BVerwG 1 D 2.05 , Urteil vom 12. Oktober 2006 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 1 D 2.05 VG Düsseldorf - 11.11.2004 - AZ: VG 38 K 16/04.BDG

In dem Disziplinarverfahren hat das Bundesverwaltungsgericht, Disziplinarsenat,
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 12. Oktober 2006,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Albers,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,
Polizeihauptmeister Honig und
Bundesbahnbetriebsinspektor Moog
als ehrenamtliche Richter
sowie
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter der Einleitungsbehörde,
Rechtsanwalt ...,
als Verteidiger
und
...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Regierungshauptsekretärs ... wird das Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom 11. November 2004 aufgehoben, soweit es die Entfernung des Beamten aus dem Dienst ausspricht. Der Beamte wird in das Amt eines Regierungssekretärs (BesGr. A 6) versetzt. Eine Beförderung ist nicht vor Ablauf von drei Jahren nach Eintritt der Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung möglich. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Dem Beamten werden zwei Drittel, dem Bund wird ein Drittel der Kosten des Verfahrens auferlegt. Gründe I

1 1. Der 1955 geborene Beamte trat im Jahr 1972 in den Dienst der damaligen Bundesbahn. Seit 1. November 1982 war er im Geschäftsbereich Krankenversorgung der Bundesbahnbeamten in W. tätig.

2 Vom 16. Juni 1998 bis 2. April 2002 leistete er - abgesehen von kurzzeitigen Arbeitsversuchen - keinen Dienst. Für die Abwesenheitszeiten bescheinigten ihm seine Privatärzte durchgehend, den Anforderungen des Dienstes aus psychischen Gründen nicht gewachsen zu sein.

3 Durch Verfügung vom 7. November 2001 hat die Leiterin der Dienststelle ... des Bundeseisenbahnvermögens Vorermittlungen wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst eingeleitet. Durch den für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 15. November 2001 hat sie festgestellt, der Beamte habe wegen unerlaubten Fernbleibens seit dem 25. September 2001 seine Dienstbezüge verloren. Den Antrag des Beamten auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat der Senat unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung abgelehnt (Beschluss vom 7. März 2002 - BVerwG 1 DB 5.02 -).

4 Durch Verfügung vom 30. November 2001 hat die Leiterin der Dienststelle ... das förmliche Disziplinarverfahren eingeleitet. Mit Anschuldigungsschrift vom 3. April 2003 hat der Bundesdisziplinaranwalt dem Beamten zur Last gelegt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass er vom 2. Oktober bis 5. Oktober 2001 und vom 15. Oktober 2001 bis 28. März 2002 ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst ferngeblieben sei.

5 2. Das Verwaltungsgericht hat den Beamten durch Urteil vom 11. November 2004 aus dem Dienst entfernt und ihm einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von 75 v.H. des erdienten Ruhegehalts für die Dauer von sechs Monaten bewilligt. Den Verlustfeststellungsbescheid vom 15. November 2001 hat das Verwaltungsgericht aufgehoben, soweit er die Tage vom 25. September bis 1. Oktober 2001 und vom 6. Oktober bis 14. Oktober 2001 betrifft, und ihn im Übrigen aufrechterhalten.

6 In den Urteilsgründen heißt es, der Beamte habe seine Dienstleistungspflicht schwerwiegend verletzt, weil er während des Anschuldigungszeitraums, d.h. für die Dauer von ungefähr fünfeinhalb Monaten ununterbrochen dem Dienst unerlaubt ferngeblieben sei. Seine Dienstfähigkeit ergebe sich aus den bahnärztlichen Stellungnahmen vom 6. September und 1. Oktober 2001, den Ausführungen der vom Bahnarzt eingeschalteten Gutachterin Dr. P. in der Hauptverhandlung sowie aus den Feststellungen ihres psychiatrischen Gutachtens vom 2. August 2001, auf das sie in der Hauptverhandlung Bezug genommen habe. Danach habe der Beamte aufgrund eines Motivationsdefizits ohne Krankheitswert, das sein Leistungsvermögen nicht beeinträchtigt habe, keinen Dienst geleistet. Die Gutachterin habe die inhaltlich abweichenden Befunde der behandelnden Privatärzte Dr. H. und Dr. U. entkräftet. Sie habe plausibel dargelegt, es sei nicht nachvollziehbar, dass die Privatärzte einerseits dem Beamten eine psychische Erkrankung bescheinigt hätten, andererseits aber weder auf dem konsequenten Einsatz von Medikamenten noch auf einer intensiven psychotherapeutischen Behandlung bestanden hätten.

7 Nach alledem komme den Beurteilungen des Oberbahnarztes Dr. O. vom 6. September und vom 1. Oktober 2001, mit denen er die Beurteilung der von ihm beauftragten Gutachterin bestätigt habe, größerer Beweiswert zu als den inhaltlich abweichenden Befunden der Privatärzte. Die Dienstfähigkeit des Beamten im Anschuldigungszeitraum werde auch dadurch belegt, dass er seit April 2002 ohne längere Fehlzeiten Dienst in der Poststelle der Bezirksleitung der Krankenversorgung der Bundesbahnbeamten leiste.

