BVerwG 1 DB 1.03
In dem Beschwerdeverfahren hat der 1. Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts
am 26. Februar 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
A l b e r s , den Richter am Bundesverwaltungsgericht
M a y e r und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht
H e e r e n
beschlossen:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Bundesdisziplinargerichts, Kammer IV - ... -, vom 27. September 2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
I
Das Bundesamt ... stellte mit Bescheiden vom 6. Juni 2001, 24. Juli 2001, 17. August 2001 und 14. Dezember 2001 den Verlust der Dienstbezüge des am ... in ..., ..., geborenen Antragstellers für die Zeit vom 28. Mai bis 15. Juni 2001, 21. Juni bis 20. Juli 2001, 23. Juli bis 9. September 2001 und 10. September bis 23. Dezember 2001 fest, weil er in diesen Zeiträumen seinem Dienst schuldhaft ungenehmigt ferngeblieben sei. Das Bundesdisziplinargericht hat durch Beschluss vom 27. September 2002 die Verfahren miteinander verbunden und die angefochtenen Verlustfeststellungsbescheide aufrechterhalten, den letzten Bescheid vom 17. August 2001 mit der Maßgabe, dass für die Zeit vom 23. Juli 2001 bis zum 25. Juli 2001 ein Verlust der Dienstbezüge nicht eingetreten sei. Das Bundesdisziplinargericht ist aufgrund vertrauens- und amtsärztlicher Zeugnisse sowie der beim Max-Planck-Institut für Psychiatrie (MPI) eingeholten Gutachten vom 13. September 2000 und 26. Februar 2002 zu dem Ergebnis gelangt, dass der Antragsteller in den genannten Zeiträumen dienstfähig gewesen und zumindest fahrlässig dem Dienst ferngeblieben sei.
Mit seiner gegen diesen Beschluss eingelegten Beschwerde beantragt der Antragsteller, den Beschluss des Bundesdisziplinargerichts vom 27. September 2002 und die angefochtenen Verlustfeststellungsbescheide aufzuheben. Die Beschwerde wird im Wesentlichen wie folgt begründet:
Er leide an einer Major-Depression verbunden mit zusätzlichen somatischen Störungen. Entgegen der Auffassung des Bundesdisziplinargerichts lasse sich aus dem Gutachten des MPI vom 26. Februar 2002 nicht entnehmen, dass er in den streitgegenständlichen Zeiträumen nicht dienstunfähig gewesen sei. Zur Frage der Dienstunfähigkeit ab 28. Mai 2001 nehme das Gutachten überhaupt keine Stellung. Das MPI habe auf Anfrage mitgeteilt, dass die Dienstfähigkeit am 28. Mai 2001 nicht Gegen-stand der Fragestellung gewesen sei, sondern die Erstellung eines Leistungsbildes. Im Übrigen ergebe sich aus dem Gutachten, dass bei einer Rückkehr an seinen jetzigen Arbeitsplatz aufgrund der zurzeit remittierten Major-Depressionen seine gesundheitlichen Beschwerden wieder aufträten. In jedem Falle fehle es an einem schuldhaften Verhalten. Bis zur Erstellung des vom Bundesdisziplinargericht veranlassten neuen Gutachtens des MPI habe er auf die fachliche Kompetenz seines ihm Arbeitsunfähigkeit bescheinigenden Arztes R. vertrauen dürfen. Die Entscheidung des Bundesdisziplinargerichts vom 27. September 2002 habe bei ihm einen neuen Schub ausgelöst. Er habe den Eindruck, das Bundesdisziplinargericht stufe ihn als "Simulanten" und "Arbeitsverweigerer" ein. Der hierdurch hervorgerufene neue massive Krankheitsschub sei derart gravierend gewesen, dass das Klinikum ihm dringend eine stationäre Behandlung angeraten habe.
II
Die gemäß § 85 Abs. 5 BDG, § 121 Abs. 5 BDO zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Bundesdisziplinargericht hat die angefochtenen Verlustfeststellungsbescheide zu Recht überwiegend aufrechterhalten.
Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung dem Dienst schuldhaft fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Dienstbezüge. Der Beamte bleibt dann dem Dienst ungenehmigt fern, wenn er seiner in zeitlicher und örtlicher Hinsicht konkretisierten Dienstleistungspflicht nicht Rechnung trägt und zu der vorgesehenen Zeit nicht an dem vorgesehenen Ort seine dienstliche Tätigkeit erbringt. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn ein Beamter aufgrund einer Erkrankung zur Dienstleistung nicht in der Lage ist. Eine derartige, ein Fernbleiben vom Dienst rechtfertigende Krankheit des Antragstellers lag in den streitgegenständlichen Zeiträumen nicht vor.
Die fehlende Therapierbarkeit eines bei Wiederaufnahme der Arbeit möglichen Wiederauflebens depressiver Symptome, die primär auf geringer Arbeitsmotivation nicht nur für einen konkret zugewiesenen Arbeitsplatz, sondern auch allgemein für jeden anderen amtsgemäßen und laufbahntypischen Einsatz in der Verwaltung der Bundeswehr beruht, ist bei amts- und fachärztlich festgestellter allgemeiner Dienstfähigkeit als Arbeitsverweigerung und schuldhaftes Fernbleiben vom Dienst zu werten. Ein solcher Fall liegt hier zur Überzeugung des Senats vor.
