai 2001 an durchgängig ein Verhalten zeigte, das als schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst zu werten ist.
2. Das Bundesdisziplinargericht hat den Beamten durch Urteil vom 23. April 2003 freigesprochen. Es hat folgende Tatsachen festgestellt:
Der Beamte war seit 1997 dem damaligen Dienstleistungszentrum Arbeit (DZA) der Deutschen Bahn AG zugewiesen. Das DZA wurde im Mai 1999 in die DB Arbeit GmbH und am 30. Mai 2001 in die DB Vermittlung GmbH umgewandelt. Die ursprüngliche Beschäftigungsstelle des Beamten, die Zweigniederlassung H., war 1997 weggefallen.
Die DB Arbeit GmbH ist grundsätzlich wie ein Arbeitsamt organisiert. Zielsetzung der GmbH ist die berufliche Neuorientierung der zugewiesenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und deren Vermittlung auf neue Arbeitsplätze innerhalb und außerhalb des Unternehmens. Rechtsgrundlage hierfür sind der Tarifvertrag zur Umsetzung von Rationalisierungsmaßnahmen in verschiedenen Unternehmen des DB-Konzerns vom 1. August 2002, die Konzernbetriebsvereinbarung "konzernweiter Arbeitsmarkt" vom 30. Mai 2001 sowie weitere Tarifverträge wie insbesondere der Tarifvertrag für die Arbeitnehmer der DB Arbeit GmbH (jetzt Tarifvertrag für die Arbeitnehmer der DB Vermittlung GmbH vom 7. Juni 2001). Diese Regelungen sind zunächst für Arbeitnehmer des DB-Konzerns gedacht. Laut Protokollnotiz zu § 1 des KonzernratioTV wie auch der Protokollnotiz zu § 1 des DB VermittlungTV sind die Bestimmungen dieses Tarifvertrages im Rahmen der auf die DB AG übertragenen Zuständigkeiten auf zugewiesene Beamte sinngemäß anzuwenden, soweit beamtenrechtliche Bestimmungen dieser Anwendung nicht entgegenstehen. Gemäß § 19 DB VermittlungTV ist der Arbeitnehmer ohne Übertragung einer konkreten Tätigkeit im Rahmen der beruflichen Neuorientierung mit dem Ziel eingestellt, möglichst bald auf einen dauerhaften Arbeitsplatz außerhalb der DB Vermittlung GmbH, vorrangig innerhalb des DB-Konzerns, vermittelt zu werden. Gemäß § 19 Abs. 5 DB VermittlungTV ist der Arbeitnehmer verpflichtet, seine Vermittlung auf einen neuen Arbeitsplatz aktiv zu unterstützen und in diesem Rahmen insbesondere die DB Vermittlung GmbH über wesentliche tatsächliche Umstände zu unterrichten, an Qualifizierungsmaßnahmen und an Tauglichkeits- und Eignungsuntersuchungen teilzunehmen, marktübliche Bewerbungsunterlagen zu erstellen, sich in zumutbare Stellenbesetzungsvorschläge einbeziehen zu lassen, eigene Bewerbungsaktivitäten innerhalb des DB-Konzerns zu entfalten und sich bei allen Kontakten mit den personalsuchenden Stellen der Vermittlung förderlich zu verhalten. Gemäß § 4 Abs. 3 KonzernratioTV werden Beamte in die soziale Auswahl ohne Rücksicht auf ihren rechtlichen Status einbezogen.
Der Beamte war daher nicht verpflichtet, täglich auf einer Dienststelle anwesend zu sein. Er musste aber für die DB Arbeit/Vermittlung GmbH erreichbar sein, damit ihm mögliche Vermittlungsangebote oder Vorstellungstermine mitgeteilt werden konnten.
Im März 2000 bestand die Chance, den Beamten in das DB Regio Werk B. zu vermitteln. Mit Schreiben der DB Arbeit GmbH - Niederlassung H. - vom 3. März 2000 wurde der Beamte aufgefordert, ein Bewerbungsschreiben mit Lebenslauf zu verfassen. Mit weiterem Schreiben vom 6. März 2000 wurde er aufgefordert, sich am 14. März 2000 um 10.00 Uhr im Werk B. zu einem Vorstellungsgespräch einzufinden. Mit Schreiben vom 11. März 2000 legte der Beamte ein als Bewerbung bezeichnetes Schreiben vor. Mit Schreiben vom gleichen Datum teilte er dem für ihn zuständigen Sachbearbeiter mit, dass er sich aufgrund seiner Rückenprobleme einen beruflichen Neuanfang mit ca. 13 Stunden Ausbleibezeit kaum vorstellen könne. Zu dem Termin im DB Regio Werk B. am 14. März 2000 erschien der Beamte nicht. Er sagte den Termin auch nicht ab. Mit Schreiben vom 15. April 2000 teilte er mit, er habe von diesem Termin nichts gewusst. Seit seinem Bewerbungsschreiben vom 11. März 2000 beim Werk B. habe er in dieser Sache nichts mehr gehört. Wegen des Nichterscheinens in B. nahm die dortige Werkleitung Abstand von der Beschäftigung des Beamten.