8 Der Beamte habe mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Er habe den Verstoß gegen die Dienstleistungspflicht billigend in Kauf genommen. Denn aufgrund der dienstlichen Hinweise im September und Oktober 2002 habe er gewusst, dass der Dienstherr seine Dienstfähigkeit aufgrund des Gutachtens vom 2. August 2001 für erwiesen gehalten, Krankschreibungen durch die Privatärzte nicht mehr anerkannt habe und weitere Fehlzeiten zum Anlass für disziplinarische Maßnahmen nehmen würde. Die Dauer des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst erfordere die Entfernung des Beamten aus dem Dienst, weil entsprechend gewichtige mildernde Umstände nicht vorlägen. Er sei allein deshalb nicht zum Dienst erschienen, weil er eine andere als die bis 1998 ausgeübte dienstliche Tätigkeit beharrlich innerlich abgelehnt habe.

9 Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist dem Beamten am 24. Dezember 2004, seinem Verteidiger am 28. Dezember 2004 zugestellt worden.

10 3. Der Beamte hat die am 4. Januar 2005 eingelegte Berufung mit Schriftsatz vom 27. Januar 2005, eingegangen am 28. Januar 2005, begründet. Er macht geltend, er müsse freigesprochen, der Verlustfeststellungsbescheid vom 15. November 2001 müsse aufgehoben werden. Das angeschuldigte Fehlverhalten sei jedenfalls nicht erwiesen. Dies folge bereits aus den Angaben des behandelnden Nervenfacharztes Dr. H. in der Hauptverhandlung. Dieser habe schlüssig dargelegt, dass die Angstzustände des Beamten und seine daraus herrührenden körperlichen Beschwerden Krankheitswert hätten und es ihm unmöglich machten, Dienst zu tun. Allein Dr. H. und der Hausarzt Dr. U. könnten den Gesundheitszustand des Beamten im Anschuldigungszeitraum sachkundig beurteilen. Die Einschätzung Dr. P. könne die Feststellungen Dr. H. schon deshalb nicht entkräften, weil sie auf einer einmaligen Untersuchung mehr als zwei Monate vor Beginn des Anschuldigungszeitraumes beruhe. Der Befund Dr. P. berücksichtige die körperlichen Beschwerden des Beamten nicht, die ihn zum Abbruch der Arbeitsversuche genötigt hätten. Den Stellungnahmen des Oberbahnarztes Dr. O. könne schon deshalb kein Beweiswert zukommen, weil es nicht um die Bewertung des Gesundheitszustandes im Hinblick auf bahnspezifische Tätigkeiten gehe. Zudem habe der Bahnarzt lediglich auf das Gutachten Dr. P. vom 2. August 2001 verwiesen. II

11 Die Berufung des Beamten hat insoweit Erfolg, als er nicht wie vom Verwaltungsgericht ausgesprochen aus dem Dienst zu entfernen, sondern in das Amt eines Regierungssekretärs (BesGr. A 6) zurückzustufen ist; im Übrigen ist die Berufung zurückzuweisen.

12 Das gerichtliche Disziplinarverfahren ist auch nach Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes am 1. Januar 2002 nach den Verfahrensregeln und -grundsätzen der Bundesdisziplinarordnung fortzuführen, weil das förmliche Disziplinarverfahren vor dem 1. Januar 2002 eingeleitet worden ist (§ 85 Abs. 1, 3 und 7 BDG; zum Übergangsrecht Urteil vom 20. Februar 2002 - BVerwG 1 D 19.01 - NVwZ 2002, 1515). Vorschriften des Bundesdisziplinargesetzes können Anwendung finden, soweit sie den Beamten materiellrechtlich besserstellen (Urteile vom 17. März 2004 - BVerwG 1 D 23.03 - BVerwGE 120, 218 und vom 23. Februar 2005 - BVerwG 1 D 13.04 - BVerwGE 123, 75 ).

13 1. Die Berufung ist form- und fristgerecht gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1, § 81 Satz 1, § 82 BDO eingelegt worden und damit zulässig. Der Eingang der Begründungsschrift am 28. Januar 2005 hat die Berufungsfrist von einem Monat gewahrt. Diese Frist hat erst mit der Zustellung des angefochtenen Urteils an den Verteidiger am 28. Dezember 2004 zu laufen begonnen, sodass sie erst mit Ablauf des 28. Januar 2005 geendet hat (§ 23a Abs. 1 und 3, § 25 Satz 1 BDO; § 43 Abs. 1 StPO). Dass dem Verteidiger entgegen § 78 Abs. 3 BDO keine Ausfertigung, sondern eine Abschrift des Urteils übersandt worden ist, lässt die Wirksamkeit der Zustellung an ihn unberührt (vgl. Urteil vom 8. Juni 2005 - BVerwG 1 D 3.04 - juris Rn. 10).

14 2. Die Berufung ist unbeschränkt eingelegt, sodass der Senat den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarrechtlich zu würdigen hat.

15 a) Der Senat geht von folgendem Sachverhalt aus:

16 Im ersten Halbjahr 1998 fiel aufgrund von Umstrukturierungsmaßnahmen der von dem Beamten viele Jahre wahrgenommene Dienstposten des Rechnungsbearbeiters für Zahnersatz weg. Auf dem neuen Dienstposten, einem Computerarbeitsplatz, kam der Beamte nicht zurecht. Seit Juni 1998 unternahm er nur noch Arbeitsversuche in unregelmäßigen Abständen. Diese brach er jeweils nach kurzer Zeit ab, weil körperliche Beschwerden auftraten und er sich deshalb den dienstlichen Anforderungen nicht gewachsen fühlte. Für die Abwesenheitszeiten stellten ihm seine behandelnden Privatärzte, der Nervenarzt Dr. H. und der Arzt für Allgemeinmedizin Dr. U., lückenlos Dienstunfähigkeitsbescheinigungen aus. Darin führt Dr. H. im Wesentlichen aus, der Beamte leide an einer anhaltenden psychosomatisch begründeten Belastungsstörung. Im Dienst stellten sich umgehend Angstzustände ein, die sich in nervöser Unruhe, hohem Blutdruck, Zittern, Schweißausbrüchen, Beklemmungsgefühlen im Brustbereich mit Atemnot, Spannungskopfschmerzen und Schlafstörungen niederschlügen. Dr. U. diagnostizierte eine schwere neurotische Fehlhaltung des Beamten.

