BVerwG 1 W-VR 11.24, Beschluss vom 29. Oktober 2024 | Bundesverwaltungsgericht

1 Der Antragsteller, ein ... geborener und beim ... der Bundeswehr verwendeter Berufssoldat wendet sich gegen seine Umsetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt.

2 Der Antragsteller ist rechtskräftig wegen Missbrauchs der Dienststellung als Offizier mit höherem Dienstgrad zu unzulässigen Zwecken in Tateinheit mit Anmaßen von Befehlsbefugnissen zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Die zuständige Vollstreckungsbehörde erließ am 21. Juni 2022 gegen den Antragsteller einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, der sich auf eine Forderung in Höhe von 10 091,85 € bezog. Der Antragsteller hatte sich zuvor geweigert, die gegen ihn strafgerichtlich ausgesprochene Geldstrafe und die Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen.

3 Gegen den Antragsteller wurden durch eine andere Soldatin zudem wegen von ihr unerwünschter Kontaktaufnahmen Strafanzeigen wegen Nötigung (§ 240 StGB) und Nachstellung (§ 238 Abs. 1 StGB) gestellt. Das Strafverfahren war gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Eine im sachgleichen Disziplinarverfahren verhängte Geldbuße war aus formellen Gründen und wegen Verfolgungsverjährung aufgehoben worden. Wegen eines Teiles der erhobenen Vorwürfe wurde gleichwohl unter Feststellung eines Dienstvergehens nach § 36 Abs. 1 WDO von einer Sanktion abgesehen; Teile der Vorwürfe hatten sich jedoch nicht als feststellbar erwiesen.

4 Mit Bescheid vom 12. September 2023 schloss der Geheimschutzbeauftragte beim Bundesministerium der Verteidigung die im Juli 2020 als Wiederholungsprüfung eingeleitete Sicherheitsüberprüfung des Antragstellers mit der Feststellung eines Sicherheitsrisikos ab. Aus den über ihn vorliegenden sicherheitserheblichen Erkenntnissen ergäben sich Zuverlässigkeitszweifel nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf das rechtskräftige Strafurteil, die Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller sowie sein Verhalten gegenüber Organen der Rechtspflege in diesen Verfahren abgestellt. Den Antrag, die aufschiebende Wirkung seines Antrages auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid des Geheimschutzbeauftragten beim Bundesministerium der Verteidigung anzuordnen und die Vollzugsfolgen zu beseitigen, hat der Senat mit Beschluss vom 5. August 2024 - 1 W-VR 19.23 - abgelehnt. Hiergegen hat der Antragsteller Anhörungsrüge erhoben, die unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 W-VR 10.24 anhängig ist.

5 Mit dem Antragsteller am 30. September 2024 bekanntgegebener Personalverfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr Nr. ... vom 26. September 2024 wurde er innerhalb des ... der Bundeswehr ab dem 1. Oktober 2024 für eine voraussichtliche Verwendungsdauer bis zum 31. März 2025 auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt umgesetzt.

6 Hiergegen hat der Antragsteller noch am 30. September 2024 Beschwerde eingelegt und beim Bundesministerium der Verteidigung beantragt, deren aufschiebende Wirkung anzuordnen. Die Versetzungsverfügung sei ihm am 30. September 2024 mit Aufnahme der Dienstobliegenheiten am 1. Oktober 2024 ausgehändigt worden. Angehört worden sei er vorher nicht. Nach Nr. 304 AR A-1420/37 sei eine Anhörung aber durchzuführen. Eine überraschende Versetzung sei unzulässig. Er habe keine Möglichkeit bekommen, sich gegen die Gründe zu beschweren. Hinsichtlich möglicher Umstände werde auf die Entscheidung des Senats vom 17. April 2023 - 1 W-VR 29.22 - verwiesen. Weitere Bestimmungen für Versetzungen aus personellen Gründen seien nicht eingehalten. Am 3. Oktober 2024 hat er ergänzend insbesondere geltend gemacht, auch eine Anhörung nach § 24 Abs. 1 Nr. 4 SBG sei nicht erfolgt. Er habe die Hauptaufgaben seines bisherigen Dienstpostens bis zum 30. September 2024 uneingeschränkt ausüben können. Die zur Umsetzung führenden Umstände seien seit Januar 2020 bekannt. Er übe keine sicherheitsempfindliche Tätigkeit aus. Das Erfordernis einer Qualifikation "Ü3-Tätigkeit" sei für eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit nach § 1 Abs. 2 SÜG und Nr. 1603 A-1130/2 nicht ausschlaggebend. Für seine Umsetzung auf eine Planstelle z.b.V. lägen die nach Anlage 8.1 Nummern 2.1 .1 und 2.2 .16 der AR A-1360/3 erforderlichen Voraussetzungen nicht vor. Sein Personalführer werde durch "Offiziere mit höherem Dienstgrad" veranlasst, Verfahrensvorschriften zu seinem Nachteil außer Acht zu lassen. Daher vertraue er ihm nicht mehr.

