BVerwG 1 W-VR 23.23, Beschluss vom 05. Dezember 2023 | Bundesverwaltungsgericht

1 Der Rechtsstreit betrifft die vorläufige Ablösung des Antragstellers von seinem Dienstposten und seine Kommandierung zum ... durch das ...

2 Der Antragsteller war bis zum 6. September 2023 als Kommandeur ... verwendet worden. Am 14. August 2023 sind disziplinare Vorermittlungen gegen den Antragsteller aufgenommen worden. Ihm wird die zwischen April 2022 und Mai 2023 mehrfach wiederholte unberechtigte Nutzung dienstlicher Kraftfahrzeuge teils mit Militärkraftfahrer, teils als Selbstfahrer zu nichtdienstlichen Zwecken vorgeworfen. Außerdem wird ihm vorgeworfen, gegen einen ihm disziplinarisch unterstellten Soldaten trotz Kenntnis über die mögliche Begehung von Dienstvergehen nicht zeitnah ermittelt und eine notwendige Meldung nicht abgesetzt zu haben. Wegen dieser Vorwürfe wurden die disziplinaren Ermittlungen am 4. September 2023 ausgesetzt und die Sache wegen Verdachts von Straftaten nach § 248b StGB und § 32 WStG an die Staatsanwaltschaft abgegeben.

3 Am 6. September 2023 wurde er mündlich durch den ... von seinen Aufgaben als Kommandeur ... entbunden und zum ... kommandiert. Mit Verfügung des ... vom 6. September 2023 in der Fassung der 1. Korrektur vom 13. September 2023 wurde er für den Zeitraum vom 6. September 2023 bis zum 1. Dezember 2023 zur Dienstleistung an das ... kommandiert.

4 In einer ausführlichen schriftlichen Stellungnahme vom 18. September 2023 zu der beabsichtigten Ablösung als Kommandeur ... erhob der Antragsteller Einwendungen. Er machte insbesondere das Fehlen der Voraussetzungen einer Versetzung nach Nr. 205 Buchst. h AR A-1420/37 geltend. Gegen ihn bestehe kein erheblicher Verdacht einer Straftat. Das Ansehen der Bundeswehr sei nicht durch ihm vorwerfbares Verhalten gefährdet. Seine Wegversetzung sei ermessensfehlerhaft, insbesondere unverhältnismäßig.

5 Gegen die Ablösung von seinem Dienstposten und die Kommandierung beschwerte sich der Antragsteller mit beim Befehlshaber ... am 6. Oktober 2023 eingegangenem Schreiben und beantragte, die Vollziehung der Kommandierungsverfügung auszusetzen. Zur Begründung wiederholte und vertiefte er die unter dem 18. September 2023 erhobenen Einwendungen.

6 Mit Bescheid vom 19. Oktober 2023 wies der Befehlshaber ... den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der vorläufigen Ablösung von den Aufgaben des Dienstpostens und der Kommandierung zurück. Gegen den Antragsteller bestehe der Verdacht einer Straftat und eines schwerwiegenden Dienstvergehens. Die Voraussetzungen einer Versetzung nach Nr. 205 Buchst. h AR A-1420/37 seien erfüllt. Die drohende Ansehensschädigung der Bundeswehr mache sofortiges Handeln unumgänglich. Schwere, unumkehrbare Nachteile entstünden dem Antragsteller dadurch nicht.

7 Mit Bescheid vom 6. November 2023 wies der Befehlshaber ... die Beschwerde des Antragstellers zurück. Die Voraussetzungen einer Versetzung nach Nr. 205 Buchst. h AR A-1420/37 lägen vor. Der Verdacht der missbräuchlichen Nutzung von Dienst-Kfz werde durch die Aussagen zweier Zeugen gestützt. Der Antragsteller habe in seinen Vernehmungen den Verdacht nicht entkräften können. Er habe das äußere Geschehen eingeräumt und abweichend rechtlich bewertet. Das Ansehen der Bundeswehr sei durch seinen Verbleib auf dem Dienstposten gefährdet, da der Kommandeur ... einen in mehrfacher Hinsicht herausgehobenen Dienstposten innehabe. Für die Aussetzung der Vollziehung der Kommandierung und die Rückübertragung der Aufgaben des Dienstpostens gebe es keine Gründe. An der Rechtmäßigkeit der Ablösung und der Kommandierung bestünden keine Zweifel. Diese begründeten keine unbillige Härte.