17 In dem von Oberbahnarzt Dr. O. in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachten der Klinik für Neurologie und Psychiatrie der Universität K. vom 11. Januar 2000 führte Oberarzt Dr. L. aus: Bei dem Beamten handele es sich um eine hypochondrisch-hysterisch akzentuierte Persönlichkeit. Auf die beruflichen Veränderungen habe er mit einer neurotischen Fehlhaltung reagiert. Gegenwärtig sei er aufgrund einer ängstlich-depressiven Störung arbeitsunfähig. Er sei jedoch nicht langfristig oder gar dauerhaft dienstunfähig. Die Beschwerden könnten bei entsprechender Motivation durch eine konsequente Verhaltenstherapie überwunden werden. Empfehlenswert sei eine mehrwöchige stationäre Behandlung in einer Fachklinik mit anschließender längerfristiger ambulanter Verhaltenstherapie. Mit der beruflichen Wiedereingliederung solle unmittelbar nach dem Klinikaufenthalt begonnen werden. Der behandelnde Nervenarzt habe es versäumt, eine konsequente Therapie der prinzipiell gut behandelbaren Beschwerden in Angriff zu nehmen. Er habe das berufsbezogene Vermeidungsverhalten des Beamten verstärkt, sodass eine gewisse Beschwerdechronifizierung eingetreten sei.

18 Vom 15. November bis 5. Dezember 2000 hielt sich der Kläger zu einer stationären Verhaltenstherapie in der Medizinisch-Psychosomatischen Klinik ... in Pr. auf. In dem Abschlussbericht der behandelnden Ärzte und Psychologen vom 22. Dezember 2000 heißt es, der Beamte habe auf die Umstrukturierung seiner Dienststelle mit Angst und Unsicherheit reagiert, die sich in körperlichen Beschwerden äußerten. Dagegen erlebe er sich im häuslichen Umfeld so wie für andere Arbeiten als arbeitsfähig und belastbar. Dem Beamten sei es nicht gelungen, sich auf einen psychotherapeutischen Ansatz einzulassen. Er werde in unverändertem Zustand als vollschichtig arbeitsfähig entlassen.

19 In dem Befundbericht vom 14. Februar 2001 stellte Dr. H. fest, der Beamte habe nach der Dienstaufnahme am 5. Februar 2001 nachvollziehbar über die bereits mehrfach dargestellten Beschwerden geklagt. Es bestehe jetzt der begründete Verdacht einer emotional labilen Persönlichkeitsstörung (sog. Borderline-Syndrom). Die stationäre Psychotherapie sei völlig fehlgeschlagen.

20 In dem weiteren von Oberbahnarzt Dr. O. in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachten der Klinik für Neurologie und Psychiatrie der Universität K. vom 2. August 2001, dem die ambulante psychiatrische Untersuchung des Beamten am 26. Juli 2001 und ein testpsychologisches Zusatzgutachten vom gleichen Tag zugrunde lagen, führte die Oberärztin Dr. P., Fachärztin für Nervenheilkunde und psychotherapeutische Medizin, aus:

21 Der Beamte habe angegeben, sich bislang weder einer antidepressiven Medikation noch einer Psychotherapie unterzogen zu haben. Solange er seine Ruhe habe, gehe es ihm gut. Er lebe mit seiner Freundin zusammen, führe den Haushalt und versorge den Garten. Er halte sich durch regelmäßiges Radfahren und Schwimmen fit.

22 Dr. H. Diagnose „möglicher Übergang in eine Borderline-Persönlichkeitsstörung“ sei nicht nachvollziehbar. Keines der typischen Anzeichen dieser Krankheit sei vorhanden. Weder habe der Beamte schwere emotionale Krisen durchlebt noch sei es zu Suiziddrohungen, Selbstverletzungen oder exzessivem Drogen- und Alkoholmissbrauch gekommen. Der Beamte komme nicht aus zerrütteten Verhältnissen und sei nicht missbraucht worden. Für die Richtigkeit von Dr. U. Diagnose „schwere neurotische Fehlhaltung“ hätten sich in Untersuchung und testpsychologischer Begutachtung keine Hinweise ergeben.

23 Bei dem Beamten liege aktuell in psychiatrischer Hinsicht keine Erkrankung vor. Die im Gutachten vom 11. Januar 2000 beschriebene ängstlich-depressive Störung könne als vollständig abgeklungen angesehen werden. Weder in der Untersuchungssituation noch in den Schilderungen des aktuellen Tagesablaufs, der aktuellen Anamnese oder in der testpsychologischen Zusatzbegutachtung hätten sich Hinweise auf Depressivität oder Angst ergeben. Aus psychiatrischer und psychologischer Sicht deute nichts auf eine Verminderung des aktuellen Leistungsvermögens hin. Die subjektiv empfundene Unfähigkeit, Dienst zu verrichten, könne nicht durch eine psychiatrisch erhebliche Störung erklärt werden. Vielmehr sei sie auf eine frustrationsintolerante und regressive Grundhaltung zurückzuführen. Der Beamte leide an einem Motivationsdefizit ohne Krankheitswert.