Daraufhin lud die Sachbearbeiterin bei der DB Arbeit GmbH Niederlassung H., Filiale H., den Beamten mit Schreiben vom 15. März 2000 zu einem Personalgespräch für den 23. März 2000 in die Filiale H. Dieses Schreiben wurde mit Einschreiben und Rückschein übersandt. Nach Ablauf der Lagerfrist ging das Schreiben zurück an den Absender. Der Beamte erschien zu diesem Termin nicht.
Ersatzweise wurde ihm für das ausgefallene Personalgespräch mit Schreiben vom 27. März 2000 ein neuer Termin für den 3. April 2000 in H. mitgeteilt. Auch dieses Schreiben wurde mit Einschreiben und Rückschein übersandt. Aus dem Einlieferungsbeleg ist zu erkennen, dass der Beamte dieses Schreiben erhalten hat. Einlieferungsdatum war der 29. März 2000. Ein Auslieferungsdatum ist auf dem Einlieferungsbeleg nicht erkennbar. Er erschien auch zu diesem Termin nicht. Der Beamte erklärte hierzu, von einem Termin (Personalgespräch) in der Filiale H. habe er nichts gewusst. Den Einschreibebrief vom 29. März 2000 habe er erst am 12. April 2000 bei der Post abgeholt, da er angenommen habe, es habe sich um eine fällige Rechnung gehandelt.
In der Folgezeit wurden mit Verfügung vom 11. Mai 2000 gegen den Beamten Vorermittlungen gemäß § 26 BDO angeordnet. Im Rahmen der Vorermittlungen wurde der Beamte mit Schreiben vom 25. September 2000 zur Anhörung am 5. Oktober 2000, mit Schreiben vom 16. Oktober 2000 zur Anhörung am 23. Oktober 2000 und mit Schreiben vom 31. Oktober 2000 zur Anhörung am 8. November 2000 geladen. Der Beamte erschien zu diesen Anhörungen im Rahmen der disziplinaren Vorermittlungen nicht.
Er wurde schließlich durch die regionale Administration H. der DB Arbeit GmbH durch Einschreiben mit Rückschein vom 17. Mai 2001 zu einem Personalgespräch für den 23. Mai 2001 in H. eingeladen. Unterlagen über den Zugang dieses Schreibens an den Beamten oder den Rücklauf nach Ablauf der Lagerfrist wegen Nichtabholung waren nicht festzustellen. Mit Einschreibebrief gegen Rückschein vom 31. Mai 2001 wurde der Beamte zu einem Personalgespräch am 6. Juni 2001 in H. eingeladen. Das entsprechende Schreiben ging am 13. Juni 2001 nach Ablauf der Lagerfrist wegen Nichtabholung zurück an die DB Arbeit GmbH.
Am 7. Juni 2001 verfügte die Außenstelle H. der Dienststelle Nord des Bundeseisenbahnvermögens die Feststellung, dass der Beamte wegen schuldhaften Fernbleibens vom Dienst den Anspruch auf Zahlung der Bezüge gemäß § 9 BBesG rückwirkend zum 23. Mai 2001 verloren habe. Die Aufforderung an die S.-Bank H., die auf das Konto des Beamten bei dieser Bank überwiesenen Bezüge in Höhe von 3 451,85 DM nicht gutzuschreiben, sondern zurückzuüberweisen, wurde von der S.-Bank nicht ausgeführt. Die Bezüge wurden ab Ende Juni 2001 nicht mehr überwiesen.