Auszugehen ist von der Beurteilung des MPI vom 13. September 2000. Auch wenn sie nicht für die hier in Rede stehenden Zeiträume erstellt worden ist, bleibt sie jedoch für spätere, da-rauf zurückgreifende Beurteilungen grundlegend. Darin heißt es, durch die nur leichten morgendlichen Verstimmungen bei ansonsten fehlenden Hinweisen auf die vorbekannte Major-Depres-sion und undifferenzierte somatoforme Störung gebe es keine signifikanten funktionellen Einschränkungen hinsichtlich der allgemeinen Dienstfähigkeit des Antragstellers. Aus psychiatrischer Sicht sei die Dienstfähigkeit des Antragstellers als Technischer Kostenprüfer mit Reisetätigkeit nicht beeinträchtigt. Aufgrund der geringen Motivationslage des Antragstellers und multipler Stressfaktoren an seinem Arbeitsplatz sei es jedoch nachvollziehbar, dass es speziell dort zu einer Exazerbation (Wiederaufleben) der geschilderten körperlichen und psychischen Beschwerden und damit zu Beeinträchtigungen kommen könne. Dabei könne die Konditionierung soweit gehen, dass es bei dem Antragsteller bereits durch den Gedanken an seinen Arbeitsplatz zu körperlichen Symptomen wie Angstgefühle, Kopfschmerzen und Übelkeit komme, die sich durch eine erneute Konfrontation verstärken könnten. Es sei deshalb von einer speziellen Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit des Antragstellers an seinem jetzigen Arbeitsplatz auszugehen. Aufgrund der beschriebenen Motivationslage des Antragstellers und deren Zusammenhang mit einer eventuellen Exazerbation depressiver Symptome seien jegliche therapeutische Maßnahmen wenig Erfolg versprechend, solange der Antragsteller an seinem jetzigen Arbeitsplatz verbleibe. Aus psychiatrischer Sicht ergebe sich derzeit kein Anhalt für eine seelische Erkrankung, die durch eine spezielle Therapie behandelt werden könnte.
Dieser Beurteilung schloss sich auch Dr. S. vom Vertrauensärztlichen Dienst der Antragsgegnerin an. Er hielt die allgemeine Dienstfähigkeit des Beamten in seiner Laufbahn für nicht beeinträchtigt, jedoch sei eine dauernde Dienstunfähigkeit hinsichtlich des bisherigen Dienstpostens anzunehmen.
Nach einem zwischenzeitlich geführten Personalgespräch wurde der Antragsteller mit Verfügung vom 29. Januar 2001 von seinem jetzigen Dienstposten zur Wehrtechnischen Dienststelle ... der Bundeswehr, ..., in ... - abgeordnet. Hier verrichtete er vom 12. Februar bis 7. März 2001 Dienst. Am 8. März 2001 schrieb ihn sein Hausarzt R. arbeitsunfähig krank. Eine Nachfrage ergab, dass die neuerlichen Krankschreibungen nur wegen der schon bekannten psychischen Gesundheitsstörungen ausgestellt worden seien. Eine akute neue Erkrankung liege nicht vor.
In dem zweiten Gutachten des MPI vom 26. Februar 2002, bei dem es sich um eine Ergänzung des Vorgutachtens vom 13. September 2000 handelt, wird ausgeführt, es lägen keine signifikanten funktionellen Einschränkungen hinsichtlich der allgemeinen Dienstfähigkeit des Antragstellers vor. Unter Berücksichtigung des Vorgutachtens schienen sich die Symptome nicht auf einen speziellen Arbeitsplatz zu beschränken, diese entstünden eher durch die laufbahntypischen Anforderungen, die an den Antragsteller gestellt würden. Dabei könne die Exazerbation der somatoformen Störung in der Arbeit sowohl situationsbedingt als auch motivationsbedingt erfolgen. Unter Berücksichtigung der durchgeführten neuro-psychologischen Testung, bei der der Antragsteller schwere Aufgaben gut und leichte Aufgaben tendenziell schlecht beantwortet habe, scheine es sich bei der beschriebenen Problematik primär um ein Motivationsproblem und Ausdruck einer generellen Unzufriedenheit mit den konkreten Beschäftigungsbedingungen als Beamter der Bundeswehr zu handeln. Auch die eigenen Angaben des Antragstellers wiesen in diese Richtung. Aufgrund der beschriebenen Motivationslage und deren Zusammenhang mit einer eventuellen Exazerbation depressiver Symptome, seien jegliche therapeutische Maßnahmen wenig Erfolg versprechend, solange der Antragsteller an seinem jetzigen Arbeitsplatz verbleibe.
Die beiden ausführlichen und sorgfältigen, aufeinander aufbauenden Gutachten hält der Senat für in der Weise überzeugend, dass sie in ihrer Gesamtheit die Ergebnisse des zweiten Gutachtens tragen. Aus diesem zweiten Gutachten des MPI folgt, dass die allgemeine Dienstfähigkeit des Antragstellers nicht beeinträchtigt ist. Wie im ersten Gutachten kommt der Gutachter zu dem Ergebnis, dass jegliche therapeutische Maßnahmen wenig Erfolg versprechend seien, solange der Antragsteller an seinem jetzigen Arbeitsplatz verbleibe. Während im ersten Gutachten die Aussage enthalten ist, es sei von einer speziellen Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit an seinem "jetzigen", d.h. seinem damaligen Arbeitsplatz auszugehen, fehlt eine derartige ausdrückliche Aussage für den neuen Arbeitsplatz des Antragstellers. Konsequenterweise müsste dies aber auch für den neuen Arbeitsplatz gelten, da der Antragsteller auch hier aus übergreifenden Gründen für nicht therapierbar gehalten wird. Entscheidend ist deshalb, worauf die fehlende Therapierbarkeit beruht.
Nach dem Gutachten des MPI vom 26. Februar 2002, dem sich der Arzt des Vertrauensärztlichen Dienstes am 8. April 2002 angeschlossen hat und feststellte, eine Dienstunfähigkeit oder eine eingeschränkte Dienstfähigkeit des Antragstellers liege nicht vor, kann das Wiederaufleben einer somatoformen Störung in der Arbeit sowohl situationsbedingt als auch motivationsbedingt erfolgen. Der Gutachter sieht die primäre Ursache hierfür in der geringen Motivation des Antragstellers als "Ausdruck einer generellen Unzufriedenheit mit den konkreten Beschäftigungsbedingungen als Beamter der Bundeswehr". Diese gutachterliche Auffassung wird durch die Auswertung der dem Senat vorliegenden Unterlagen bestätigt.