24 Die fortlaufenden Krankschreibungen hätten den Prozess der ungerechtfertigten Pathologisierung des offensichtlichen Motivationsdefizits erheblich gefördert. Das Verhalten der Ärzte habe den Beamten darin bestärkt, sich in ein Anspruchsdenken und eine extreme Schonhaltung zurückzuziehen. Aus psychiatrischer Sicht ergäben sich keinerlei Gefährdungsaspekte für den Fall der Wiederaufnahme der Berufstätigkeit. Der Beamte sei eindeutig dienstfähig.

25 Unter Bezugnahme auf dieses Gutachten erklärte Oberbahnarzt Dr. O. den Beamten am 6. September 2001 für vollschichtig einsetzbar in laufbahnadäquaten Tätigkeiten. Aufgrund der Aufforderung der Leiterin der Dienststelle ... vom 6. September 2001 leistete der Beamte vom 10. bis 24. September 2001 Dienst bei der Bezirksleitung W. Danach erschien er wegen körperlicher Beschwerden nicht mehr. Für die nachfolgende Fehlzeit legte er Dienstunfähigkeitsbescheinigungen seiner Privatärzte vor.

26 Am 1. Oktober 2001 wiederholte Dr. O. seine Beurteilung vom 6. September 2001. Daraufhin forderte die Leiterin der Dienststelle ... den Beamten mit Schreiben vom 2. Oktober 2001 auf, den Dienst unverzüglich aufzunehmen; sie kündigte für den Fall der weiteren Abwesenheit die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge und die Einleitung eines Disziplinarverfahrens an. Am 8. Oktober 2001 unternahm der Beamte einen weiteren Arbeitsversuch, den er am 11. Oktober 2001 abbrach. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2001 forderte ihn die Dienststellenleiterin erneut auf, zum Dienst zu erscheinen. Sie teilte nochmals mit, dass privatärztliche Krankschreibungen nicht mehr anerkannt würden, und kündigte disziplinarische Schritte an.

27 In der Folgezeit blieb der Beamte auch nach Einleitung der Vorermittlungen, der Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge ab 25. September 2001 und der Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens unter Berufung auf aktuelle Stellungnahmen seiner Privatärzte bis Ende März 2002 dem Dienst fern. In dem Befundbericht vom 18. Oktober 2001 teilte Dr. H. mit, die in dem Gutachten vom 11. Januar 2000 diagnostizierten behandlungsbedürftigen psychischen Erkrankungen bestünden fort. Jedoch sei der Beamte nicht psychotherapeutisch behandlungsfähig. Nunmehr habe sich ein neurasthenisches Syndrom ausgebildet. Auch Dr. U. sah in seiner Stellungnahme vom 17. Oktober 2001 keine Möglichkeit einer beruflichen Reintegration des Beamten. Mit Einleitung der Vorermittlungen durch Verfügung vom 7. November 2001 hatte die Leiterin der Dienststelle ... darauf hingewiesen, dass den bahnärztlichen Feststellungen größerer Beweiswert zukomme.

28 In der Hauptverhandlung vom 21. Oktober 2004 vor dem Verwaltungsgericht hat Dr. P. bekräftigt, dass bei dem Beamten ein Motivationsproblem ohne Krankheitswert bestehe. Die behandelnden Ärzte hätten darauf hinwirken müssen, durch eine strukturierte Verhaltenstherapie gegen das situationsbezogene Vermeidungsverhalten anzugehen. Dadurch hätte dem Beamten die Dienstausübung erleichtert werden können. Er sei jedoch auch ohne Therapie dienstfähig gewesen. Seine leicht depressiven Stimmungen könnten mit Medikamenten behandelt werden.

29 Dr. H. hat in der Hauptverhandlung ausgesagt, er habe dem Beamten empfohlen, eine Verhaltenstherapie durchzuführen. Er selbst habe nicht genügend Zeit für eine solche Behandlung gehabt. Er habe im Abstand von zwei Wochen Gespräche von 20 Minuten Dauer mit dem Beamten geführt. Das verschriebene Antidepressivum habe der Beamte eigentlich nicht gebraucht, weil er nicht krank gewesen sei, sondern nur Krankheitssymptome gezeigt habe. Eine Besserung könne nur dadurch erreicht werden, dass dem Beamten ein ihn zufriedenstellender Arbeitsplatz zugewiesen werde. Auf Nachfrage des Verteidigers hat Dr. H. erklärt, er messe den manifesten und objektivierbaren Symptomen Krankheitswert bei. Sonst hätte ihn der Beamte nicht aufgesucht.

30 In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat Dr. P. ihr Gutachten vom 2. August 2001 wie folgt erläutert: Ihre Feststellung, die vom Vorgutachter festgestellten Beschwerden des Beamten seien abgeklungen, habe sie aufgrund der aktuellen Anamnese, der Angaben des Beamten zu seinem Gesundheitszustand und der testpsychologischen Zusatzbegutachtung gefolgert. Die Stimmung des Beamten sei erheblich besser gewesen als sie in dem Gutachten vom 11. Januar 2000 dargestellt worden sei. Er habe nicht mehr über Ängstlichkeit und Depressivität im Alltagsleben geklagt. Körperliche Beschwerden im Gastro-Intestinal-Bereich seien auf Befragen spontan verneint worden. Den Befund Dr. H. über eine psychische Erkrankung könne sie nicht nachvollziehen, weil Dr. H. weder auf eine konsequente Verhaltenstherapie hingewirkt noch eine konsequente medikamentöse Behandlung durchgeführt habe. Im Falle einer psychischen Erkrankung wären diese Maßnahmen dringend erforderlich gewesen.