Daraufhin meldete sich der Beamte mit Schreiben vom 9. August 2001 beim Bundeseisenbahnvermögen sowie der DB Vermittlung GmbH und bot seine Arbeitsaufnahme an; leider habe er bisher keine Antwort erhalten. Bereits mit Schreiben vom 20. Juli 2001 hatte er sich an das Bundeseisenbahnvermögen wegen der Sperrung seiner Bezüge gewandt und um Aufhebung gebeten. Mit Schreiben vom 27. August 2001 bat er gegenüber dem Bundeseisenbahnvermögen um Mitteilung, wie es mit ihm weitergehe, nachdem er sich einer arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung unterzogen habe.
Auf verschiedene Ladungen zu Untersuchungsterminen erschien der Beamte nicht, machte jedoch mit Schreiben vom 19. November 2001 wiederum geltend, er habe immer noch nichts von den ihm früher angekündigten Terminen gehört und wolle nun wissen, wie es weitergehe. Die arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung vom 20. August 2001 ergab vereinzelte gesundheitliche Einschränkungen.
Nach Auffassung des Bundesdisziplinargerichts hat der Beamte kein Dienstvergehen i.S. des § 77 Abs. 1 BBG begangen, da ihm eine Verletzung der ihm obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten nicht nachgewiesen werden könne.
Soweit ihm die Nichtbefolgung verschiedener Einladungen oder Weisungen seiner Vorgesetzten vorgehalten werde, könne ihm nicht nachgewiesen werden, dass er von diesen Schreiben Kenntnis erlangt habe. Über den Zugang als einfacher Brief versandter Schreiben gebe es keine Nachweise. Einschreiben gegen Rückschein habe er nicht abgeholt; das Schreiben sei nach Ablauf der Lagerfrist an die DB Arbeit zurückgeschickt worden. Die Übersendung der Vorladung mit Einschreiben gegen Rückschein bewirke nicht, dass der Beamte sich die Kenntnis des Inhalts dieses Schreibens zurechnen lassen müsse; ebenso wenig fingiere die im Wege der Niederlegung erfolgte Zustellung die Kenntnisnahme vom Inhalt. Das Schreiben vom 27. März 2000, das die Vorladung für den 3. April 2000 enthalten habe, habe der Beamte nach seiner eigenen Einlassung erst am 12. April 2000 und damit nach Ablauf dieses Termins abgeholt.
Soweit er den Ladungen zur Anhörung im Rahmen des Vorermittlungsverfahrens am 5. und 23. Oktober sowie am 9. November 2000 nicht Folge geleistet habe, könne ihm dies disziplinarrechtlich bereits grundsätzlich nicht vorgehalten werden. Für Beamte bestehe keine Teilnahmeverpflichtung an Anhörungen. Hinsichtlich der Vorladungen zu Personalgesprächen am 23. Mai und 6. Juni 2001 sei wiederum der Nachweis der Kenntnis des Beamten von diesen Terminen nicht möglich gewesen. Soweit dem Beamten über diese konkreten Vorkommnisse hinaus generell vorgehalten werde, mindestens seit März 2000 die ihm gegenüber der DB Arbeit obliegende Dienstleistungsverpflichtung nicht erfüllt und vom 23. Mai 2001 an durchgängig ein Verhalten gezeigt zu haben, das als schuldhaft ungenehmigtes Fernhalten vom Dienst zu werten sei, sei dieser Vorwurf zu pauschal und durch den weiteren Inhalt der Anschuldigungsschrift nicht substantiell untermauert worden, als dass hierauf ein disziplinarrechtlicher Vorwurf gegründet werden könne. Insbesondere stelle dieses Verhalten des Beamten kein schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben i.S. des § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG dar.
Zwar führe die Anschuldigungsschrift zu Recht aus, dass nach herrschender Meinung die dienstrechtlichen Pflichten von Beamten auch in privatisierten ehemaligen Bundesbehörden uneingeschränkt weiter gälten und daher Verfehlungen disziplinarrechtlich geahndet werden könnten. Dies treffe ohne weiteres zu hinsichtlich des statusbezogenen Pflichtenspektrums. Für den beschäftigungsbezogenen Bereich sei jedoch die jeweilige Norm nach ihrem Schutzgedanken in Bezug auf die Belange des Dienstherrn, also des Bundes, auszulegen. Für Beamte, die der DB AG zugewiesen und dort nach Wegfall ihrer Beschäftigungsstelle der jetzigen DB Vermittlung GmbH zugeordnet seien, sei insoweit zu berücksichtigen, dass für sie eine Dienststelle im eigentlichen Sinne nicht mehr bestehe. Sie hätten weder eine konkrete Beschäftigung noch einen Dienstort, an dem sie regelmäßig erscheinen müssten. Die einzige Pflicht, die ihnen verbleibe, sei die, für eventuelle Vermittlungsangebote der DB AG ansprechbar zu sein. Obliege diesen Beamten jedoch tatsächlich keine konkrete dienstliche Beschäftigung, könnten sie i.S. des § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG diesem "Dienst" auch nicht fernbleiben. Das könne allenfalls erst dann gelten, wenn ihnen eine konkrete Tätigkeit zugewiesen werde und sie angewiesen würden, zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort eine bestimmte Tätigkeit aufzunehmen.