Der Antragsteller befand sich in der Zeit vom 3. August bis 8. September 1999 in der Medizinisch-Psychosomatischen Klinik R. in M. Anlass hierfür waren die Angaben des Beamten, er leide seit 1996 an Müdigkeit, Erschöpfung, Antriebslosigkeit, Lustlosigkeit, starken Konzentrations- und Gedächtnisschwierigkeiten sowie Kopfschmerzen und Brechdurchfällen. Im Bericht der Klinik vom 4. Oktober 1999 heißt es unter anderem, bei dem Antragsteller handele es sich um einen wachen und in allen Qualitäten orientierten Patienten. Er sei sehr klagsam. Er werde in gutem gesundheitlichen Zustand entlassen, halte sich selbst aber weiterhin für dienstunfähig und habe deshalb einen Antrag auf vorzeitige Pensionierung gestellt. Bereits gegenüber dem Amtsarzt Dr. U. hatte der Antragsteller unter anderem über Lustlosigkeit geklagt. Im Vergleich zur Privatwirtschaft erfolge im öffentlichen Dienst eine schlechte Bezahlung und fehlende Beförderung. Er leide unter der "Sinnlosigkeit des Tuns". Eine objektivierbare Leistungseinschränkung stellte der Amtsarzt nicht fest. Im Gutachten des MPI vom 13. September 2000 wird eine Diplom-Psycho-login V. zitiert. Bei ihr stand der Beamte in der Zeit vom 20. Juni 1997 bis 31. März 2000 in Behandlung. Der Antragsteller habe darüber geklagt, dass er sich seit seiner Vollbeschäftigung wieder in einer akuten depressiven Krise befinde und sich der Arbeit nicht mehr gewachsen fühle. Er habe keine Lust aufzustehen, habe morgens Angst vor der Zukunft und davor, dass er alles nicht mehr schaffe. Der Antragsteller habe ihr zu verstehen gegeben, dass er auf keinen Fall mehr in seine Arbeit zurückgehen möchte, da diese für ihn einen Schrecken darstelle. Mit seinen körperlichen und psychischen Beschwerden, die sofort in der Arbeit auftreten würden, könnte er sich einen Verbleib an diesem Arbeitsplatz nicht mehr vorstellen. Die aus der subjektiven Frustrierung resultierenden Somatisierungen und Depressionen seien einer psychotherapeutischen Bearbeitung nicht mehr zugänglich. Der Antragsteller sehe eine mögliche Frühpensionierung als einzige Entlastungsmöglichkeit. Gegenüber dem Gutachter des MPI äußerte sich der Antragsteller in beiden Gutachten, er habe keine Lust aufzustehen und habe morgens schon diffuse Ängste vor der Zukunft. Er befürchte dann, alles nicht mehr zu schaffen. Er könne keine Entscheidungen mehr treffen und sei unsicher, das Richtige zu tun. Er entwickle schon kurz nach Arbeitsbeginn Konzentra-tionsschwierigkeiten, Panikgefühle, Magenkrämpfe, Übelkeit, Brechdurchfall, sei vergesslich und fühle sich einer totalen Erschöpfung nahe.
Am 16. Januar 1995 hatte der Beamte einen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit auf die Dauer von 15 Jahren mit Beginn ab 1. April 1995 gestellt, der am 23. März 1995 auf die Dauer von zwei Jahren bewilligt wurde. Die Teilzeit endete mit Ablauf des 31. März 1997. Am 10. Dezember 1998 stellte er einen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand aus gesundheitlichen Gründen. Im Juni 1999 wurde er darauf hingewiesen, dass seine bisher genehmigte Nebentätigkeit aufgrund einer gesetzlichen Neuregelung mit Ablauf des 30. Juni 1999 ende und ein neuer Antrag erforderlich sei. Den ersten Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit bei einer Versicherung hatte der Antragsteller am 23. März 1984 gestellt. Er wurde am 11. Mai 1984 bewilligt. Am 7. Juli 1999 stellte der Antragsteller aufgrund der erfolgten Belehrung einen neuen Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit als selbständiger Mehrfachvermittler bei einer zeitlichen Inanspruchnahme von 4 bis 6 Stunden wöchentlich. Ihm wurde im Oktober 1999 vorab mitgeteilt, seinem Antrag werde nicht entsprochen, weil durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt würden, wenn sie von einem Beamten ausgeübt werden, der über einen längeren Zeitraum dienstunfähig erkrankt sei. Eine disziplinare Würdigung seines Verhaltens bleibe vorbehalten. Mit Schreiben vom 8. November 1999 nahm der Antragsteller seinen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand aus gesundheitlichen Gründen vom 10. Dezember 1998 zurück und teilte am 10. November 1999 mit, die von ihm seit 15 Jahren ausgeübte Nebentätigkeit stehe in keinem Zusammenhang mit seiner Erkrankung. Nachdem der Personalrat der Versagung der Nebentätigkeit am 17. November 1999 zugestimmt hatte, wurde die Versagung am 7. Dezember 1999 ausgesprochen.
Aus einem mit dem Antragsteller am 18. November 1999 geführten und am 24. November 1999 inhaltlich festgehaltenen Telefongespräch ergibt sich, dass die Rücknahme des Antrags auf Versetzung in den Ruhestand aus taktischen Gründen erfolgt sei, da der Antragsteller gemeint habe, so seine vorzeitige Pensionierung schneller bzw. reibungsloser durchsetzen zu können. Er sei keineswegs nun bald wieder arbeitsfähig. Er rechne im Gegenteil mit 99,9%iger Wahrscheinlichkeit damit, auf Dauer dienstunfähig zu sein. Schließlich sei er auf unbestimmte Zeit krankgeschrieben. Die Schuld hieran habe der Antragsteller wiederholt pauschal dem BWB bzw. dem System und den Umständen gegeben, unter denen er zu arbeiten habe. Auch die fehlende Förderung sei eine Ursache für seine Dienstunfähigkeit. Der Antragsteller habe eindringlich darum gebeten, für sein künftiges seelisches Wohlbefinden im Ruhestand und im Interesse des Steuerzahlers seinen Antrag auf Nebentätigkeit als Berater in Vermögens- und Sparanlagen nochmals wohlwollend zu überdenken. Schließlich habe er mit seiner früheren Nebentätigkeit ohnehin weit mehr verdient als durch seine Tätigkeit als Beamter. Dies wolle man ihm doch (bitte) nicht verwehren. Der Gesprächspartner, BD L., empfand diese Äußerungen des Antragstellers, die in ähnlicher Form auch seinem Mitarbeiterumfeld bekannt seien, als eine Zumutung für die Mitarbeiter, die die Aufgaben des Antragstellers derzeit mit erledigen müssten. Es gebe kaum eine wirkungsvollere Methode, die Motivation von Mitarbeitern auf Null zu fahren.