31 b) Die rechtliche Würdigung dieses Sachverhaltes ergibt, dass der Beamte seine Dienstleistungspflicht schwerwiegend verletzt hat. Er ist während des Anschuldigungszeitraums, d.h. ungefähr fünfeinhalb Monate lang ununterbrochen unerlaubt dem Dienst ferngeblieben, wobei ihm Fahrlässigkeit zur Last fällt (§ 77 Abs. 1 Satz 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG).

32 Unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG setzt voraus, dass der Beamte aktuell dienstfähig ist. Das Erfordernis der Dienstfähigkeit stellt ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG dar (Beschluss vom 26. Februar 2003 - BVerwG 1 DB 1.03 - Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 25). Dies folgt aus dem Normzweck: Regelungsgegenstand des § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG ist die formale Dienstleistungspflicht. Diese beamtenrechtliche Grundpflicht fordert von dem Beamten vor allem, sich während der vorgeschriebenen Zeit an dem vorgeschriebenen Ort aufzuhalten, um die ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen (Urteil vom 25. September 2003 - BVerwG 2 C 49.02 - Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 26). Solange ein Beamter dienstunfähig ist, ist er von der Dienstleistungspflicht befreit, weil er sie nicht erfüllen kann. Dies gilt auch dann, wenn er seine Dienstunfähigkeit schuldhaft herbeigeführt oder es schuldhaft versäumt hat, die Dienstfähigkeit wieder herzustellen. Ein derartiges Fehlverhalten verstößt gegen die Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf gemäß § 54 Satz 1 BBG, lässt jedoch die Berechtigung, dem Dienst fernzubleiben, unberührt (Beschlüsse vom 20. Juni 2000 - BVerwG 1 DB 5.00 - Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 17 und vom 31. Januar 2002 - BVerwG 1 DB 33.01 - ZBR 2003, 101 = DÖD 2002, 118).

33 Dienstunfähigkeit im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG liegt vor, wenn der Beamte aufgrund seines körperlichen oder geistigen Zustandes außer Stande ist, den ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben nachzukommen. Der Nachweis der Dienstfähigkeit des abwesenden Beamten und damit der Nachweis eines Verstoßes gegen § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG obliegt dem Dienstherrn. Legt der Beamte zum Beleg seines Unvermögens, Dienst zu tun, Dienstunfähigkeitsbescheinigungen behandelnder Privatärzte vor, so kann der Nachweis seiner Dienstfähigkeit regelmäßig nur durch die Einschaltung des Amtsarztes geführt werden. Denn es bedarf medizinischer Sachkunde, um ärztliche Befunde zu überprüfen. Der Bahnarzt steht dem Amtsarzt gleich, weil der bahnärztliche Dienst aufgrund der Zuordnung zum Bundeseisenbahnvermögen öffentlich-rechtlichen Charakter hat (Urteil vom 11. April 2000 - BVerwG 1 D 1.99 - juris Rn. 12).

34 Weicht die medizinische Beurteilung des Amtsarztes hinsichtlich desselben Krankheitsbildes von der Beurteilung des behandelnden Privatarztes ab, so kommt der Beurteilung des Amtsarztes unter folgenden Voraussetzungen Vorrang zu: Es dürfen keine begründeten Zweifel an der Sachkunde des Amtsarztes bestehen. Die medizinische Beurteilung muss auf zutreffenden Tatsachengrundlagen beruhen sowie in sich stimmig und nachvollziehbar sein. Hat der Privatarzt seinen medizinischen Befund näher erläutert, so muss der Amtsarzt auf diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen nicht folgt. Diese Grundsätze beanspruchen in gleicher Weise Geltung, wenn der Amtsarzt einen Facharzt einschaltet, um die medizinische Sachkunde zu gewährleisten, und sich dessen medizinischer Beurteilung anschließt. Die Stellungnahme des Facharztes wird dann dem Amtsarzt zugerechnet (Beschluss vom 8. März 2001 - BVerwG 1 DB 8.01 - ZBR 2001, 297).

35 Dieser Vorrang im Konfliktfall hat seinen Grund in der Neutralität und Unabhängigkeit des Amtsarztes. Im Gegensatz zu einem Privatarzt, der womöglich bestrebt ist, das Vertrauen des Patienten zu ihm zu erhalten, nimmt der Amtsarzt seine Beurteilung von seiner Aufgabenstellung her unbefangen und unabhängig vor. Er steht Dienstherrn und Beamten gleichermaßen fern (Urteil vom 9. Oktober 2002 - BVerwG 1 D 3.02 - juris Rn. 22).

36 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Nachweis der Dienstfähigkeit des Beamten während des Anschuldigungszeitraumes aufgrund des Gutachtens Dr. P. vom 2. August 2001 und den Ausführungen der Gutachterin in den Hauptverhandlungen vom 21. Oktober 2004 und vom 12. Oktober 2006 erbracht. Die Voraussetzungen, um ihrer medizinischen Beurteilung Vorrang vor den Befunden der behandelnden Privatärzte einzuräumen, sind erfüllt:

37 Als Fachärztin für Nervenheilkunde und psychotherapeutische Medizin verfügt Dr. P. über die erforderliche medizinische Sachkunde. Sie hat ihr Gutachten im Auftrag des Oberbahnarztes Dr. O. erstellt. Dr. P. hat schlüssig und nachvollziehbar begründet, dass der Beamte im Anschuldigungszeitraum nicht aus gesundheitlichen Gründen gehindert war, Dienst zu leisten. Danach hat der Beamte nicht an einer die Leistungsfähigkeit mindernden psychischen Erkrankung, sondern an einem Motivationsdefizit gelitten. In der Hauptverhandlung vom 12. Oktober 2006 hat die Gutachterin plausibel erläutert, die Angaben des Beamten bei der Untersuchung am 26. Juli 2001, die aktuelle Anamnese und die Ergebnisse der testpsychologischen Begutachtung vom gleichen Tag hätten nur den Schluss zugelassen, dass der Beamte nicht mehr an der im Gutachten vom 11. Januar 2000 festgestellten depressiv-ängstlichen Störung gelitten habe. Nach ihrer Einschätzung habe der Vorgutachter eine intensive Verhaltenstherapie angemahnt, um dem Beamten zu ermöglichen, ohne Gesichtsverlust zu einer geregelten Berufstätigkeit zurückzufinden. Die Beurteilung Dr. P. stimmt im Ergebnis mit der Beurteilung in dem Abschlussbericht der Fachklinik ... vom 22. Dezember 2000 überein.

38 Die Gutachterin hat sich mit den Befunden der Privatärzte auseinandergesetzt und sowohl den von Dr. H. geäußerten Verdacht auf eine Borderline-Persönlichkeitsstörung als auch die von Dr. U. angenommene schwere neurotische Fehlhaltung schlüssig ausgeräumt. Dr. P. hat bereits in dem Gutachten vom 2. August 2001 plausibel dargelegt, dass keines der typischen Anzeichen für ein Borderline-Syndrom erkennbar sei und die testpsychologische Untersuchung keine Hinweise für eine neurotische Fehlhaltung mit Krankheitswert ergeben haben. Dies reicht zur Entkräftung der privatärztlichen Befunde aus, weil diese einer weitergehenden Nachprüfung aus medizinischer Sicht nicht zugänglich sind. Weder Dr. H. noch Dr. U. haben sich zu therapeutischen oder medikamentösen Behandlungsmöglichkeiten, etwa zu Art und Intensität einer Verhaltenstherapie oder zur Dosierung von zu verabreichenden Medikamenten geäußert. Solche Angaben fehlen auch in den Befundberichten, die die Privatärzte nach Kenntnis von dem Gutachten Dr. P. erstellt haben. In der Hauptverhandlung vom 12. Oktober 2006 hat Dr. P. nochmals überzeugend dargelegt, dass insbesondere Dr. H. auf den konsequenten Einsatz von antidepressiven Medikamenten und auf eine intensive psychotherapeutische Behandlung des Beamten nicht hätte verzichten dürfen, wenn er von einer psychischen Erkrankung ausgegangen wäre.

39 Im Übrigen kann den Befunden Dr. H. auch deshalb nicht gefolgt werden, weil dessen Angaben in der Hauptverhandlung vor dem Verwaltungsgericht in dem entscheidenden Punkt nicht stimmig sind. So hat Dr. H. zunächst angegeben, der Beamte sei nicht krank, er zeige nur Krankheitssymptome. Er habe dem Beamten ein Antidepressivum verschrieben, das dieser eigentlich nicht gebraucht habe. Demgegenüber hat Dr. H. später auf Nachfrage des Verteidigers erklärt, den manifesten und objektivierbaren Symptomen des Beamten käme Krankheitswert zu.

40 Hinsichtlich des festgestellten unerlaubten Fernbleibens vom Dienst fällt dem Beamten - wie auch angeschuldigt - Fahrlässigkeit zur Last. Ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Dienstleistungspflicht kann ihm nicht nachgewiesen werden.

41 Ein dienstfähiger Beamter, der ungenehmigt keinen Dienst leistet, handelt hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Dienstfähigkeit“ mit bedingtem Vorsatz, wenn er ernsthaft für möglich hält, dienstfähig zu sein, und im Hinblick darauf billigend in Kauf nimmt, die Dienstleistungspflicht zu verletzen. Dagegen fällt ihm nur Fahrlässigkeit zur Last, wenn er die Dienstfähigkeit zwar aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten erkennen muss, aber darauf vertraut, dienstunfähig zu sein und demzufolge nicht gegen die Dienstleistungspflicht zu verstoßen (Urteil vom 9. April 2002 - BVerwG 1 D 17.01 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 25).

42 Es bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Beamte billigend in Kauf nahm, während des Anschuldigungszeitraumes seine Dienstleistungspflicht zu verletzen. Jedoch kann ihm nicht mit der erforderlichen Gewissheit widerlegt werden, dass er weiter darauf vertraut hat, dienstunfähig zu sein.

43 Zum einen spricht für bedingten Vorsatz des Beamten, dass sich ihm aufdrängen musste, dass seine Dienststelle für die Frage der Dienstfähigkeit auf die Ergebnisse des Gutachtens vom 2. August 2001 abstellen würde. Denn ihm war bekannt, dass diesem Gutachten entscheidende Bedeutung für die Beurteilung seiner Dienstfähigkeit zugedacht war. Der Oberbahnarzt Dr. O. hatte das Gutachten in Auftrag gegeben, um zu klären, ob seine auf den Abschlussbericht der Fachklinik ... gestützte positive Einschätzung der Dienstfähigkeit oder die abweichenden Befunde der Privatärzte zutrafen. Folgerichtig hatte die Dienststelle dem Beamten auch rechtzeitig mitgeteilt, die Krankschreibungen der Privatärzte würden nur noch solange akzeptiert, bis das Gutachten vorliege.

