BVerwG 1 W-VR 1.23
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Koch
am 19. Mai 2023 beschlossen:
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 31. Juli 2022 (BVerwG 1 WB 1.23) gegen die Versetzungsverfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 18. Mai 2022 (Nr. 2200245604) in der Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 18. November 2022 anzuordnen, wird abgelehnt.
Gründe I1 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz wegen einer Umsetzung innerhalb der ... am Standort in ...
2 Der im Jahre ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Zuletzt wurde er im Jahre 2016 zum Oberstleutnant der Besoldungsgruppe A 14 befördert. Ab August 2019 bis zu seiner Umsetzung auf den neuen Dienstposten wurde der Antragsteller mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zum 30. September 2024 als Einsatzstabsoffizier im Bereich der Zivil-Militärischen Zusammenarbeit (A.) bei dem ... am Standort in ... eingesetzt.
3 Unter dem 18. Mai 2022, eröffnet am 7. Juni 2022, verfügte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Wechsel des Antragstellers auf einen Dienstposten als Einsatzstabsoffizier in der Teileinheit B. am selben Standort zum 1. Februar 2022 und mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zum 30. September 2024. Die Teileinheit befasst sich mit Langzeitplanungen und der Vorbereitung von Übungen des ...
4 Die Vertrauensperson der Offiziere stimmte dem Dienstpostenwechsel am 20. Mai 2022 zu.
5 Gegen die Verfügung vom 18. Mai 2022 erhob der Antragsteller unter dem 13. Juni 2022 bei dem Leiter ... Beschwerde. Zugleich beantragte er, die Vollziehung der Verfügung nach § 3 Abs. 2 WBO auszusetzen. Zur Begründung führte der Antragsteller im Wesentlichen aus, dass ihm für den neuen Dienstposten die dafür notwendige spezielle Ausbildung und entsprechende Projekterfahrungen fehlen würden. Auch eine angemessene Einarbeitung sei ihm nicht möglich, weil der vorherige Dienstposteninhaber bereits ein Jahr zuvor versetzt worden sei. Dieser Umstand bedinge eine längere Einarbeitungszeit, die zu Lasten der "Nutzungsdauer" des neuen Dienstpostens gehe. Für die Nachbesetzung seines bisherigen Dienstpostens sei kein Nachfolger vorgesehen, so dass eine mehrjährige Vakanz bestehen werde. Die Verkürzung der Verwendungsdauer von grundsätzlich drei auf zwei Jahre sei rechtswidrig und erschwere seine berufliche Position und seine zukünftige dienstliche Tätigkeit. Der Dienstpostenwechsel sei diskriminierend und erwecke den Eindruck, dass er "abgeschoben" bzw. ohne dienstlichen Grund "zwischengeparkt" werde. Das deswegen notwendige gesteigerte dienstliche Erfordernis für die Umsetzung sei weder dokumentiert noch sonst ersichtlich.
6 Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 31. Juli 2022 beim Bundesministerium der Verteidigung einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung wegen Untätigkeit gestellt.
7 Mit Beschwerdebescheid vom 18. November 2022, dem Bevollmächtigten des Antragstellers am selben Tag zugestellt, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück und lehnte zugleich den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab. Soweit sich die Beschwerde gegen die voraussichtliche Verwendungsdauer richte, sei sie bereits unzulässig, weil die angefochtene Festlegung lediglich planenden Charakter habe und deshalb nicht als anfechtbare Maßnahme betrachtet werden könne. Im Übrigen sei die Beschwerde offensichtlich unbegründet. Für die Besetzung des Dienstpostens in der B. bestehe ein dienstliches Bedürfnis, das - anders als der Antragsteller meine - nicht gesteigert sein müsse. Durch die ... sei unter Hinweis auf eine neue Organisationsweisung für die Dienststelle um diese Umsetzung gebeten worden. Der Antragsteller verfüge auch über die notwendigen Qualifikationen für den neuen Dienstposten. Dass für den Antragsteller die ATN "Einsatzstabsoffizier" nicht im Datenbestand hinterlegt sei, sei unerheblich, weil er die ATN mittlerweile wegen seiner Verwendungserfahrung aus den bisherigen Tätigkeiten seit dem 1. Oktober 2018 erhalten könne, ohne an einem gesonderten Lehrgang teilnehmen zu müssen. Ohnehin sei die ATN auch für den bisherigen Dienstposten erforderlich gewesen. Ferner könne sich der Antragsteller nicht auf ein rechtswidriges Unterschreiten einer generellen Verwendungsdauer berufen. Deren Schutzwirkung für private Lebensführung greife im Falle des Antragstellers nicht. Denn er werde nicht erstmalig in eine Auslandsverwendung, sondern aus einer bereits bestehenden Auslandsverwendung in eine weitere verfügt. Dieser Dienstpostenwechsel wirke sich nicht auf seine privaten Lebensumstände aus. Schließlich habe der Antragsteller keine schwerwiegenden persönlichen Gründe vorgetragen, die dem angefochtenen Dienstpostenwechsel entgegenstehen könnten.