In einem am 17. November 2000 geführten Personalgespräch erklärte der Antragsteller, mit dem vertrauensärztlichen Gutachten vom 23. Oktober 2000, in welchem ihm Dienstunfähigkeit nur für den bisherigen Dienstposten und nicht seine allgemeine Dienstunfähigkeit bescheinigt worden sei, sei er nicht einverstanden. Er halte sich für dauernd unfähig, irgendwelchen Dienstpflichten nachzukommen. Die Ursachen hierfür sehe er in den beamtenrechtlichen Verhältnissen, mit denen er als technischer Kostenprüfer konfrontiert werde. Der Dienstherr mache ihn krank. Von der ihm aufgezeigten Möglichkeit der Entlassung auf Antrag gemäß § 30 BBG möchte er keinen Gebrauch machen, da er in seinem Alter keine seiner Ausbildung adäquate Beschäftigung finden würde. Konfrontiert mit der telefonischen Aussage gegenüber BD L., dass er mit seiner früheren Nebentätigkeit ohnehin weit mehr verdient habe als durch seine Tätigkeit als Beamter, bestritt der Antragsteller, eine derartige Äußerung gemacht zu haben.
Mit Schreiben vom 21. November 2000 bat der Antragsteller darum, die Möglichkeit zu prüfen, ihn aufgrund dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Dadurch könnte beiden Seiten ein länger andauerndes Verfahren zu Lasten des Steuerzahlers erspart werden und ihm wieder ein Weiterleben in Gesundheit und körperlich/seelischer Unversehrtheit ermöglicht werden. Er wäre dann auch gerne zu einem weiteren Personalgespräch über die Einzelheiten der Beendigung seiner Beamtenlaufbahn bereit.
In einem mit dem stellvertretenden Leiter der GPS ... geführten Telefonat, das den Zweck hatte, ein Vorstellungsgespräch zu vereinbaren, erklärte der Antragsteller, eine Verwendung auf einem anderen Dienstposten im BWB bringe nichts, da es der Arbeitgeber BWB sei, der ihn krank mache. Er habe deshalb auch kein Interesse, auf einem Dienstposten bei einer GPS im ... Raum eingesetzt zu werden.
Zu dem Gutachten des MPI vom 13. September 2000 führte der Antragsteller am 29. Dezember 2000 unter anderem aus, die Beurteilung durch den Oberarzt Dr. W., er sei nur für seinen Dienstposten dienstunfähig, sei falsch bzw. korrekturbedürftig. Er sei gänzlich beamtendienstunfähig im Sinne des Gesetzes.
Aus der aufgeführten chronologischen Abfolge von ausgeübter Nebentätigkeit, Antrag auf Versetzung in den Ruhestand, Rücknahme dieses Antrags aus "taktischen Gründen", aus dem mit BD L. geführten Telefongespräch, der bekundeten Lustlosigkeit und eigener Einschätzung der Dienstunfähigkeit für jeglichen Dienstposten im Gegensatz zur amtsärztlich und fachärztlich bescheinigten allgemeinen Dienstfähigkeit ergibt sich, dass die spezielle Beeinträchtigung auf einem konkreten Dienstposten gleich welcher Art auf einer fehlenden Motivation des Antragstellers beruht, überhaupt in einem Beamtenverhältnis bei der Bundeswehrverwaltung zu arbeiten. Da der Antragsteller bei allgemein bestehender Dienstfähigkeit jeden amtsgemäßen und laufbahntypischen Arbeitsplatz ablehnt, ist er nicht therapierbar. Dies führt jedoch nicht zu einer Dienstunfähigkeit. Da der Antragsteller bei bestehender uneingeschränkter Dienstfähigkeit eine ihm übertragene konkrete Arbeitsleistung nicht ausführt, verweigert er diese und bleibt dem Dienst im streitgegenständlichen Zeitraum vorsätzlich fern. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach der Verlust der Dienstbezüge für sich allein nicht auf eine Verletzung von Mitwirkungspflichten, die unter Umständen eine Dienstpflichtverletzung begründen könnten, gestützt werden kann (vgl. z.B. Beschluss vom 31. Januar 2002 - BVerwG 1 DB 33.01 - DÖD 2002 118 = IÖD 2002, 137). Vorliegend geht es um die schuldhafte Verletzung der sich aus der öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treuepflicht ergebenden Hauptpflicht der Dienstleistung (§ 2 Abs. 1, § 73 Abs. 1 BBG).
Wenn sich der Antragsteller am 28. Oktober 2002 aufgrund der Kenntnisnahme des angefochtenen Beschlusses, die bei ihm einen neuen Schub ausgelöst habe, weil er den Eindruck gewonnnen habe, das Bundesdisziplinargericht stufe ihn als Simulanten und Arbeitsverweigerer ein, in das Klinikum ... der Universität ... begeben hat und ihm dort Arbeitsunfähigkeit bescheinigt werden sollte, ändert dies nichts an seiner Dienstfähigkeit in den streitgegenständlichen Zeiträumen. Die allgemein gehaltene Diagnose einer depressiven Störung lässt hierfür auch keine Rückschlüsse zu.
Der Beamte hat auch schuldhaft, nämlich jedenfalls bedingt vorsätzlich gehandelt. Er ist über seine Pflichten und über die Einschätzung der Amtsärzte deutlich genug aufgeklärt worden. Wenn er sich gleichwohl darüber hinwegsetzte und dem Arzt vertraute, der ihn arbeitsunfähig schrieb, hat er in Kauf genommen, sich entgegen den Belehrungen ins Unrecht zu setzen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO.