44 Zum anderen musste sich der Beamte aufgrund des Vorgehens der Dienststellenleiterin im Oktober und November 2001 darüber im Klaren sein, dass diese seine Dienstfähigkeit für erwiesen hielt. So wurde der Beamte mit Schreiben vom 2. und 12. Oktober 2001 zum unverzüglichen Dienstantritt aufgefordert, nachdem er am 24. September und 11. Oktober 2001 erneut Arbeitsversuche abgebrochen hatte. Dabei wurde er ausdrücklich darauf hingewiesen, Krankschreibungen der Privatärzte könnten ihn nicht mehr entlasten. Auch wurden disziplinarische Schritte angekündigt. Obwohl der Beamte erneut aktuelle Dienstunfähigkeitsbescheinigungen seiner Privatärzte eingereicht hatte, leitete die Dienststellenleiterin ein Disziplinarverfahren ein und stellte durch Bescheid vom 15. November 2001 den Verlust der Dienstbezüge ab dem 25. September 2001 fest.

45 Ungeachtet dieser gewichtigen Indizien für bedingten Vorsatz des Beamten kann wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht sicher ausgeschlossen werden, dass er weiterhin gutgläubig darauf vertraut hat, dienstunfähig zu sein.

46 So sind nach der glaubhaften Darstellung des Beamten auch während seiner Arbeitsversuche vom 10. bis 24. September 2001 und vom 8. bis 11. Oktober 2001 wie in den Jahren zuvor die bekannten körperlichen Beschwerden aufgetreten. Dies hat seine Privatärzte veranlasst, den Beamten auch in Kenntnis des Gutachtens vom 2. August 2001 unverändert für dienstunfähig zu halten. Beide Privatärzte haben dem Beamten nach Abbruch der Arbeitsversuche Dienstunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt, in denen sie der medizinischen Beurteilung Dr. P. entgegengetreten sind und die daran anknüpfenden dienstlichen Maßnahmen als unverantwortlich angegriffen haben. Schließlich hat der Verteidiger dem Beamten im maßgeblichen Zeitraum den Rat gegeben, er solle nicht zum Dienst gehen, wenn seine Privatärzte dies für richtig hielten und er sich dazu nicht in der Lage fühle.

47 Da die Dienststelle die Dienstunfähigkeitsbescheinigungen der Privatärzte jahrelang akzeptiert hatte, die Arbeitsversuche im September und Oktober 2001 wie stets seit Juni 1998 abliefen, die erste Begutachtung vom 11. Januar 2000 von dem Beamten durchaus im Sinne einer Dienstunfähigkeit verstanden werden konnte, später die Privatärzte den Beamten vehement in der Einschätzung bestärkten, er sei trotz des Gutachtens vom 2. August 2001 und des Vorgehens der Dienststelle weiterhin nicht dienstfähig, hätte der Nachweis bedingten Vorsatzes nur als erbracht angesehen werden können, wenn dem Beamten die rechtlich hervorgehobene Bedeutung des Gutachtens Dr. P. und der sich darauf beziehenden bahnärztlichen Stellungnahmen bekannt gewesen wäre. Dieses Wissen kann ihm nicht unterstellt werden. Zum einen hat ihn die Dienststelle erst spät in einem Schreiben vom 7. November 2001 - das ihm drei Tage später zugestellt wurde - über den Grundsatz des Vorrangs bahnärztlicher Beurteilungen belehrt. Zum anderen fehlen Hinweise, dass er auf andere Weise, etwa durch seinen Verteidiger, über die Rechtslage informiert worden ist. Im Gegenteil, durch einen kaum verständlichen Beschluss des Bundesdisziplinargerichts vom 4. Januar 2002, durch den dem Beamten vorläufiger Rechtsschutz - andeutungsweise auch aus materiellrechtlichen Gründen - gewährt wurde, durfte sich der Beamte in seiner Haltung erneut bestärkt sehen.

48 Nach alledem muss angenommen werden, dass der Beamte seine Dienstfähigkeit während des Anschuldigungszeitraums nicht billigend in Kauf genommen, sondern in einer sowohl medizinisch als auch rechtlich schwer überschaubaren Situation nach der intermittierend auftretenden Symptomatik auf seine Dienstunfähigkeit vertraut hat. Dies folgt aus dem Grundsatz „in dubio pro reo“. Danach dürfen nur solche den Beamten belastende Umstände bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt werden, an denen nach richterlicher Überzeugung kein vernünftiger Zweifel besteht. Es muss die dem Beamten günstigste Tatsachengestaltung zugrunde gelegt werden, die sich nicht sicher ausschließen lässt, weil hinreichende Anhaltspunkte für ihre Richtigkeit vorhanden sind (Urteile vom 30. September 1992 - BVerwG 1 D 32.91 - BVerwGE 93, 294 und vom 4. Mai 2006 - BVerwG 1 D 13.05 - juris Rn. 19).

49 3. Das festgestellte Dienstvergehen des Beamten wiegt noch nicht so schwer, dass die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung aus dem Dienst (§ 11 BDO) gerechtfertigt ist.

50 Welche Disziplinarmaßnahme angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten (vgl. nunmehr § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 BDG). Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach objektiven Handlungsmerkmalen wie Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzungen, Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens, darüber hinaus nach subjektiven Handlungsmerkmalen wie Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten und Beweggründen für sein Verhalten sowie den unmittelbaren Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Die Entfernung aus dem Dienst setzt voraus, dass der Beamte durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat (vgl. nunmehr § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG). Ein endgültiger Vertrauensverlust ist eingetreten, wenn aufgrund der Gesamtwürdigung der bedeutsamen Umstände der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen oder aufgrund seines Fehlverhaltens sei eine erhebliche, nicht wieder gutzumachende Ansehensbeeinträchtigung eingetreten (Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 ).

