BVerwG 1 W-VR 4.25, Beschluss vom 10. April 2025 | Bundesverwaltungsgericht

1 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Untersagungsverfügung gemäß § 22 SG.

2 Der Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad Oberstarzt. Er ist Leiter der Abteilung ... (...) im ... und verfügt über eine Genehmigung zur Ausübung ärztlicher Nebentätigkeiten, zuletzt erteilt unter dem 10. Februar 2023.

3 Seit Ende 2023 wurden gegen den Antragsteller disziplinare Ermittlungen wegen seiner Nebentätigkeit geführt. Diese Ermittlungen sind derzeit noch nicht abgeschlossen.

4 Unter dem 3. Februar 2025 erließ der Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr die folgende Untersagungsverfügung gegen den Antragsteller:
"Nach § 22 des Soldatengesetzes (SG) verbiete ich Ihnen bis auf weiteres die Ausübung Ihres Dienstes. Zugleich untersage ich Ihnen das Tragen der Uniform.
Ihre Anwesenheit im ... (...) ist zurzeit nicht erforderlich. Ich untersage Ihnen daher grundsätzlich den Aufenthalt im ..., außer im Rahmen einer notfallmäßigen Behandlung von Ihnen oder eines Familienangehörigen sowie nach Anmeldung und Bewilligung durch ihren nächsten Disziplinarvorgesetzten. (...).
Begründung:
Ihrem Verbleib im Dienst stehen zwingende dienstliche Gründe entgegen. Es kann hiesigerseits nicht verantwortet werden, Ihnen die weitere Tätigkeit als Soldat zu gestatten, da diese das Ansehen der Bundeswehr gefährden und den Dienstbetrieb erheblich stören würde. Gegen Sie besteht der dringende Verdacht, dass Sie für erhebliche Mängel bei der Führung der Abteilung VIII verantwortlich sind sowie gravierende Dienstvergehen begangen haben.
Sie haben mindestens seit den letzten fünf Jahren eine Vielzahl von Fachärztinnen und Fachärzten in Ihrer Abteilung im Rahmen Ihrer Nebenbeschäftigung (Liquidation von ambulanten Selbstzahlern im ...) eingesetzt, ohne dass diese über einen Arbeitsvertrag mit Ihnen verfügten und damit eine Genehmigung für Ihre Nebenbeschäftigung beantragen konnten. Auf die durchaus berechtigten Nachfragen, die im Zuge dessen Ende 2023 durch die Ärzteschaft aufgebracht wurden, im Hinblick auf den Versicherungsstatus, den Arbeitslohn oder die nachzudienenden Stunden, haben Sie nicht geantwortet. Stattdessen haben Sie alle beteiligten Ärzte von dieser Aufgabe kurzfristig entbunden und anschließend nur noch ausgewählte Ärzte, die weiterhin über keinen rechtskonformen genehmigungsfähigen Arbeitsvertrag mit Ihnen verfügen, in diese Nebenbeschäftigung eingebunden. Ihr oben genanntes und auch Ihr weiteres Vorgehen in diesem Zusammenhang, das von mangelnder Fürsorge und Führung geprägt war und ist, hat zu einer erheblichen Unruhe in Ihrer Abteilung geführt. Diese Unruhe hat u.a. vier Anträge auf Dienstzeitverkürzung von Ärzten Ihrer Abteilung zur Folge gehabt.
Zudem haben Sie für die Erbringung der (privat von Ihnen angebotenen) Dienstleistung der von Ihnen privat und ohne (Nebentätigkeits-)Genehmigung gegründeten Firmen A, B GmbH und/oder auch C GmbH dienstliche IT und dienstliches Material der Klinik ... des ... sowie ärztliche Angehörige Ihrer Abteilung eingesetzt, obwohl Sie wussten, dass dies nicht zulässig (Nutzung dienstlicher IT) war.
Sie haben außerdem für die Erstellung einzelner Artikel/Kapitel für ein von Ihnen als Autor geplantes Lehrbuch zur ..., das durch die Fa. ... KG, ..., herausgegeben werden sollte, zumindest teilweise (d.h.: nicht alle beteiligten Ärzte/Unteroffiziere haben die Beiträge während der Dienstzeit erstellt) Zeiten der hierzu eingeteilten Ärzte und Unteroffiziere im Dienstplan geblockt. Dies taten Sie im Wissen, dass die von Ihnen eingeteilten Personen damit nicht für den regulären Dienst zur Verfügung standen, und lediglich für Ihr 'Privatprojekt' arbeiteten.
Des Weiteren liegen Anhaltspunkte vor, dass Sie Gerüchte über Ärztinnen und Ärzte in Bezug auf angebliche Liebesverhältnisse gestreut, in persönlichen Gesprächen unpassende, nicht situationsangemessene Bemerkungen sowie Beleidigungen über Patienten ('Kassenschweine') ausgesprochen sowie Teilzeitkräfte erheblich in ihrem dienstlichen Alltag und beruflichem Fortkommen benachteiligt haben.
Sie haben bei mehreren Gelegenheiten in der zweiten Jahreshälfte 2024 geäußert, dass Sie bald Akteneinsicht in die Ermittlungsunterlagen bekämen und dann genau wissen würden, wer was ausgesagt habe. Des Weiteren erklärten Sie in diesem Zusammenhang sinngemäß, dass Sie den oder diejenigen, die die Eingaben geschrieben hätten, zur Rechenschaft ziehen würden. Dies führte zu dem falschen Eindruck, dass die Ermittlungen gegen Sie zu keinem Ergebnis/Dienstvergehen geführt hätten und nunmehr alle, die im Zuge der Ermittlungen auch gegen Sie ausgesagt haben, eine (unangenehme) Reaktion von Ihnen zu fürchten hätten.
Durch Ihr o.g. Verhalten stören Sie den Dienstbetrieb ganz erheblich. Zudem gefährden Sie damit in massiver Weise das Ansehen des Bundeswehrkrankenhauses und damit der Bundeswehr selbst so erheblich, sodass Ihr Verbleib im Dienst bis auf weiteres untragbar ist. Sie haben sich zudem den Anweisungen Ihres nächsten Disziplinarvorgesetzten sowie Ihrer nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten, auch für die Angehörigen des ... sichtbar, widersetzt, indem Sie fortgesetzt im Kreis der Angehörigen der Abteilung ... unwahre Informationen verbreitet sowie von den Mitarbeitenden als Drohung empfundene Äußerungen getätigt haben. Im Hinblick auf die Ausübung Ihrer Nebenbeschäftigung im Rahmen der vom ... genehmigten Behandlung von ambulanten Selbstzahlern haben Sie keine vorschriftenkonformen Arbeitsverträge mit den von Ihnen beauftragten Ärztinnen und Ärzten abgeschlossen. Daher ist ein sofortiges Einschreiten unumgänglich."