Gründe
I
Das Bundesamt ... stellte mit Bescheiden vom 6. Juni 2001, 24. Juli 2001, 17. August 2001 und 14. Dezember 2001 den Verlust der Dienstbezüge des am ... in ..., ..., geborenen Antragstellers für die Zeit vom 28. Mai bis 15. Juni 2001, 21. Juni bis 20. Juli 2001, 23. Juli bis 9. September 2001 und 10. September bis 23. Dezember 2001 fest, weil er in diesen Zeiträumen seinem Dienst schuldhaft ungenehmigt ferngeblieben sei. Das Bundesdisziplinargericht hat durch Beschluss vom 27. September 2002 die Verfahren miteinander verbunden und die angefochtenen Verlustfeststellungsbescheide aufrechterhalten, den letzten Bescheid vom 17. August 2001 mit der Maßgabe, dass für die Zeit vom 23. Juli 2001 bis zum 25. Juli 2001 ein Verlust der Dienstbezüge nicht eingetreten sei. Das Bundesdisziplinargericht ist aufgrund vertrauens- und amtsärztlicher Zeugnisse sowie der beim Max-Planck-Institut für Psychiatrie (MPI) eingeholten Gutachten vom 13. September 2000 und 26. Februar 2002 zu dem Ergebnis gelangt, dass der Antragsteller in den genannten Zeiträumen dienstfähig gewesen und zumindest fahrlässig dem Dienst ferngeblieben sei.
Mit seiner gegen diesen Beschluss eingelegten Beschwerde beantragt der Antragsteller, den Beschluss des Bundesdisziplinargerichts vom 27. September 2002 und die angefochtenen Verlustfeststellungsbescheide aufzuheben. Die Beschwerde wird im Wesentlichen wie folgt begründet:
Er leide an einer Major-Depression verbunden mit zusätzlichen somatischen Störungen. Entgegen der Auffassung des Bundesdisziplinargerichts lasse sich aus dem Gutachten des MPI vom 26. Februar 2002 nicht entnehmen, dass er in den streitgegenständlichen Zeiträumen nicht dienstunfähig gewesen sei. Zur Frage der Dienstunfähigkeit ab 28. Mai 2001 nehme das Gutachten überhaupt keine Stellung. Das MPI habe auf Anfrage mitgeteilt, dass die Dienstfähigkeit am 28. Mai 2001 nicht Gegen-stand der Fragestellung gewesen sei, sondern die Erstellung eines Leistungsbildes. Im Übrigen ergebe sich aus dem Gutachten, dass bei einer Rückkehr an seinen jetzigen Arbeitsplatz aufgrund der zurzeit remittierten Major-Depressionen seine gesundheitlichen Beschwerden wieder aufträten. In jedem Falle fehle es an einem schuldhaften Verhalten. Bis zur Erstellung des vom Bundesdisziplinargericht veranlassten neuen Gutachtens des MPI habe er auf die fachliche Kompetenz seines ihm Arbeitsunfähigkeit bescheinigenden Arztes R. vertrauen dürfen. Die Entscheidung des Bundesdisziplinargerichts vom 27. September 2002 habe bei ihm einen neuen Schub ausgelöst. Er habe den Eindruck, das Bundesdisziplinargericht stufe ihn als "Simulanten" und "Arbeitsverweigerer" ein. Der hierdurch hervorgerufene neue massive Krankheitsschub sei derart gravierend gewesen, dass das Klinikum ihm dringend eine stationäre Behandlung angeraten habe.
II
Die gemäß § 85 Abs. 5 BDG, § 121 Abs. 5 BDO zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Bundesdisziplinargericht hat die angefochtenen Verlustfeststellungsbescheide zu Recht überwiegend aufrechterhalten.
Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung dem Dienst schuldhaft fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Dienstbezüge. Der Beamte bleibt dann dem Dienst ungenehmigt fern, wenn er seiner in zeitlicher und örtlicher Hinsicht konkretisierten Dienstleistungspflicht nicht Rechnung trägt und zu der vorgesehenen Zeit nicht an dem vorgesehenen Ort seine dienstliche Tätigkeit erbringt. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn ein Beamter aufgrund einer Erkrankung zur Dienstleistung nicht in der Lage ist. Eine derartige, ein Fernbleiben vom Dienst rechtfertigende Krankheit des Antragstellers lag in den streitgegenständlichen Zeiträumen nicht vor.
Die fehlende Therapierbarkeit eines bei Wiederaufnahme der Arbeit möglichen Wiederauflebens depressiver Symptome, die primär auf geringer Arbeitsmotivation nicht nur für einen konkret zugewiesenen Arbeitsplatz, sondern auch allgemein für jeden anderen amtsgemäßen und laufbahntypischen Einsatz in der Verwaltung der Bundeswehr beruht, ist bei amts- und fachärztlich festgestellter allgemeiner Dienstfähigkeit als Arbeitsverweigerung und schuldhaftes Fernbleiben vom Dienst zu werten. Ein solcher Fall liegt hier zur Überzeugung des Senats vor.