8 Unter dem 13. Oktober 2023 hatte der Antragsteller Eilantrag gestellt. Der Befehl vom 6. September 2023 und die Kommandierungsverfügung vom 13. September 2023 seien aus dem von ihm im Beschwerdeverfahren angeführten Gründen rechtswidrig. An ihrem Vollzug gebe es kein sein Aussetzungsinteresse überwiegendes öffentliches Interesse.

9 Mit Schreiben vom 4. Oktober 2023 gab das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr dem Antrag der Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers auf seine vorzeitige Wegversetzung statt. Nachdem der Antragsteller in einem Personalentwicklungsgespräch vom 12. Oktober 2023 zur geplanten Versetzung zum ... angehört worden war, wurde er mit Verfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 9. November 2023 zum 13. November 2023 zum ... versetzt.

10 Daraufhin haben der Antragsteller mit Schriftsatz vom 16. November 2023 und das ... mit Schriftsatz vom 20. November 2023 Erledigung erklärt.

11 Der Antragsteller beantragt aus den zum Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs ausgeführten Gründen sinngemäß,
die ihm im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem Bund aufzuerlegen.

12 Das ... tritt dem Kostenantrag unter Bezugnahme auf seine Stellungnahme zum Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung entgegen.

13 Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

14 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 22. April 2008 - 1 WB 4.08 - beck-online Rn. 8 m. w. N.).

15 Billigem Ermessen entspricht es hier, den Kostenantrag abzulehnen, weil der Antragsteller mit seinem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfes gegen die Maßnahme des ... nach dem Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigung voraussichtlich unterlegen wäre. Der zulässige Antrag war unbegründet. Bei summarischer Prüfung gibt es nach derzeitigem Erkenntnisstand keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Ablösung des Antragstellers und seiner Kommandierung vom 6. September 2023 in der Fassung der 1. Korrektur vom 13. September 2023. Dem Antragsteller sind durch die sofortige Vollziehung auch keine unzumutbaren Nachteile entstanden.

16 1. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m. w. N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften festgelegten Maßgaben und Verfahrensregeln eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>), wie sie sich hier insbesondere aus der Allgemeinen Regelung (AR) A-1420/37 zur "Versetzung, Dienstpostenwechsel und Kommandierung von Soldatinnen und Soldaten" ergeben.

17 Nach Nr. 401 Satz 2 AR A-1420/37 ist eine Kommandierung als Anordnung einer vorübergehenden Dienstleistung - hier bei einer anderen Dienststelle und an einem anderen Dienstort - nur bei Vorliegen eines dienstlichen Zweckes zulässig. Wenn eine Kommandierung - wie hier - zur Vorbereitung einer Versetzung dient, kann der dienstliche Zweck sich auch aus dem in Aussicht genommenen Versetzungsgrund nach Nr. 205 AR A-1420/37 ergeben. Gemäß Nr. 205 Buchst. h AR A-1420/37 liegt ein dienstliches Erfordernis für eine Versetzung regelmäßig vor, wenn der Verbleib eines Soldaten auf dem Dienstposten die Disziplin oder das Ansehen der Bundeswehr erheblich gefährden oder stören würde. Ein solcher Fall liegt nach Fußnote 14 zu dieser Bestimmung beispielsweise bei einem bestehenden Anfangsverdacht, d. h. zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten, einer schwerwiegenden Straftat oder eines schwerwiegenden Dienstvergehens vor.

18 Zwar folgt aus dem Verdacht eines Dienstvergehens oder einer strafbaren Handlung in der Regel noch nicht das dienstliche Bedürfnis für eine Versetzung. Etwas anderes gilt allerdings für vorläufige Maßnahmen vorübergehender Natur wie Dienstpostenwechsel, Kommandierung, Verbot der Ausübung des Dienstes und vorläufige Dienstenthebungen. Allerdings genügt auch für vorläufige Maßnahmen nicht der bloße Verdacht als solcher. Es ist vielmehr erforderlich, dass die dienstlichen Belange nach der konkret gegebenen Sachlage die betreffende Maßnahme erfordern. Das kann sich aus der Stärke des Verdachts und aus der Schwere der angeschuldigten Pflichtverletzung ergeben, aber auch aus der Dienststellung des betreffenden Soldaten, aus seiner Funktion, der Art der angeschuldigten Verstöße und dem Ausmaß der Berührung des dienstlichen Bereichs (BVerwG, Beschluss vom 22. August 1977 - 1 WB 172.77 - BVerwGE 53, 325 <327>).