8 Das Bundesministerium der Verteidigung legte den Antrag auf gerichtliche Entscheidung und den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dem Senat mit einer Stellungnahme vom 10. Januar 2023 vor. Das Hauptsacheverfahren wird unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 1.23 geführt.
9 Der Antragsteller macht geltend, der Antrag sei zulässig. Verfahrensgegenstand sei offenkundig die Anfechtung der Versetzungsverfügung. Soweit hier auch eine Verlängerung der Verwendungsdauer begehrt werde, diene diese Ergänzung lediglich dazu, den Kernpunkt der angenommenen Rechtswidrigkeit der Maßnahme zu konkretisieren. Auch wenn kein Anspruch auf eine bestimmte Verwendungsdauer bestehe und sein Fall nicht dem idealtypischen Modell der Vorschrift entspreche, gebe es gewichtige Gründe für die Annahme, dass die festgesetzte Stehzeit willkürlich, sachwidrig und damit rechtswidrig sei.
10 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
11 Zur Begründung verweist das Bundesministerium der Verteidigung im Wesentlichen auf die Gründe des Beschwerdebescheides.
12 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II13 Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.
14 1. Der Antragsteller hat lediglich einen prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher unter Berücksichtigung seines Sachvortrags dahin auszulegen, dass er einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Untätigkeitsantrages im Sinne von § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO gestellt hat.
15 Der Senat geht im Anschluss an die entsprechende Klarstellung durch die Bevollmächtigte des Antragstellers davon aus, dass der Hauptsacheantrag auf die Aufhebung der Verfügung vom 18. Mai 2022 und des Beschwerdebescheids vom 18. November 2022 gerichtet ist.
16 2. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 31. Juli 2022 (BVerwG 1 WB 1.23 ) gegen die Verfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 18. Mai 2022 (Nr. 2200245604) in der Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 18. November 2022 anzuordnen, ist - nachdem das Bundesministerium der Verteidigung eine Abhilfe abgelehnt hat - gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) zulässig.
17 3. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen Belangen des Soldaten eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2015 - 1 WDS-VR 3.14 - juris Rn. 22 m. w. N.).
18 Bei summarischer Prüfung bestehen gegen die angefochtene Verfügung keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
19 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m. w. N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften festgelegten Maßgaben und Verfahrensregeln eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 ), wie sie sich hier insbesondere aus der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1420/37 zur "Versetzung, Dienstpostenwechsel und Kommandierung von Soldatinnen und Soldaten" und der Allgemeinen Regelungen (AR) A-1340/9 zur "Verwendung von militärischem Personal im Ausland" ergeben.
20 a) Die Versetzung ist nach summarischer Prüfung nicht wegen Verfahrensfehlern aufzuheben.
21 Der Antragsteller hatte im Sinne von § 28 Abs. 1 VwVfG noch hinreichend Gelegenheit, sich zu dem Dienstpostenwechsel zu äußern. Ob das von dem Leiter ... mit dem Antragsteller am 19. Mai 2022, also einen Tag nach Verfügung des Dienstpostenwechsels geführte Gespräch als eine ordnungsgemäße nachträgliche Anhörung erachtet werden kann, erscheint zwar zweifelhaft; den Akten und auch den Darlegungen des Antragstellers lässt sich nicht entnehmen, ob der Leiter in dem Gespräch auch auf die Absicht hingewiesen hat, den besagten Dienstposten mit dem Antragsteller zu besetzen. Der Senat muss dieser Frage jedoch nicht nachgehen, weil die Anhörung jedenfalls im Beschwerdeverfahren wirksam nachgeholt worden ist. Dort hat der Antragsteller die ihm eröffnete Gelegenheit wahrgenommen, sich ausführlich zu der dienstlichen Maßnahme zu äußern (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 VwVfG).