Auszugehen ist von der Beurteilung des MPI vom 13. September 2000. Auch wenn sie nicht für die hier in Rede stehenden Zeiträume erstellt worden ist, bleibt sie jedoch für spätere, da-rauf zurückgreifende Beurteilungen grundlegend. Darin heißt es, durch die nur leichten morgendlichen Verstimmungen bei ansonsten fehlenden Hinweisen auf die vorbekannte Major-Depres-sion und undifferenzierte somatoforme Störung gebe es keine signifikanten funktionellen Einschränkungen hinsichtlich der allgemeinen Dienstfähigkeit des Antragstellers. Aus psychiatrischer Sicht sei die Dienstfähigkeit des Antragstellers als Technischer Kostenprüfer mit Reisetätigkeit nicht beeinträchtigt. Aufgrund der geringen Motivationslage des Antragstellers und multipler Stressfaktoren an seinem Arbeitsplatz sei es jedoch nachvollziehbar, dass es speziell dort zu einer Exazerbation (Wiederaufleben) der geschilderten körperlichen und psychischen Beschwerden und damit zu Beeinträchtigungen kommen könne. Dabei könne die Konditionierung soweit gehen, dass es bei dem Antragsteller bereits durch den Gedanken an seinen Arbeitsplatz zu körperlichen Symptomen wie Angstgefühle, Kopfschmerzen und Übelkeit komme, die sich durch eine erneute Konfrontation verstärken könnten. Es sei deshalb von einer speziellen Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit des Antragstellers an seinem jetzigen Arbeitsplatz auszugehen. Aufgrund der beschriebenen Motivationslage des Antragstellers und deren Zusammenhang mit einer eventuellen Exazerbation depressiver Symptome seien jegliche therapeutische Maßnahmen wenig Erfolg versprechend, solange der Antragsteller an seinem jetzigen Arbeitsplatz verbleibe. Aus psychiatrischer Sicht ergebe sich derzeit kein Anhalt für eine seelische Erkrankung, die durch eine spezielle Therapie behandelt werden könnte.
Dieser Beurteilung schloss sich auch Dr. S. vom Vertrauensärztlichen Dienst der Antragsgegnerin an. Er hielt die allgemeine Dienstfähigkeit des Beamten in seiner Laufbahn für nicht beeinträchtigt, jedoch sei eine dauernde Dienstunfähigkeit hinsichtlich des bisherigen Dienstpostens anzunehmen.
Nach einem zwischenzeitlich geführten Personalgespräch wurde der Antragsteller mit Verfügung vom 29. Januar 2001 von seinem jetzigen Dienstposten zur Wehrtechnischen Dienststelle ... der Bundeswehr, ..., in ... - abgeordnet. Hier verrichtete er vom 12. Februar bis 7. März 2001 Dienst. Am 8. März 2001 schrieb ihn sein Hausarzt R. arbeitsunfähig krank. Eine Nachfrage ergab, dass die neuerlichen Krankschreibungen nur wegen der schon bekannten psychischen Gesundheitsstörungen ausgestellt worden seien. Eine akute neue Erkrankung liege nicht vor.
In dem zweiten Gutachten des MPI vom 26. Februar 2002, bei dem es sich um eine Ergänzung des Vorgutachtens vom 13. September 2000 handelt, wird ausgeführt, es lägen keine signifikanten funktionellen Einschränkungen hinsichtlich der allgemeinen Dienstfähigkeit des Antragstellers vor. Unter Berücksichtigung des Vorgutachtens schienen sich die Symptome nicht auf einen speziellen Arbeitsplatz zu beschränken, diese entstünden eher durch die laufbahntypischen Anforderungen, die an den Antragsteller gestellt würden. Dabei könne die Exazerbation der somatoformen Störung in der Arbeit sowohl situationsbedingt als auch motivationsbedingt erfolgen. Unter Berücksichtigung der durchgeführten neuro-psychologischen Testung, bei der der Antragsteller schwere Aufgaben gut und leichte Aufgaben tendenziell schlecht beantwortet habe, scheine es sich bei der beschriebenen Problematik primär um ein Motivationsproblem und Ausdruck einer generellen Unzufriedenheit mit den konkreten Beschäftigungsbedingungen als Beamter der Bundeswehr zu handeln. Auch die eigenen Angaben des Antragstellers wiesen in diese Richtung. Aufgrund der beschriebenen Motivationslage und deren Zusammenhang mit einer eventuellen Exazerbation depressiver Symptome, seien jegliche therapeutische Maßnahmen wenig Erfolg versprechend, solange der Antragsteller an seinem jetzigen Arbeitsplatz verbleibe.
Die beiden ausführlichen und sorgfältigen, aufeinander aufbauenden Gutachten hält der Senat für in der Weise überzeugend, dass sie in ihrer Gesamtheit die Ergebnisse des zweiten Gutachtens tragen. Aus diesem zweiten Gutachten des MPI folgt, dass die allgemeine Dienstfähigkeit des Antragstellers nicht beeinträchtigt ist. Wie im ersten Gutachten kommt der Gutachter zu dem Ergebnis, dass jegliche therapeutische Maßnahmen wenig Erfolg versprechend seien, solange der Antragsteller an seinem jetzigen Arbeitsplatz verbleibe. Während im ersten Gutachten die Aussage enthalten ist, es sei von einer speziellen Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit an seinem "jetzigen", d.h. seinem damaligen Arbeitsplatz auszugehen, fehlt eine derartige ausdrückliche Aussage für den neuen Arbeitsplatz des Antragstellers. Konsequenterweise müsste dies aber auch für den neuen Arbeitsplatz gelten, da der Antragsteller auch hier aus übergreifenden Gründen für nicht therapierbar gehalten wird. Entscheidend ist deshalb, worauf die fehlende Therapierbarkeit beruht.
Nach dem Gutachten des MPI vom 26. Februar 2002, dem sich der Arzt des Vertrauensärztlichen Dienstes am 8. April 2002 angeschlossen hat und feststellte, eine Dienstunfähigkeit oder eine eingeschränkte Dienstfähigkeit des Antragstellers liege nicht vor, kann das Wiederaufleben einer somatoformen Störung in der Arbeit sowohl situationsbedingt als auch motivationsbedingt erfolgen. Der Gutachter sieht die primäre Ursache hierfür in der geringen Motivation des Antragstellers als "Ausdruck einer generellen Unzufriedenheit mit den konkreten Beschäftigungsbedingungen als Beamter der Bundeswehr". Diese gutachterliche Auffassung wird durch die Auswertung der dem Senat vorliegenden Unterlagen bestätigt.