19 2. Hiernach rechtfertigen vorliegend bei summarischer Betrachtung jedenfalls die vom Antragsteller eingeräumte wiederholte Nutzung von Dienstfahrzeugen teilweise unter Inanspruchnahme eines Soldaten als Fahrer eine Kommandierung über zwei Monate wegen der Gefahr einer Schädigung des Ansehens der Bundeswehr. Diese Gefahr konnte rechtsfehlerfrei aus der Besetzung eines herausgehobenen Dienstpostens mit einem Soldaten abgeleitet werden, gegen den wegen eines schwerwiegenden Dienstvergehens disziplinarische Ermittlungen veranlasst sind. Zwar weist der Antragsteller zutreffend darauf hin, dass die Erfüllung der Straftatbestände nach § 248b StGB und § 32 WStG durch die ihm vorgeworfenen Handlungen sehr zweifelhaft ist. Allerdings stellt die über einen längeren Zeitraum von fast zwei Jahren regelmäßig wiederholte unberechtigte private Nutzung von Material und Personal der Bundeswehr ein die Durchführung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens rechtfertigendes Dienstvergehen dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2016 - 2 WD 2.16 - juris Rn. 43). Damit richten sich die Vorwürfe auf ein schwerwiegendes Dienstvergehen. Die objektiven Abläufe - die über fast zwei Jahre gehende regelmäßige Inanspruchnahme eines Dienst-Kfzs mit Fahrer für Fahrten zum Hauptbahnhof vor Heimreisen an den Familienwohnort und die im selben Zeitrahmen wiederholte Nutzung von Dienst-Kfz als Selbstfahrer - sind unstreitig, der Antragsteller behauptet aber dienstliche Gründe für die Inanspruchnahme sachlicher und personeller Mittel und macht geltend, zumindest an solche Gründe geglaubt haben zu dürfen. Die objektiven Abläufe begründen hiernach tatsächliche Anhaltspunkte für ein schwerwiegendes Dienstvergehen, die weitere Ermittlungsmaßnahmen zur Aufklärung und Prüfung des Verteidigungsvorbringens des Antragstellers verlangen. Hinzu kommt der Umstand, dass der Kommandeur ... in besonderer Weise in der Öffentlichkeit steht und nicht zuletzt wegen seiner dienstlichen Kontakte mit ... als ... wahrgenommen wird. Der Dienstherr geht mit Recht davon aus, dass eine Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr droht, wenn die Aufgaben dieses Dienstpostens von einem Soldaten erfüllt werden, gegen den der Verdacht eines schwerwiegenden Dienstvergehens besteht.

20 Nach allem kann dahinstehen, ob die eine Verzögerung disziplinarischer Ermittlungen und einer notwendigen Meldung wegen des Verdachts eines Dienstvergehens durch den früheren Stellvertreter des Antragstellers betreffenden Vorwürfe die hier streitgegenständlichen Maßnahmen rechtfertigen könnten. Denn jedenfalls die gegen ihn gerichteten disziplinarischen Ermittlungen wegen der Vorwürfe privater Nutzung von Dienstkraftfahrzeugen - teilweise unter Einsatz eines untergebenen Soldaten als Fahrer - sind geeignet, die Maßnahmen zu tragen.

21 3. Dem Antragsteller waren durch die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Maßnahmen auch keine unzumutbaren Nachteile entstanden, weil die Kommandierung eine vorübergehende Maßnahme über einen vergleichsweise kurzen Zeitraum darstellt und der neue Dienstort in ... nahe am bisherigen Dienstort in ... liegt. Der Antragsteller hat im Übrigen durch seine eingeräumten Handlungen den Anlass für die disziplinarischen Ermittlungen selbst gesetzt.