Das Nichterscheinen zu Vorstellungsgesprächen oder Personalgesprächen stehe dem nicht gleich und rechtfertige keine entsprechende Feststellung auf unbestimmte Zeit. Denkbar wäre allenfalls ein Weisungsverstoß gemäß § 55 Satz 2 BBG, wenn eine konkrete Vorladung nicht befolgt werde. Die Schlussfolgerung, dass ein der DB Vermittlung GmbH zugewiesener Beamter, der zu einem Personalgespräch nicht erscheine, damit den Verlust jeglichen Interesses an einer Beschäftigung bzw. Vermittlung auf freie Arbeitsplätze offenbare, sei haltlos.
Auch aus der Tatsache, dass der Verlustfeststellungsbescheid vom 7. Juni 2001 bestandskräftig geworden sei, könne ein Vorwurf des Fernbleibens nicht hergeleitet werden. Zwar könnten gemäß § 18 Abs. 2 BDO die Feststellungen eines Verlustfeststellungsbescheids auch im förmlichen Disziplinarverfahren zugrunde gelegt werden, zumindest wenn sie unstreitig seien. Allerdings enthalte der Bescheid vom 7. Juni 2001 keinerlei Sachverhaltsfeststellungen, auf die im förmlichen Disziplinarverfahren zurückgegriffen werden könne. Darüber hinaus bestehe für den Dienstherrn die Verpflichtung, das Verlustfeststellungsverfahren wieder aufzugreifen, wenn im förmlichen Disziplinarverfahren der Vorwurf des schuldhaften ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst entfalle.
Soweit dem Beamten vorgehalten werden könne, vorsätzlich die Erreichbarkeit seiner Dienststelle verhindert zu haben, indem er rechtzeitig übersandte Vorladungen nicht abgeholt und damit die Kenntnisnahme dieser Vorladungen hintertrieben habe, sei eine etwaige Pflichtverletzung und damit ein Dienstvergehen nicht angeschuldigt. Sowohl der Tenor der Anschuldigungsschrift als auch die Begründung gingen allein davon aus, dass der Beamte pflichtwidrig nicht zu den Terminen erschienen sei, obwohl er davon Kenntnis gehabt haben solle. Ein Vorwurf, bewusst die Kenntnisnahme vermieden zu haben, sei daraus nicht erkennbar und somit auch nicht wirksam in das Disziplinarverfahren einbezogen worden.
3. Gegen dieses Urteil hat der Bundesdisziplinaranwalt rechtzeitig Berufung eingelegt und beantragt, das Urteil aufzuheben und den Beamten aus dem Dienst zu
entfernen. Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz unterstelle fälschlicherweise, dass für Beamte, die der DB Vermittlung zugewiesen seien, lediglich die Pflicht verbleibe, für eventuelle Vermittlungsangebote der DB AG ansprechbar zu sein. Für diesen Personenkreis bestehe indes sehr wohl ein Dienstort und eine Dienstleistungs- bzw. Anwesenheitspflicht. In der Vergangenheit hätten diese Beamten zunächst arbeitstäglich in den Geschäftsräumen des Dienstleistungszentrums erscheinen und sich für die Dauer des jeweiligen Arbeitstages aufhalten müssen. Aus sozialen Gründen sei ihnen später gestattet worden, ihrer Dienstleistungspflicht in Form der Anwesenheitspflicht zu Hause nachzukommen. Es sei ihnen aufgegeben worden, in der Zeit von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr anwesend zu sein, um gegebenenfalls kurzfristig konkrete dienstliche Aufgaben wahrnehmen zu können. Auf diese Verpflichtung seien die Beamten auch im ersten Gespräch mit dem Personalvermittler ausdrücklich hingewiesen worden. Der Beamte bleibe bereits dann dem Dienst unerlaubt fern, wenn er während der festgelegten Zeit nicht erreichbar sei. Insofern unterscheide sich der konkrete Fall von den Fällen der Dienstunfähigkeit und Rufbereitschaft. Im Falle des Beamten ergebe sich dessen unerlaubtes Fernbleiben auch aus der Tatsache, dass er sich langfristig und hartnäckig allen Kontaktversuchen der Dienststelle entzogen habe. Die vielfachen Versuche, den Beamten während der festgelegten Zeit telefonisch, persönlich oder über Einschreibebrief zu erreichen, seien sämtlich fehlgeschlagen, so dass er sich in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Damit habe der Beamte, der bei bestehender Anwesenheitspflicht jederzeit mit einer neuen dienstlichen Aufgabe habe rechnen müssen, auch billigend in Kauf genommen, schuldhaft und ungenehmigt seinem Dienst fernzubleiben.