Der Antragsteller befand sich in der Zeit vom 3. August bis 8. September 1999 in der Medizinisch-Psychosomatischen Klinik R. in M. Anlass hierfür waren die Angaben des Beamten, er leide seit 1996 an Müdigkeit, Erschöpfung, Antriebslosigkeit, Lustlosigkeit, starken Konzentrations- und Gedächtnisschwierigkeiten sowie Kopfschmerzen und Brechdurchfällen. Im Bericht der Klinik vom 4. Oktober 1999 heißt es unter anderem, bei dem Antragsteller handele es sich um einen wachen und in allen Qualitäten orientierten Patienten. Er sei sehr klagsam. Er werde in gutem gesundheitlichen Zustand entlassen, halte sich selbst aber weiterhin für dienstunfähig und habe deshalb einen Antrag auf vorzeitige Pensionierung gestellt. Bereits gegenüber dem Amtsarzt Dr. U. hatte der Antragsteller unter anderem über Lustlosigkeit geklagt. Im Vergleich zur Privatwirtschaft erfolge im öffentlichen Dienst eine schlechte Bezahlung und fehlende Beförderung. Er leide unter der "Sinnlosigkeit des Tuns". Eine objektivierbare Leistungseinschränkung stellte der Amtsarzt nicht fest. Im Gutachten des MPI vom 13. September 2000 wird eine Diplom-Psycho-login V. zitiert. Bei ihr stand der Beamte in der Zeit vom 20. Juni 1997 bis 31. März 2000 in Behandlung. Der Antragsteller habe darüber geklagt, dass er sich seit seiner Vollbeschäftigung wieder in einer akuten depressiven Krise befinde und sich der Arbeit nicht mehr gewachsen fühle. Er habe keine Lust aufzustehen, habe morgens Angst vor der Zukunft und davor, dass er alles nicht mehr schaffe. Der Antragsteller habe ihr zu verstehen gegeben, dass er auf keinen Fall mehr in seine Arbeit zurückgehen möchte, da diese für ihn einen Schrecken darstelle. Mit seinen körperlichen und psychischen Beschwerden, die sofort in der Arbeit auftreten würden, könnte er sich einen Verbleib an diesem Arbeitsplatz nicht mehr vorstellen. Die aus der subjektiven Frustrierung resultierenden Somatisierungen und Depressionen seien einer psychotherapeutischen Bearbeitung nicht mehr zugänglich. Der Antragsteller sehe eine mögliche Frühpensionierung als einzige Entlastungsmöglichkeit. Gegenüber dem Gutachter des MPI äußerte sich der Antragsteller in beiden Gutachten, er habe keine Lust aufzustehen und habe morgens schon diffuse Ängste vor der Zukunft. Er befürchte dann, alles nicht mehr zu schaffen. Er könne keine Entscheidungen mehr treffen und sei unsicher, das Richtige zu tun. Er entwickle schon kurz nach Arbeitsbeginn Konzentra-tionsschwierigkeiten, Panikgefühle, Magenkrämpfe, Übelkeit, Brechdurchfall, sei vergesslich und fühle sich einer totalen Erschöpfung nahe.
Am 16. Januar 1995 hatte der Beamte einen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit auf die Dauer von 15 Jahren mit Beginn ab 1. April 1995 gestellt, der am 23. März 1995 auf die Dauer von zwei Jahren bewilligt wurde. Die Teilzeit endete mit Ablauf des 31. März 1997. Am 10. Dezember 1998 stellte er einen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand aus gesundheitlichen Gründen. Im Juni 1999 wurde er darauf hingewiesen, dass seine bisher genehmigte Nebentätigkeit aufgrund einer gesetzlichen Neuregelung mit Ablauf des 30. Juni 1999 ende und ein neuer Antrag erforderlich sei. Den ersten Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit bei einer Versicherung hatte der Antragsteller am 23. März 1984 gestellt. Er wurde am 11. Mai 1984 bewilligt. Am 7. Juli 1999 stellte der Antragsteller aufgrund der erfolgten Belehrung einen neuen Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit als selbständiger Mehrfachvermittler bei einer zeitlichen Inanspruchnahme von 4 bis 6 Stunden wöchentlich. Ihm wurde im Oktober 1999 vorab mitgeteilt, seinem Antrag werde nicht entsprochen, weil durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt würden, wenn sie von einem Beamten ausgeübt werden, der über einen längeren Zeitraum dienstunfähig erkrankt sei. Eine disziplinare Würdigung seines Verhaltens bleibe vorbehalten. Mit Schreiben vom 8. November 1999 nahm der Antragsteller seinen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand aus gesundheitlichen Gründen vom 10. Dezember 1998 zurück und teilte am 10. November 1999 mit, die von ihm seit 15 Jahren ausgeübte Nebentätigkeit stehe in keinem Zusammenhang mit seiner Erkrankung. Nachdem der Personalrat der Versagung der Nebentätigkeit am 17. November 1999 zugestimmt hatte, wurde die Versagung am 7. Dezember 1999 ausgesprochen.
Aus einem mit dem Antragsteller am 18. November 1999 geführten und am 24. November 1999 inhaltlich festgehaltenen Telefongespräch ergibt sich, dass die Rücknahme des Antrags auf Versetzung in den Ruhestand aus taktischen Gründen erfolgt sei, da der Antragsteller gemeint habe, so seine vorzeitige Pensionierung schneller bzw. reibungsloser durchsetzen zu können. Er sei keineswegs nun bald wieder arbeitsfähig. Er rechne im Gegenteil mit 99,9%iger Wahrscheinlichkeit damit, auf Dauer dienstunfähig zu sein. Schließlich sei er auf unbestimmte Zeit krankgeschrieben. Die Schuld hieran habe der Antragsteller wiederholt pauschal dem BWB bzw. dem System und den Umständen gegeben, unter denen er zu arbeiten habe. Auch die fehlende Förderung sei eine Ursache für seine Dienstunfähigkeit. Der Antragsteller habe eindringlich darum gebeten, für sein künftiges seelisches Wohlbefinden im Ruhestand und im Interesse des Steuerzahlers seinen Antrag auf Nebentätigkeit als Berater in Vermögens- und Sparanlagen nochmals wohlwollend zu überdenken. Schließlich habe er mit seiner früheren Nebentätigkeit ohnehin weit mehr verdient als durch seine Tätigkeit als Beamter. Dies wolle man ihm doch (bitte) nicht verwehren. Der Gesprächspartner, BD L., empfand diese Äußerungen des Antragstellers, die in ähnlicher Form auch seinem Mitarbeiterumfeld bekannt seien, als eine Zumutung für die Mitarbeiter, die die Aufgaben des Antragstellers derzeit mit erledigen müssten. Es gebe kaum eine wirkungsvollere Methode, die Motivation von Mitarbeitern auf Null zu fahren.