5 Mit Schreiben vom 14. Februar 2025 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Untersagungsverfügung sowie gegen den am 4. Februar 2025 mündlich verfügten Entzug seiner Liquidationstätigkeit. Zugleich beantragte er gemäß § 3 Abs. 2 WBO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde.

6 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 19. Februar 2025 hat der Antragsteller außerdem den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 17 Abs. 6 WBO beim Senat gestellt. Zu dessen Begründung führt er insbesondere aus:

7 Alle Fachärzte, die zur Behandlung von ambulanten Selbstzahlern im ... eingesetzt seien, verfügten über eine Nebentätigkeitsgenehmigung. Zutreffend sei, dass zwischen ihm und diesen Fachärzten kein Arbeitsvertrag bestehe. Vielmehr würden seit jeher deren Leistungen als selbstständige Tätigkeit erbracht. Eine Empfehlung zum Abschluss von Arbeitsverträgen sei erstmals im Juni 2024 durch den Rechtsberater vorgebracht worden. Seither bemühten sich alle Abteilungen in allen Bundeswehrkrankenhäusern gemeinsam mit dem Kommando Sanitätsdienst, einen rechtskonformen Arbeitsvertrag zur erarbeiten, der jedoch bis heute nicht vorliege. Die finanzielle Beteiligung der Ärzte erfolge seit mehr als 10 Jahren unverändert in einer prozentual festgelegten Form auf der Basis einer mündlichen Kooperationsvereinbarung mit dem Klinikdirektor, die allen Ärzten bekannt sei. Jeder beteiligte Arzt erbringe seine Leistungen in einem vorab festgelegten zeitlichen Umfang, der auch den Umfang der nachzudienenden Stunden bestimme. Die tatsächliche sog. "Stundenabgabe" der Ärzte - also die konkret für die Nebenbeschäftigung aufgewandte Zeit - werde im Zeiterfassungssystem "Primion" erfasst und von ihm kontrolliert. Diese Zeit sei nachzudienen. Von den erwirtschafteten Honoraren führe er 68 % für die Inanspruchnahme von Material und Personal des Dienstherrn an diesen ab. An den verbleibenden 32 % (die ihm zur Verfügung stehenden 100 %) beteilige er die Leitenden Oberärzte mit 15 %, die Oberärzte mit 5 % und die Fachärzte mit 2 %. Diese Prozentsätze seien allen beteiligten Ärzten ebenso bekannt wie die durchschnittliche Höhe der finanziellen Beteiligung. Im Ergebnis erhielten die Ärzte eine höhere Beteiligung am erwirtschafteten Gewinn als ihnen nach dem Liquidationserlass zustünde. Die Versicherung, die die Grundlage für die Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung darstelle, bestehe seit mehr als 10 Jahren und liege dem Generalarzt vor. Generell seien an der Behandlung von Privatpatienten im Rahmen der Nebentätigkeit nur diejenigen Ärzte beteiligt, die dies wollten. Ärzte, die die Nebenbeschäftigung nicht fortsetzen wollten, würden hiervon freigestellt. Soweit ihm Anträge von Ärzten auf Dienstzeitverkürzung vorgehalten würden, führe er diese im Wesentlichen auf die generell hohe zeitliche Belastung im Krankenhaus zurück.

