BVerwG 1 W-VR 17.22
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt
am 10. Oktober 2022 beschlossen:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
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Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens ... (DP-ID: ...).
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Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Im Oktober 2009 wurde er zum Oberfeldarzt befördert und mit Wirkung vom 1. August 2009 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit Mai 2021 wird er als Leiter des Sanitätsversorgungszentrums W. verwendet. Am 23. September 2022 wurde ihm eröffnet, für den mit A 16 bewerteten Dienstposten des Beratenden Arztes im ... ausgewählt worden zu sein. Auf diesen Dienstposten wurde er mit Verfügung vom 22. September 2022 versetzt.
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Die ... geborene Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldatin. Im Januar 2015 wurde sie zum Oberfeldarzt befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit Oktober 2019 wurde sie als Referentin ... verwendet.
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Am 28. Januar 2022 entschied die Vizepräsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr in Vertretung von dessen Präsidentin, den streitgegenständlichen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen. In der Folge wurde die Beigeladene auf diesen Dienstposten auch versetzt.
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Der Besetzungsentscheidung liegt die am 14. Januar 2022 durch den Unterabteilungsleiter III 4 des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr getroffene Organisationsgrundentscheidung "Aufsteiger" zugrunde.
Ausweislich des Planungsbogens wurde neben dem Antragsteller und der Beigeladenen 18 weitere Offiziere mitbetrachtet, von einem Leistungsvergleich aber wegen schlechterer Leistungen, abweichender Verwendungsplanungen oder Nichterfüllung einzelner Kriterien des Anforderungsprofils ausgeschlossen.
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Die tabellarische Gegenüberstellung des Antragstellers und der Beigeladenen weist auf die Beurteilungen 2019 hin, in der die Beigeladene den Leistungswert "8,5" und die Entwicklungsprognose "5" erhalten hatte, während dem Antragsteller ein Leistungswert von "8,75" und die Entwicklungsprognose "2" zugesprochen worden waren. Die vergleichende Betrachtung des Antragstellers und der Beigeladenen beschreibt die jeweiligen Werdegänge, konstatiert jeweils die vollumfängliche Erfüllung der zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils und verweist auf ein jeweils herausragendes Leistungsbild. Die Auswahlempfehlung für die Beigeladene wird mit § 8 Satz 1 SGleiG, der Erfüllung des wünschenswerten Kriteriums der Promotion durch die Beigeladene und ihre deutlich weiterreichende Entwicklungsprognose begründet.
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Unter dem 8. Februar 2022 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung. Er machte geltend, im maßgeblichen Bereich gebe es keine Unterrepräsentanz von Frauen. Außerdem sei er wegen verschiedener, im Einzelnen aufgezählter Vorverwendungen und Qualifikationen für den Dienstposten besser geeignet als die Beigeladene.
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Unter dem 16. Mai 2022 beschwerte sich der Antragsteller dagegen, dass das Bundesministerium der Verteidigung noch nicht über seine Beschwerde vom 8. Februar 2022 entschieden habe. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit einer Stellungnahme vom 22. August 2022 vorgelegt. Das Hauptsacheverfahren ist unter dem Aktenzeichen 1 WB 58.22 anhängig.
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Unter dem 8. Juli 2022 hat der Antragsteller zum Verwaltungsgericht S. Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Dieses hat den Antrag mit Beschluss vom 21. Juli 2022 an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen.
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Der Antragsteller macht geltend, im maßgeblichen Bereich gebe es keine Unterrepräsentanz von Frauen. Außerdem rügt er Verletzungen der Dokumentationspflicht. Die Forderung nach einer Promotion verletze auch als nur wünschenswertes Kriterium Art. 33 Abs. 2 GG. Aus seiner größeren fachlich-kurativen Erfahrung und Einsatzerfahrung folge ein Befähigungsvorsprung vor der Beigeladenen, deren Auswahl auch nicht durch ihre bessere Entwicklungsprognose gerechtfertigt werden könne. Er sei trotz seiner Auswahl für einen mit A 16 dotierten Dienstposten als Beratender Arzt ..., auf den er auch versetzt sei, an der in Rede stehenden Verwendung interessiert. Es sei noch nicht absehbar, ob es auch für diesen Dienstposten zu Konkurrentenstreitigkeiten kommen werde.
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Der Antragsteller beantragt,
das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers vom 8. Februar 2022 gegen die Auswahlentscheidung, den Dienstposten Referatsleiter II 2 ... (A 16) nicht mit dem Antragsteller, sondern mit der Beigeladenen zu besetzen, die Versetzung der Beigeladenen auf den vorstehend bezeichneten Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen,
dem Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladene mit der kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen.