II
Die von der Einleitungsbehörde fortgeführte Berufung des Bundesdisziplinaranwalts ist zurückzuweisen.
Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, d.h. auch nach In-Kraft-Treten des Bundesdisziplinargesetzes am 1. Januar 2002 nach den Verfahrensregeln und -grundsätzen der Bundesdisziplinarordnung fortzuführen (vgl. zum Übergangsrecht z.B. Urteil vom 20. Februar 2002 - BVerwG 1 D 19.01 - NVwZ 2002, 1515).
Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt. Die Einleitungsbehörde greift die Würdigung der Vorinstanz insgesamt an und macht geltend, der Beamte habe entgegen der Auffassung des Bundesdisziplinargerichts ein vorsätzliches Dienstvergehen begangen. Der Senat hat deshalb den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarrechtlich zu würdigen.
1. Der Senat legt seiner Entscheidung den Sachverhalt zugrunde, den das Bundesdisziplinargericht festgestellt hat. Ergänzend hierzu ist noch folgendes festzustellen:
Der gesundheitlich angeschlagene Beamte wird seit der Auflösung seiner früheren Dienststelle in H. im Jahre 1997 nicht mehr ständig auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder Dienstposten beschäftigt, der seinem statusrechtlichen Amt entspricht. Er wurde im Juni 1997 nach erheblichen Krankheitszeiten dem früheren Dienstleistungszentrum Arbeit der DB AG bzw. im Juni 1999 der DB Arbeit GmbH und seit Juni 2001 der DB Vermittlung GmbH zur beruflichen Weiterbildung mit dem Ziel der dauerhaften Vermittlung auf einen freien Arbeitsplatz "zur Dienstleistung" zugewiesen. Anfangs hatte er sich - mit anderen in vergleichbarer Lage - arbeitstäglich in den Geschäftsräumen des Dienstleistungszentrums aufzuhalten, ihm dort vorgelegte Beschäftigungsangebote durchzusehen und darüber einen Nachweis zu führen. Aus sozialen Gründen ist diese Regelung nach etwa einem Monat in der Weise modifiziert worden, dass den Verpflichtungen zu Hause nachgekommen werden konnte. Der Beamte hat sich wochentags von 8.00 bis 12.00 Uhr im häuslichen Bereich erreichbar bereitzuhalten ("Anrufbeantworter genügt"), um gegebenenfalls kurzfristig konkrete dienstliche Aufgaben übernehmen zu können. Er hatte sich wöchentlich zu melden und die von ihm geführten Nachweise (welchen Inhalts auch immer) abzugeben, was auch auf dem Postwege zugelassen war. Die der DB Vermittlung GmbH neu zugewiesenen Beamten werden ausweislich eines Merkblatts vom 1. Juni 2001 ausdrücklich gebeten, ihrerseits an Wochentagen während der Zeit von 9.00 bis 14.00 Uhr, dienstags sogar insgesamt (da Bürotag) von Anrufen bei Ihren Betreuern abzusehen.
2. Das Bundesdisziplinargericht hat den Beamten von den Anschuldigungspunkten 1. bis 4. a) mit zutreffenden Erwägungen freigestellt.