22 Auch die Vertrauensperson des Antragstellers wurde nach § 24 Abs. 1 Nr. 4 SBG ebenfalls erst nachträglich angehört. Die protokollierte Anhörung erfolgte zwar durch den Leiter... als zuständigen Disziplinarvorgesetzten ebenfalls erst nach Erlass der Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 18. Mai 2022 am 20. Mai 2022. Damit entsprach sie nicht den Vorgaben nach Nr. 304 i. V. m. Nr. 212 Satz 2 ZDv A-1420/37, nach denen eine ordnungsgemäße Anhörung voraussetzt, dass die Vertrauensperson über beabsichtigte Maßnahmen so frühzeitig und umfassend unterrichtet wird, dass sie innerhalb eines angemessenen Zeitraums eine mündliche oder schriftliche Stellungnahme abgeben kann. Eine Nachholung mit heilender Wirkung ist indessen grundsätzlich nicht ausgeschlossen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2020 - 1 WB 13.19 , 1 WB 14.19 - juris Rn. 35 m. w. N.). Sie ist nach summarischer Prüfung auch hier als unschädlich anzusehen, zumal die Vertrauensperson im Ergebnis der Anhörung auch keinen Erörterungsbedarf gesehen hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2005 - 1 WB 60.04 - Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1 S. 3 f. und vom 11. Januar 2007 - 1 WDS-VR 7.06 - Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 4 Rn. 27).
23 b) Der Dienstpostenwechsel ist nach summarischer Prüfung auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.
24 aa) Für Soldatinnen und Soldaten ist nach Nr. 302 ZDv A-1420/37 ein Dienstpostenwechsel anzuordnen, wenn ihnen die Wahrnehmung eines anderen Dienstpostens innerhalb ihrer Dienststelle und innerhalb ihres Dienstortes übertragen werden soll. Hierfür muss wie bei einer Versetzung ein in Nr. 302 ZDv A-1420/37 - im Gegensatz zur Versetzung (vgl. Nr. 204 a) und Nr. 205 ZDv A-1420/37 - allerdings nicht ausdrücklich angesprochenes dienstliches Erfordernis bestehen. Dabei ist für die Frage, ob ein dienstliches Erfordernis besteht, im Ausgangspunkt nicht die Einschätzung des Antragstellers, sondern diejenige des Dienstherrn bzw. der für ihn handelnden, den Haushalt bewirtschaftenden und das Personal führenden Stellen maßgeblich. Ebenso wenig ist das Gericht befugt, sich über die ihm obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle hinaus an die Stelle der Personalführung zu setzen (vgl. zum dienstlichen Erfordernis bei Versetzungen BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 - 1 WB 7.20 - juris Rn. 20). Entgegen der Ansicht des Antragstellers sind an das dienstliche Erfordernis keine gesteigerten Anforderungen zu stellen. Jedenfalls unterliegt es bei einem bloßen Dienstpostenwechsel keinen höheren Anforderungen als dasjenige bei einer Versetzung, die für den Soldaten mit größeren Belastungen verbunden ist. Es ist dabei zudem unschädlich, wenn sich der Dienstherr oder die für ihn handelnde Stelle insoweit an den Vorgaben für eine Versetzung orientiert, wie sie in Nr. 204 ZDv A-1420/37 festgelegt sind.
25 Diese Voraussetzungen sind regelmäßig erfüllt, wenn ein freier Dienstposten zu besetzen ist. Das ist hier der Fall. Der zu besetzende Dienstposten in der Teileinheit B. ist vakant gewesen und sollte nach den - der personalführenden Stelle im Vorfeld unterbreiteten - Vorstellungen der ... mit dem Antragsteller besetzt werden. Das bestätigt auch die im Verwaltungsvorgang enthaltene Mitteilung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 6. November 2022 an das Bundesministerium der Verteidigung, deren Inhalt von dem Antragsteller nicht substantiiert in Abrede gestellt worden ist.
26 Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass das dienstliche Erfordernis nur vorgeschoben worden sein könnte, sind nicht zu ersehen und von dem Antragsteller auch nicht substantiiert vorgetragen worden. Soweit der Antragsteller meint, der Dienstpostenwechsel entfalte eine diskriminierende Wirkung und erwecke den Eindruck, dass er "abgeschoben" oder "zwischengeparkt" werden solle, ist dies nach summarischer Prüfung nicht feststellbar.