51 Ein vorsätzliches unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst über einen Zeitraum von mehreren Monaten ist regelmäßig geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören. Denn aufgrund der Bedeutung und der leichten Einsehbarkeit der Pflicht, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, offenbart das Fernbleiben über einen längeren Zeitraum ein besonders hohes Maß an Verantwortungslosigkeit und Pflichtvergessenheit (Urteile vom 22. April 1991 - BVerwG 1 D 6.90 - BVerwGE 93, 78 und 6. Mai 2003 - BVerwG 1 D 26.02 - juris Rn. 54 ff.). Daher ist in diesen Fällen die Entfernung aus dem Dienst grundsätzlich Ausgangspunkt der Überlegungen zur Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme. Die von der Schwere des Dienstvergehens ausgehende Indizwirkung entfällt nur dann, wenn im Einzelfall gewichtige Entlastungsgründe zu Gunsten des Beamten zu berücksichtigen sind.

52 Dem Beamten kommt zugute, dass nur ein fahrlässiger Verstoß gegen die Dienstleistungspflicht anzunehmen ist. Die dargestellten tatsächlichen Umstände, die gegen ein bedingt vorsätzliches unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst sprechen, sind zu seinen Gunsten auch in die Gesamtwürdigung des Fehlverhaltens einzubeziehen: Die Dienststelle hat die Befunde der Privatärzte seit Juni 1998 jahrelang akzeptiert. Das Gutachten vom Januar 2000 hat die Auffassung der den Beamten behandelnden Ärzte dem Anschein nach bestätigt. Bei den Arbeitsversuchen im September und Oktober 2001 sind die bekannten Beschwerden aufgetreten. Der Beamte ist erst spät darüber belehrt worden, dass dem Gutachten vom 2. August 2001 Vorrang gegenüber den Befunden der Privatärzte zukommt. Dieser Belehrung ist alsbald durch einen Beschluss des Bundesdisziplinargerichts wieder ihre Wirkung genommen worden, was den Beamten wieder dem verfehlten anwaltlichen Rat auslieferte. Daher konnten ihn die Privatärzte und sein Anwalt darin bestärken, trotz des Gutachtens vom 2. August 2001 und des laufenden Disziplinarverfahrens weiterhin dem Dienst fernzubleiben. Insbesondere hat sein Verteidiger es vermieden, ihn auf das hohe Risiko hinzuweisen, dass er im Begriff war, durch sein Verhalten ein schwerwiegendes Dienstvergehen zu begehen. Weiterhin ist dem Beamten zugute zu halten, dass er sich den Aufforderungen, zum Dienst zu erscheinen, regelmäßig nicht verweigert hat und diese jeweils aufgrund von Beschwerden abgebrochen hat.

53 In Anbetracht dieser besonderen Umstände und den sehr guten Leistungen, die er bis zum Wegfall seines früheren Dienstpostens erbracht hat, ist das Vertrauensverhältnis aufgrund des Fehlverhaltens des Beamten zwar erheblich erschüttert, es kann aber noch nicht als endgültig zerstört gelten. Wie sein Verhalten seit April 2002 zeigt, gibt es noch Grund zu der Annahme, der Beamte werde seine Dienstleistungspflicht künftig mit der erforderlichen Zuverlässigkeit erfüllen. Allerdings hält der Senat die stärkste in Betracht kommende Pflichtenmahnung, nämlich die Zurückstufung um zwei Ämter in das Eingangsamt der Laufbahn des mittleren Dienstes für geboten. Hierbei fällt auch ins Gewicht, dass sich der Beamte trotz mehrfacher ärztlicher Hinweise keiner ambulanten verhaltenstherapeutischen Behandlung unterzogen hat. Die Befunde der Privatärzte können ihn insoweit nicht entlasten.

54 Aufgrund der langen Dauer des Disziplinarverfahrens macht der Senat von der gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 BDG eröffneten Möglichkeit Gebrauch, das an die Zurückstufung anknüpfende Beförderungsverbot auf drei Jahre abzukürzen. Die Regelung ist auf sog. Altfälle anwendbar, weil sie im Gegensatz zu der Vorgängerregelung des § 10 Abs. 1 Satz 2 BDO eine Verkürzung der Dauer der gesetzlich angeordneten fünfjährigen Beförderungssperre ermöglicht und demnach eine materiellrechtliche Besserstellung enthält (Urteil vom 8. September 2004 - BVerwG 1 D 18.03 - Buchholz 235.1 § 85 BDG Nr. 7).

55 4. Die Berufung des Beamten hat keinen Erfolg, soweit das Verwaltungsgericht den Verlustfeststellungsbescheid der Leiterin der Dienststelle ... des Bundeseisenbahnvermögens vom 15. November 2001 aufrechterhalten hat. Soweit das Verwaltungsgericht den Bescheid aufgehoben hat, ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig geworden. Soweit der Bescheid der Nachprüfung durch den Senat unterliegt, findet er seine gesetzliche Grundlage in § 9 Satz 1 BBesG. Nach dieser Vorschrift tritt der Verlust der Dienstbezüge kraft Gesetzes bei schuldhaftem, d.h. auch fahrlässigem unerlaubten Fernbleiben vom Dienst ein.

56 Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 2 BDO.

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