7 Mit am 4. Oktober 2024 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 30. September 2024 hat der Antragsteller auch Eilantrag gestellt. Zur Begründung wiederholt er die Beschwerdebegründung und tritt dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung umfassend entgegen. Dass er keine nicht wiedergutzumachenden Nachteile erleiden solle, bedeute, dass er zur Vermeidung von Erfahrungs- und Wissensnachteilen auf dem z.b.V. Dienstposten mit zu seinem bisherigen Dienstposten identischen Tätigkeiten befasst werde. Dies belege Willkür und Rechtsmissbrauch. Es sei zweifelhaft, ob noch nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden werden könne. Es sei absurd, mehr als vier bzw. zwei Jahre abzuwarten, um ihn dann augenblicklich aus seiner Tätigkeit herauszulösen. Eine Einflussnahme des Chefs des Stabes des ... der Bundeswehr auf seinen Personalführer sei unzulässig. Dieser könne nicht rechtmäßig Vorgesetztenfunktionen oder eine Disziplinarbefugnis ausüben. Für die Wahrnehmung sicherheitsempfindlicher Tätigkeiten seines Dienstpostens stünden weitere vergleichbare Dienstposten sowie ein Reservedienstleistender zur Verfügung.

8 Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung vom 26. September 2024 auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt anzuordnen.

9 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.

10 Abhilfe und eine Entscheidung nach § 3 Abs. 2 WBO werde nicht erfolgen. Über die Beschwerde werde zeitnah entschieden. Dem Eilantrag fehle der Anordnungsgrund und die Eilbedürftigkeit. Der Dienstpostenwechsel sei bereits vollzogen. Dem Antragsteller werde für den Fall eines Erfolges in der Hauptsache die Rückkehr auf seinen Dienstposten und Schadlosstellung zugesichert. Ein Anordnungsanspruch sei nicht ersichtlich. Der Dienstpostenwechsel erfolge nach Nr. 302 AR A-1420/37. Die Notwendigkeit der Übertragung anderer Aufgaben in derselben Dienststelle folge aus der Feststellung eines Sicherheitsrisikos mit Bescheid vom 12. September 2023. Ein Eilverfahren hiergegen sei erfolglos geblieben. Der vom Antragsteller innegehabte Dienstposten dürfe ohne die Sicherheitsermächtigung nicht ausgeübt werden und er müsse zur Aufgabenerfüllung dringend nachbesetzt werden. Unzumutbare, nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden dem Antragsteller durch die sofortige Vollziehung der angefochtenen Entscheidung nicht.

11 Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

12 Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.

13 1. Der Antragsteller begehrt mit seinem Antrag ausdrücklich lediglich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde. Mit dem Dienstantritt des Antragstellers auf dem dienstpostenähnlichen Konstrukt ist die mit der Beschwerde angegriffene truppendienstliche Maßnahme allerdings bereits vollzogen worden. In dieser Situation kann effektiver Rechtsschutz im Rahmen des § 3 Abs. 2 Satz 2 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) ergänzend durch eine entsprechende Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO i. V. m. § 23a Abs. 2 WBO gewährt werden, solange ein Rückgängigmachen der vollzogenen truppendienstlichen Maßnahme oder Entscheidung noch möglich ist (BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2013 - 1 WDS-VR 14.13 - juris Rn. 34 m. w. N.). Eine Umsetzung stellt keine irreversible Maßnahme dar, sondern kann jederzeit rückgängig gemacht werden (BVerwG, Beschluss vom 4. April 2019 - 1 WDS-VR 2.19 - juris Rn. 13). In diesem Sinne ist der Antrag ergänzend so auszulegen, dass mit ihm auch die Aufhebung der Vollziehung der angefochtenen Verfügung erbeten wird.