a) Soweit es die Vorwürfe zu den Anschuldigungspunkten 2. und 4. a) betrifft, kann dem Beamten ohne den Nachweis seiner (rechtzeitigen) Kenntnis von den drei Einbestellungsschreiben zu Vorstellungs- bzw. Personalgesprächen am 14. (mit einfacher Post) und 23. März (nicht abgeholtes Einschreiben mit Rückschein) und am 3. April 2000 (zu spät abgeholtes Einschreiben mit Rückschein) sowie der beiden Einbestellungsschreiben zu Gesprächen mit der regionalen Administration am 23. Mai (angeblich per Einschreiben mit Rückschein, jedoch nicht belegt) und 6. Juni 2001 (nicht abgeholtes Einschreiben mit Rückschein) als schuldhaftes Dienstvergehen nicht vorgeworfen werden, dass er auf diese Einbestellungen nicht reagierte bzw. sie nicht beachtete. Der Benachrichtigungszettel der Post kann Zugang und Kenntnis als Elemente des disziplinarrechtlichen Schuldvorwurfs nicht ersetzen. Darauf hat das Bundesdisziplinargericht zutreffend hingewiesen (vgl. auch Beschluss vom 18. September 2002 - BVerwG 1 DB 13.02 ). Eine Zustellungsvereitelung ist dem Beamten, der Gründe für sein Verhalten genannt hat, mit der Anschuldigungsschrift nicht vorgeworfen worden, ebenso wenig das Versäumnis einer ihm aufzuerlegenden Pflicht, werktäglich seinen Briefkasten zu kontrollieren und sich bei der Post bei etwaigen Einschreiben umgehend nach dem Absender zu erkundigen und die Einschreiben entgegenzunehmen, wenn sie von der DB Arbeit GmbH (bzw. der DB Vermittlung GmbH) stammen. Eine derartige Dienstpflichtverletzung ist daher nicht Gegenstand des Verfahrens. Ob dem Beamten eine derartige Pflicht konkret hätte auferlegt werden müssen und tatsächlich konkret auferlegt worden ist, bedarf folglich keiner weiteren Prüfung.
b) Auch das Nichterscheinen zu Anhörungsterminen im Rahmen disziplinarer Vorermittlungen, das Gegenstand des Anschuldigungspunkts 3. ist, kann dem Beamten nicht zum Vorwurf gemacht werden. Es ist grundsätzlich nicht pflichtwidrig, sich als Beschuldigter so zu verhalten (vgl. BVerwGE 73, 118; stRspr; BDH 6, 18; Claussen-Janßen, BDO, 8. Aufl., § 26 Rn. 27; Köhler/ Ratz, BDO, 2. Aufl., § 26 Rn. 9; 3. Aufl. § 21 Rn. 4; GKÖD-Weiß, § 26, Rn. 116).
c) Der zum Anschuldigungspunkt 1. erhobene Vorwurf schließlich ist nicht als ein selbständiger anzusehen. Er will nur die im Anschluss an das Wort "insbesondere" bis zum Wort "sondern" nachfolgenden Anschuldigungspunkte 2. bis 4. a) thematisch generalisierend zusammenfassen, ohne ihnen sachlich etwas hinzuzufügen. Wäre etwas anderes gewollt, so fehlte einem weitergehenden, über die Anschuldigungspunkte 2. bis 4. a) hinausgehenden Vorwurf, dass der Beamte seit März 2000 über längere (mehrmonatige) Zeiträume hinweg die ihm gegenüber der DB Arbeit GmbH (später DB Vermittlung GmbH) obliegenden Dienstleistungspflichten nicht erfüllt habe, jegliche Substantiierung.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Bundesdisziplinargericht den Beamten auch von dem zum Anschuldigungspunkt 4. b) erhobenen Vorwurf freigestellt, vom 23. Mai 2001 an durchgängig ein Verhalten gezeigt zu haben, das als schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst zu werten sei.