In einem am 17. November 2000 geführten Personalgespräch erklärte der Antragsteller, mit dem vertrauensärztlichen Gutachten vom 23. Oktober 2000, in welchem ihm Dienstunfähigkeit nur für den bisherigen Dienstposten und nicht seine allgemeine Dienstunfähigkeit bescheinigt worden sei, sei er nicht einverstanden. Er halte sich für dauernd unfähig, irgendwelchen Dienstpflichten nachzukommen. Die Ursachen hierfür sehe er in den beamtenrechtlichen Verhältnissen, mit denen er als technischer Kostenprüfer konfrontiert werde. Der Dienstherr mache ihn krank. Von der ihm aufgezeigten Möglichkeit der Entlassung auf Antrag gemäß § 30 BBG möchte er keinen Gebrauch machen, da er in seinem Alter keine seiner Ausbildung adäquate Beschäftigung finden würde. Konfrontiert mit der telefonischen Aussage gegenüber BD L., dass er mit seiner früheren Nebentätigkeit ohnehin weit mehr verdient habe als durch seine Tätigkeit als Beamter, bestritt der Antragsteller, eine derartige Äußerung gemacht zu haben.
Mit Schreiben vom 21. November 2000 bat der Antragsteller darum, die Möglichkeit zu prüfen, ihn aufgrund dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Dadurch könnte beiden Seiten ein länger andauerndes Verfahren zu Lasten des Steuerzahlers erspart werden und ihm wieder ein Weiterleben in Gesundheit und körperlich/seelischer Unversehrtheit ermöglicht werden. Er wäre dann auch gerne zu einem weiteren Personalgespräch über die Einzelheiten der Beendigung seiner Beamtenlaufbahn bereit.
In einem mit dem stellvertretenden Leiter der GPS ... geführten Telefonat, das den Zweck hatte, ein Vorstellungsgespräch zu vereinbaren, erklärte der Antragsteller, eine Verwendung auf einem anderen Dienstposten im BWB bringe nichts, da es der Arbeitgeber BWB sei, der ihn krank mache. Er habe deshalb auch kein Interesse, auf einem Dienstposten bei einer GPS im ... Raum eingesetzt zu werden.
Zu dem Gutachten des MPI vom 13. September 2000 führte der Antragsteller am 29. Dezember 2000 unter anderem aus, die Beurteilung durch den Oberarzt Dr. W., er sei nur für seinen Dienstposten dienstunfähig, sei falsch bzw. korrekturbedürftig. Er sei gänzlich beamtendienstunfähig im Sinne des Gesetzes.
Aus der aufgeführten chronologischen Abfolge von ausgeübter Nebentätigkeit, Antrag auf Versetzung in den Ruhestand, Rücknahme dieses Antrags aus "taktischen Gründen", aus dem mit BD L. geführten Telefongespräch, der bekundeten Lustlosigkeit und eigener Einschätzung der Dienstunfähigkeit für jeglichen Dienstposten im Gegensatz zur amtsärztlich und fachärztlich bescheinigten allgemeinen Dienstfähigkeit ergibt sich, dass die spezielle Beeinträchtigung auf einem konkreten Dienstposten gleich welcher Art auf einer fehlenden Motivation des Antragstellers beruht, überhaupt in einem Beamtenverhältnis bei der Bundeswehrverwaltung zu arbeiten. Da der Antragsteller bei allgemein bestehender Dienstfähigkeit jeden amtsgemäßen und laufbahntypischen Arbeitsplatz ablehnt, ist er nicht therapierbar. Dies führt jedoch nicht zu einer Dienstunfähigkeit. Da der Antragsteller bei bestehender uneingeschränkter Dienstfähigkeit eine ihm übertragene konkrete Arbeitsleistung nicht ausführt, verweigert er diese und bleibt dem Dienst im streitgegenständlichen Zeitraum vorsätzlich fern. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach der Verlust der Dienstbezüge für sich allein nicht auf eine Verletzung von Mitwirkungspflichten, die unter Umständen eine Dienstpflichtverletzung begründen könnten, gestützt werden kann (vgl. z.B. Beschluss vom 31. Januar 2002 - BVerwG 1 DB 33.01 - DÖD 2002 118 = IÖD 2002, 137). Vorliegend geht es um die schuldhafte Verletzung der sich aus der öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treuepflicht ergebenden Hauptpflicht der Dienstleistung (§ 2 Abs. 1, § 73 Abs. 1 BBG).
Wenn sich der Antragsteller am 28. Oktober 2002 aufgrund der Kenntnisnahme des angefochtenen Beschlusses, die bei ihm einen neuen Schub ausgelöst habe, weil er den Eindruck gewonnnen habe, das Bundesdisziplinargericht stufe ihn als Simulanten und Arbeitsverweigerer ein, in das Klinikum ... der Universität ... begeben hat und ihm dort Arbeitsunfähigkeit bescheinigt werden sollte, ändert dies nichts an seiner Dienstfähigkeit in den streitgegenständlichen Zeiträumen. Die allgemein gehaltene Diagnose einer depressiven Störung lässt hierfür auch keine Rückschlüsse zu.
Der Beamte hat auch schuldhaft, nämlich jedenfalls bedingt vorsätzlich gehandelt. Er ist über seine Pflichten und über die Einschätzung der Amtsärzte deutlich genug aufgeklärt worden. Wenn er sich gleichwohl darüber hinwegsetzte und dem Arzt vertraute, der ihn arbeitsunfähig schrieb, hat er in Kauf genommen, sich entgegen den Belehrungen ins Unrecht zu setzen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO.
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