14 2. Nachdem das Bundesministerium der Verteidigung eine Abhilfe und den Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO abgelehnt hat, ist der Antrag auf eine gerichtliche Eilentscheidung nach § 3 Abs. 2 Satz 2 WBO zulässig, aber unbegründet.

15 Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen Belangen des Soldaten eingeräumt (§ 3 Abs. 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2015 - 1 WDS-VR 3.14 - juris Rn. 22 m. w. N.).

16 a) Bei summarischer Prüfung bestehen gegen die angefochtene Verfügung keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

17 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - juris Rn. 7 f. m. w. N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften festgelegten Maßgaben und Verfahrensregeln eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>), wie sie sich hier insbesondere aus der Allgemeinen Regelung (AR) A-1420/37 zur "Versetzung, Dienstpostenwechsel und Kommandierung von Soldatinnen und Soldaten" ergeben.

18 b) Der Dienstpostenwechsel ist nach summarischer Prüfung materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

19 Für Soldatinnen und Soldaten ist nach Nr. 302 AR A-1420/37 ein Dienstpostenwechsel anzuordnen, wenn ihnen die Wahrnehmung eines anderen Dienstpostens innerhalb ihrer Dienststelle und innerhalb ihres Dienstortes übertragen werden soll. Hierfür muss wie bei einer Versetzung ein in Nr. 302 AR A-1420/37 - im Gegensatz zur Versetzung (vgl. Nr. 204 a) und Nr. 205 AR A-1420/37 - allerdings nicht ausdrücklich angesprochenes dienstliches Erfordernis bestehen. Dabei ist für die Frage, ob ein dienstliches Erfordernis besteht, im Ausgangspunkt nicht die Einschätzung des Antragstellers, sondern diejenige des Dienstherrn bzw. der für ihn handelnden, den Haushalt bewirtschaftenden und das Personal führenden Stellen maßgeblich. Ebenso wenig ist das Gericht befugt, sich über die ihm obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle hinaus an die Stelle der Personalführung zu setzen (vgl. zum dienstlichen Erfordernis bei Versetzungen BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 - 1 WB 7.20 - juris Rn. 20).

20 Ein dienstliches Erfordernis für die Wegversetzung des Antragstellers von dessen bisherigem Dienstposten ist nach summarischer Einschätzung rechtsfehlerfrei damit zu begründen, dass dieser in der Folge der Feststellung eines Sicherheitsrisikos nicht mehr die Eignung für die vollumfängliche Erfüllung der Aufgaben des Dienstpostens besitzt. Ebenso wenig zu beanstanden ist die Einschätzung des Dienstherrn, die Aufgabenerfüllung seiner Dienststelle erfordere die zügige Besetzung des Dienstpostens mit einem über die erforderliche Sicherheitsüberprüfung verfügenden Soldaten. Dass der Antragsteller selbst seit einiger Zeit keine sicherheitsempfindlichen Aufgaben mehr wahrnimmt, steht dem nicht entgegen. Denn - wie dem Senat bereits aus dem Verfahren des Antragstellers zum Aktenzeichen 1 W-VR 24.22 bekannt ist - ist dem Antragsteller die Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen in der Folge der gegen ihn laufenden Straf- und Disziplinarverfahren entzogen worden. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr - wie hier - nur vorübergehend hinnimmt, dass ein Soldat die Aufgaben seines Dienstpostens wegen sicherheitserheblicher Erkenntnisse nicht mehr vollumfänglich erfüllen kann, nach Abschluss des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens und dessen zumindest summarische Überprüfung in einem gerichtlichen Eilverfahren aber die Konsequenzen aus der Feststellung eines Sicherheitsrisikos zieht.