a) Dem Bundesdisziplinargericht ist darin zuzustimmen, dass für den Beamten ein Dienstposten nicht besteht (unzutreffend spricht das Gericht allerdings von einer Dienststelle). Ein Amt im konkret-funktionellen Sinne kann es bei den privatisierten Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundesbahn ohnehin nicht geben. Aber auch eine konkrete Beschäftigung an einem bestimmten Dienstort ist ihm nicht zugewiesen. Damit fehlt es auch an der Diensterfüllungspflicht, die mit einem Amt im konkret-funktionellen Sinne sonst verbunden ist. Spätestens mit der Versetzung zur DB Arbeit GmbH (später DB Vermittlung GmbH) besteht für den Beamten eine solche Pflicht nicht mehr als eine konkrete und aktuelle. Das alles besagt jedoch entgegen der Auffassung des Bundesdisziplinargerichts noch nicht, dass der Beamte schon allein aus diesen Gründen nicht mehr dem Dienst unerlaubt fernbleiben könnte. Der Begriff "Dienst" im Sinne von § 73 BBG, § 9 BBesG ist - wie der Vertreter des Bundesinteresses zutreffend ausgeführt hat - weit auszulegen. Er setzt ein Amt im konkret-funktionellen Sinne nicht voraus. Zum Dienst kann auch eine etwa unterwertige Beschäftigung gehören, wenn der Beamte gegen deren Zuweisung (und die ihr zugrunde liegende Versetzung) nicht mit Rechtsmitteln vorgeht (vgl. Urteile vom 10. Juni 1998 - BVerwG 1 D 39.96 - S. 33 f. UA und vom 26. Februar 2004 - BVerwG 1 D 3.03 - S. 7 f. UA; ferner Beschluss vom 22. Juni 1995 - BVerwG 1 DB 33.94 -; unzutreffend BDH 7, 88, wo unerlaubtes Fernbleiben wegen einer unzumutbaren und daher "unzulässigen" Beschäftigung verneint wird, also nicht strikt zwischen Rechtmäßigkeits- und Rechtswirksamkeitsfragen unterschieden wird). Dienst im Sinne der genannten Vorschriften beschränkt sich darüber hinaus nicht auf die Erledigung von Dienstgeschäften zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, die einem Träger öffentlicher Verwaltung oder nach dessen Privatisierung von einem Privatunternehmen zugewiesen sind. Vielmehr erstreckt er sich auf sämtliche Leistungen, die der Beamte nach den für ihn geltenden Vorschriften (und Weisungen) im Rahmen des Dienstverhältnisses zu erbringen hat (vgl. Urteil vom 25. September 2003 - BVerwG 2 C 49.02 - Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 26). Dienst kann etwa auch in einer Heimbereitschaft mit Anwesenheitspflicht bestehen (Beschluss vom 30. März 2000 - BVerwG 1 DB 24.99 -), ebenso in der Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen, wenn sie dem Beamten im Diensterfüllungsinteresse in Konkretisierung der allgemeinen Dienstleistungspflicht konkret auferlegt worden ist. Von einem Beamten, der etwa nach Wegfall der früheren Dienststelle oder nach langwierigen Erkrankungen beschäftigungslos geworden ist, kann auch verlangt werden, dass er, wenn er die Zuweisung zur DB Vermittlung GmbH mit Rechtsmitteln nicht angreift, indem er eine amtsgemäße Beschäftigung einfordert, Zeiten der Heimbereitschaft aktiv nutzt, um an der "beruflichen Rehabilitation" mitzuwirken. Allerdings muss diese "berufliche Rehabilitation" eines Lebenszeitbeamten unbeschadet einer vorübergehend möglichen unterwertigen Tätigkeit auf längere Sicht darauf angelegt sein, ihm eine Beschäftigung zu ermöglichen, die seinem Status (noch) entspricht. Der Beamte darf nicht aus dem Dienst hinausgedrängt werden. Insbesondere darf er nicht durch die Anweisung von Pseudobeschäftigungen zur Untätigkeit in perspektivlosem Zuwarten genötigt werden. Derartige Maßnahmen kann er - und muss er gegebenenfalls, wenn er der Anweisung nicht folgen will - erfolgreich angreifen.
Ein danach grundsätzlich mögliches unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst liegt aber deshalb nicht vor, weil weder nach der Anschuldigungsschrift noch nach der Berufungsbegründung und auch sonst nichts dafür erkennbar ist, dass der Beamte sich während der ihm vorgeschriebenen häuslichen Anwesenheitszeiten nicht zu Hause aufgehalten hätte, weder durchgehend noch überwiegend, häufig oder auch nur in erheblicher Weise. Dem Beamten wird lediglich vorgeworfen, in der Weise nicht erreichbar gewesen zu sein, dass er in den genannten Fällen Einschreiben nicht oder zu spät abgeholt habe, bei deren Zustellung er nicht angetroffen worden sei; ferner habe er telefonisch nicht erreicht werden können, ohne dass die Zahl der Versuche auch nur andeutungsweise beziffert und erst recht nicht durch Vermerke dokumentiert worden ist. Auf diese Weise lässt sich die Abwesenheit während der Zeit von 8.00 bis 12.00 Uhr auch nicht für nur einen Tag belegen. Den Versuch eines derartigen Rückschlusses unternimmt nicht einmal die Anschuldigungsschrift und auch nicht die Berufung.