27 Eine Pflicht des Dienstherrn oder der für ihn handelnden Stelle, das dem Dienstpostenwechsel wegen der Vakanz eines Dienstpostens zugrunde liegende dienstliche Erfordernis zu dokumentieren, besteht entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht, wie ein Rückschluss aus den Festlegungen in Nr. 213 Satz 3 ZDv A-1420/37 ergibt, die nur für Fälle von Versetzungen nach Nr. 205 Buchst. f) oder g) ZDv A-1420/37 (Spannungsversetzungen und Versetzungen wegen mangelnder Eignung) eine ausführliche Begründung unter Beifügung von Unterlagen verlangt. Auch ein Verweis auf diese Regelung in den Festlegungen zum Dienstpostenwechsel in den Nr. 301 ff. ZDv A-1420/37 findet sich nicht. Ungeachtet dessen gibt der vorgelegte Verwaltungsvorgang einen hinreichenden Aufschluss über das dienstliche Erfordernis für den hier streitigen Dienstpostenwechsel. Dort ist u. a. die entsprechende Mitteilung des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 6. November 2022 sowie das Protokoll der Anhörung der Vertrauensperson vom 20. Mai 2022 enthalten.
28 bb) Der Antragsteller besitzt auch eine ausreichende fachliche Qualifikation für den Dienstposten. Welche Qualifikationen für die Effektivität der Auftragserfüllung auf einem Dienstposten erforderlich sind, entscheidet der Dienstherr im Rahmen seines organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessens (BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 2021 - 1 WB 31.20 - juris Rn. 39 m. w. N.). Dessen Überschreitung ist hier voraussichtlich nicht feststellbar. Wie auf seinem bisherigen Dienstposten wird der Antragsteller auch auf dem neuen Dienstposten als Einsatzstabsoffizier eingesetzt. Der Dienstherr geht auch plausibel davon aus, dass ihm die entsprechende ATN jedenfalls erteilt werden kann. Dass der Dienstherr im vorliegenden Fall bei der ihm obliegenden Entscheidung, ob der Antragsteller für seine künftige Verwendung die erforderlichen Voraussetzungen besitzt, seinen Beurteilungsspielraum missachtet hätte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 1992 - 1 WB 101.91 , 1 WB 102.91 - NZWehrr 1994, 247 m. w. N.), lässt sich bei summarischer Prüfung nicht feststellen. Dass die Einarbeitung in einen neuen, der Qualifikation entsprechenden Aufgabenbereich mit Aufwand in intellektueller und zeitlicher Hinsicht verbunden ist, führt nicht zur Rechtswidrigkeit des Dienstpostenwechsels.
29 cc) Der Einwand des Antragstellers, er werde aufgrund seiner Erfahrungen auf seinem bisherigen Dienstposten benötigt, um die dort mit dem Dienstpostenwechsel zu erwartende längerfristige Vakanz zu vermeiden, betrifft eine organisatorische Frage, die gerichtlich grundsätzlich nicht überprüfbar ist. Sie unterfällt dem Bereich der militärischen Zweckmäßigkeit und deren Festlegung und Einschätzung obliegt (allein) der personalführenden Stelle (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 31. März 2021 - 1 WB 26.20 - juris Rn. 39 und vom 23. November 2022 - 1 WB 40.22 - juris Rn. 36 m. w. N.).
30 dd) Soweit der Antragsteller kritisiert, dass die Verkürzung der Verwendungsdauer auf zwei Jahre von der nach Nr. 101 Punkt 2 der AR A-1340/9 "Verwendung von militärischem Personal im Ausland" grundsätzlich vorgesehenen dreijährigen Verwendungsdauer abweiche und damit rechtswidrig sei, führt dies nicht weiter. Abgesehen davon, dass diese Festlegung nur "grundsätzlich" vorgesehen ist und damit auch kürzere Verwendungszeiten zulässt, ist überdies auch nach dem Vortrag des Antragstellers nicht zu erkennen, dass der Dienstpostenwechsel seine Verwendungsdauer im Ausland verkürzt. Denn er ist bereits im Oktober 2019 zu seiner derzeitigen Dienststelle nach ... versetzt worden und vor dem Dienstpostenwechsel wurde sein ursprünglich avisiertes Ende der Auslandsverwendung vom September 2022 auf September 2024 verlängert. Es liegt dann eine insgesamt fünfjährige Auslandsverwendung vor. Der Antragsteller behauptet hierzu, dass die festgelegte Stehzeitverlängerung von zwei Jahren willkürlich sei und nicht im dienstlichen Interesse liege, ohne diese Behauptungen näher zu unterlegen. Bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ist nicht zu erwarten, dass der Antragsteller mit diesem Einwand durchdringt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 25.20 - juris Rn. 26). Entsprechendes gilt für seinen Einwand, dass die Verkürzung der Verwendungsdauer seine berufliche Position und seine zukünftige dienstliche Tätigkeit erschwere.
31 ee) Dem Antragsteller entstehen durch die sofortige Vollziehung der Versetzungsverfügung im Übrigen keine unzumutbaren Nachteile. Insbesondere bleibt der Dienstort des Antragstellers unverändert.