21 Etwas Anderes folgt entgegen der Einschätzung des Antragstellers auch nicht aus der Anlage 8.1 zur AR A-1360/3. Vielmehr besteht ein dienstliches Erfordernis für die Nutzung einer Planstelle z.b.V. ohne Weiteres dann, wenn - wie hier - ein auf seinem bisherigen Dienstposten wegen Sicherheitsbedenken nicht mehr zu verwendender Soldat für eine Neubesetzung des Dienstpostens wegversetzt werden soll, ohne dass schon ein seiner Eignung und Qualifikation entsprechender freier Dienstposten zu identifizieren ist, auf den der Soldat auch unter Berücksichtigung seiner schützenswerten persönlichen Umstände und von Schutzfristen ermessensgerecht versetzt werden kann.

22 Ermessensfehler sind auch unter Berücksichtigung der Einwände des Antragstellers nicht ersichtlich. Insbesondere spricht nichts für eine böswillige Diensterschwernis oder Willkür. Vielmehr sind die Umsetzung und ihr Zeitpunkt dem Umstand geschuldet, dass in einer Wiederholungsprüfung ein Sicherheitsrisiko festgestellt wurde, was im Eilverfahren durch den Senat nicht beanstandet wurde. Darin liegt ein sachlicher Grund. Der Umsetzung entgegenstehende private Umstände des Antragstellers von das dienstliche Interesse an der Umsetzung überwiegendem Gewicht sind weder ersichtlich noch geltend gemacht.

23 Ohne Erfolg wendet der Antragsteller ein, dass der Dienstherr die sicherheitsempfindlichen Teilaufgaben seines bisherigen Dienstpostens durch andere Soldaten mit vergleichbaren Aufgaben oder einen Reservedienstleistenden erledigen lassen könnte. Die Entscheidung über die Zuständigkeit einzelner Dienstposteninhaber für die Erledigung konkreter Aufgaben fällt in den von militärfachlichen Zweckmäßigkeitserwägungen bestimmten organisatorischen Gestaltungsspielraum des Dienstherrn, dessen Überschreitung hier bei summarischer Prüfung nicht feststellbar ist.

24 c) Die Versetzung ist nach summarischer Prüfung nicht wegen Verfahrensfehlern aufzuheben.

25 Zwar weist der Antragsteller mit Recht darauf hin, dass sowohl er nach § 28 Abs. 1 VwVfG als auch das zuständige Beteiligungsorgan nach § 24 Abs. 1 Nr. 4 SBG anzuhören sind. Seinem Vortrag, dies sei hier unterblieben, tritt das Bundesministerium der Verteidigung nicht entgegen. Allerdings kann seine bislang unterbliebene Anhörung bis zum Abschluss der gerichtlichen Tatsacheninstanz mit heilender Wirkung nachgeholt werden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 VwVfG). Dies erfolgt derzeit durch dieses Eilverfahren und das noch laufende Beschwerdeverfahren. Auch die Anhörung des Beteiligungsorgans kann zulässigerweise nachgeholt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. August 2020 ‌- 1 WDS-VR 9.20 - juris Rn. 40 m. w. N.). Das Bundesministerium der Verteidigung hat noch bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens Gelegenheit zur Nachholung, so dass davon auszugehen ist, dass es von dieser Gelegenheit auch Gebrauch machen wird.

26 Unerheblich ist im Übrigen, dass der Antragsteller dem Chef des Stabes des ... der Bundeswehr die Disziplinarbefugnis und die Vorgesetzteneigenschaft abspricht. Die in Rede stehende Personalverfügung ist durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr ausgesprochen worden. Es ist weder substantiiert dargetan noch ersichtlich, dass der Chef des Stabes auf diese Entscheidung überhaupt Einfluss genommen hat. Zudem steht selbst im Falle einer Antragstellung oder einer Stellungnahme zur Umsetzung nicht die Ausübung von Disziplinarbefugnissen in Rede.

27 d) Dem Antragsteller entstehen durch die sofortige Vollziehung der Personalverfügung im Übrigen keine unzumutbaren Nachteile. Insbesondere bleibt der Dienstort des Antragstellers unverändert. Eine Schadlosstellung für etwaige finanzielle Nachteile ist dem Antragsteller für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache zudem zugesagt worden.