b) Die Anschuldigungsschrift und die Berufung meinen, dass das als pflichtwidrig angesehene Verhalten des Beamten als schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst "zu werten ist" bzw. dem "gleichzusetzen" ist. Da die Voraussetzungen eines Fernbleibens vom dienstlich angewiesenen Ort der Dienstleistungspflicht nicht dargetan sind, kann damit allenfalls gemeint sein, dass dem Beamten ein anderweitiges Dienstvergehen vorgeworfen wird, nämlich eine schuldhafte Verletzung der Pflichten nach § 54 Satz 3, § 55 Satz 2 BBG, das vergleichbar schwer wiegt wie ein mehrmonatiges Fernbleiben. Auch das ist grundsätzlich denkbar. Von dem Beamten kann eine aktive Mitwirkung an der Vermittlung in eine neue Beschäftigung eines anderen Unternehmensteils erwartet werden. Das betrifft z.B. Bewerbungsschreiben; sie dürfen vom beschäftigungslosen Beamten auch nicht etwa so formuliert werden, dass sein Desinteresse an der in Rede stehenden Tätigkeit offen zu Tage tritt oder hinreichend deutlich durchscheint. Von ihm können weiterhin Rückfragen und Meldungen in regelmäßigem Turnus erwartet werden, ebenso, dass er täglich in seinen Briefkasten schaut und umgehend auf dort vorgefundene Schreiben seines Dienstherrn reagiert. Werden ihm Benachrichtigungen über eine gleichzeitig oder zusätzlich versuchte Zustellung von Einschreiben während zulässiger Abwesenheit hinterlassen, kann auch die umgehende Abholung von der zuständigen Poststelle erwartet werden. Entsprechendes gilt auch insoweit, dass der Beamte sich während der ihm auferlegten "Heimzeiten" in erreichbarer Nähe des Telefons aufhält und auch jeden Telefonanruf entgegennimmt. Nur muss dies alles dem Beamten auch eindeutig und bestimmt aufgegeben werden, soll ein Verstoß gegen § 55 Satz 2 BBG begründet werden können. Davon kann nicht ausgegangen werden, wenn ihm etwa mitgeteilt wird, dass für die werktägliche telefonische Erreichbarkeit ein Anrufbeantworter genügt. Entsprechendes gilt für die Meldepflichten: Sie werden unklar, wenn einerseits für bestimmte
Berichte der Postweg zugelassen wird und dabei offen bleibt, was sonst zu gelten hat, und andererseits darum gebeten wird, von Telefonanrufen nahezu während der gesamten Zeit der "Heimbereitschaft" abzusehen.
Hier sind nicht nur die Pflichten, die dem Beamten konkret auferlegt worden sind, unklar geblieben. Dem Beamten kann auch eine gezielte Obstruktion eines oder gar mehrerer Vermittlungsversuche nicht nachgewiesen werden. Sie ist dem Beamten ebenso wenig ausdrücklich vorgeworfen worden wie dies auch hinsichtlich einer abstrakt denkbaren Zustellungsvereitelung der Fall ist. Ein entsprechender Vorwurf, unterstellt, er hätte erhoben werden sollen, wäre auch nicht mit hinreichendem Tatsachenmaterial unterfüttert worden. Der Inhalt der Bewerbung des Beamten beim Werk B. ist nicht einmal zum Gegenstand der Anschuldigung gemacht worden. Als taugliche Tathandlung einer aktiven Obstruktion kommt die Abfassung dieser Bewerbung daher nicht in Betracht. Die nur pauschal erwähnten Versuche einer telefonischen Kontaktaufnahme sind in ihrer Häufigkeit nicht ansatzweise spezifiziert noch dokumentiert. Als konkrete Tatsachen, die geeignet wären, einen entsprechenden Vorwurf zu untermauern, können sie daher nicht herhalten. Was allein bleibt, ist das Verhalten des Beamten anlässlich der Zustellungsversuche per Einschreiben. Hier aber verwehrt - bei isolierter Betrachtung dieses Verhaltens - der Umfang der Anschuldigung die Feststellung eines Dienstvergehens. Insoweit ist auf die obigen Ausführungen zu den Anschuldigungspunkten 2. und 4. a) zu verweisen (s. oben zu 2. a). Insbesondere ist allein die Nichtabholung der zu 4. a) des Anschuldigungssatzes erwähnten beiden Einschreiben vom 23. Mai und 6. Juni 2001 nicht geeignet, ein "auch vom 23.05.2001 an durchgängig" gezeigtes Verhalten zu belegen, geschweige denn ein solches, "das als schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst zu werten ist".
Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BDO.
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