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Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
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Der Beigeladenen sei der Vorzug vor dem Antragsteller gegeben worden. Beide seien zwar im Wesentlichen gleich leistungsstark beurteilt. Für die Beigeladene spreche aber § 8 Satz 1 SGleiG. In der Laufbahn der Sanitätsoffiziere liege der Anteil von Frauen bei ca. 45 %, auf Dienstposten der Dotierungshöhe A 16 lediglich bei 13,9 %, im Bereich der Humanmedizin nur bei 5,4 %. Daher liege eine Unterrepräsentanz von Frauen vor. Zudem erfülle die Beigeladene das wünschenswerte Kriterium der Promotion und verfüge über zwei Vorverwendungen auf der A 15-Ebene einer höheren Kommandobehörde. Ihre Verwendung als Beratende Ärztin ... gehöre der ministeriellen Ebene an und sei daher höherwertig als die Vorverwendungen des Antragstellers. Zugunsten der Beigeladenen sprächen auch die historischen Beurteilungen.
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Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten und der Akten des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 WB 58.22 ) Bezug genommen.
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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.
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1. Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Der Rechtsstreit ist vom Verwaltungsgericht S. hinsichtlich des Rechtswegs bindend (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG) und hinsichtlich der Zuständigkeit sachlich zutreffend an das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - inzwischen anhängigen (BVerwG 1 WB 58.22 ) – Hauptsache verwiesen worden (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).
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Der Zulässigkeit des Antrages steht § 3 Abs. 2 WBO nicht entgegen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat in seiner Stellungnahme vom 22. August 2022 ausdrücklich erklärt, dass Abhilfe nicht erfolgen wird. Dem Erfordernis, dass die nach § 3 Abs. 2 WBO zuständige Stelle vor einer gerichtlichen Entscheidung Gelegenheit gehabt haben soll, selbst eine einstweilige Maßnahme zu treffen, ist damit Rechnung getragen (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - Rn. 15).
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Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit der Beigeladenen besetzt wurde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. November 2018 - 1 WB 44.17 - juris Rn. 16). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).
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2. Der Antrag ist aber unbegründet. Für die begehrte einstweilige Anordnung fehlt ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
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Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist erst anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.).
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Ob die Spanne von sechs Monaten hier überschritten ist, kann dahinstehen. Vorliegend ist zwischenzeitlich auch der Antragsteller für einen höherwertigen Dienstposten ausgewählt worden, auf den er bereits versetzt wurde. Damit ist auch ihm die Möglichkeit eröffnet, Erfahrungen bei der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben zu sammeln und auf der A 16-Ebene beurteilt zu werden. Damit begründet die weitere Verwendung der Beigeladenen auf dem streitgegenständlichen Dienstposten ihm gegenüber keinen hinreichend gewichtigen Vorsprung mehr, der geeignet wäre, einen Erfolg des Antragstellers im bereits anhängigen Hauptsacheverfahren zu entwerten. Denn eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; die Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.). Soweit es in einem neuen Auswahlverfahren nach Ausschöpfung aller vorrangigen Leistungs- und Eignungskriterien auf bereits in Vorverwendungen gesammelte Erfahrungen auf der A 16-Ebene ankommt, können sowohl die Beigeladene als auch der Antragsteller auf entsprechende Erfahrungen verweisen. Ausreichender Rechtsschutz kann vor diesem Hintergrund auch im Hauptsacheverfahren erlangt werden, auf das der Antragsteller zumutbar verwiesen werden kann.
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Etwas Anderes folgt nicht aus dem Vorbringen des Antragstellers, er wisse nicht, ob es wegen seiner Auswahl für den höherwertigen Dienstposten, auf den er versetzt sei, zu Konkurrentenstreitigkeiten kommen werde. Die bloß theoretische Möglichkeit, dass der Antragsteller noch vor dem Erwerb beurteilungsrelevanter Erfahrungen auf dem streitgegenständlichen Dienstposten wegen eines erfolgreichen Eilantrages eines Konkurrenten vorläufig wegversetzt werden könnte, rechtfertigt es auch im Lichte von Art. 19 Abs. 4 GG nicht, den Dienstposten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren frei zu halten. Zeiten der Vakanz von Dienstposten sind im öffentlichen Interesse an der effektiven Erfüllung der Aufgaben der Streitkräfte und dem effizienten Einsatz von Personal so kurz wie möglich zu halten. Es ist dem Antragsteller zumutbar, vorläufigen Rechtsschutz erst dann einzuholen, wenn er tatsächlich von dem höherwertigen Dienstposten vor der Erlangung beurteilungsrelevanter Erfahrungen abgelöst und auch danach nicht mehr auf der A 16-Ebene verwendet wird, die ihm entsprechende Erfahrungen verschafft.
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3. Die Beigeladene, die keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihr entstandenen Aufwendungen selbst.