8 Er weise auch den Vorwurf zurück, er habe im Rahmen von ohne Genehmigung gegründeten Firmen dienstliche IT und dienstliches Material sowie ärztliche Angehörige seiner Abteilung eingesetzt. Was die "Firma A" betreffe, handele es sich nicht um eine Firma, sondern um eine bloße Wortkreation für die Erbringung von Herzbefundungen. Diese seien von der Nebentätigkeitsgenehmigung gedeckt und würden durch zwei Assistenzärzte, die ihrerseits über entsprechende Nebentätigkeitsgenehmigungen verfügten, ausgeführt. Für deren Tätigkeit seien ein Laptop und ein Server notwendig, die beide von ihm angeschafft und bezahlt worden seien. Auch im Rahmen der B GmbH fehle weder eine Nebentätigkeitsgenehmigung noch nehme er insoweit überhaupt IT, Material oder Personal seiner Abteilung in Anspruch. Die B GmbH diene ausschließlich der Überprüfung der Ziffernketten für die Abrechnung der Liquidation von ambulanten Selbstzahlern. Die Aufgabenerfüllung durch eine GmbH sei nicht zu beanstanden, für ihn jedoch unter Haftungsgesichtspunkten vorteilhaft. Die C GmbH sei eine Gesellschaft, an der seine Holding beteiligt sei. Sie sei gegründet worden, um telemedizinische Begutachtungen durchzuführen. Er stelle hierbei lediglich den in seinem Wohnhaus vorhandenen Server zur Verfügung und führe keinerlei Tätigkeiten aus.

9 Das von ihm betreute Lehrbuchprojekt zur ... sei ein kooperatives, hausübergreifendes Projekt, an dem 33 Autoren mitwirkten, die jeweils einen Vertrag mit dem Verlag ... unterzeichnet hätten. Mithin handele es sich nicht um ein Privatprojekt. Die Tätigkeit sei dem Dienstherrn angezeigt. Er erhalte hierfür kein Honorar. Hinsichtlich der Behandlung von Kassenpatienten bestreite er, dass er diese mit abschätzigen Begriffen bezeichnet habe. Er behandele täglich eine Vielzahl von Kassenpatienten, so etwa im Jahre 2023 in der ... 696 Kassenpatienten bei 152 Privatpatienten. Ähnliche Zahlenverhältnisse würden auch für die CT- und MRT-Diagnostik gelten. Schließlich bestreite er, dass er Drohungen gegenüber Mitarbeitern ausgesprochen habe.

10 Nachdem der Antragsteller ursprünglich beantragt hatte, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerden gegen die Untersagungsverfügung vom 3. Februar 2025 sowie gegen den Widerruf seiner Liquidationsberechtigung und seiner Nebentätigkeitsgenehmigung vom 4. Februar 2025 anzuordnen, beantragt er nunmehr, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen die Untersagungsverfügung vom 3. Februar 2025 anzuordnen.

11 Der Generalinspekteur der Bundeswehr beantragt,
den Antrag abzulehnen.

12 Die in der Untersagungsverfügung eröffneten Vorwürfe rechtfertigten ein Dienstausübungsverbot. Ausweislich der Vernehmungen zahlreicher Zeugen, deren Protokolle vorgelegt seien, sei der Antragsteller hinreichend verdächtig, seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt zu haben. Bei einer disziplinaren Verurteilung sei als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen von einer Dienstgradherabsetzung auszugehen. Nach den bisher vorliegenden Erkenntnissen habe der Antragsteller die Nebentätigkeit entgegen der Genehmigung nicht außerhalb der Dienstzeit, sondern vielmehr in erheblichem Umfang, d. h. über die genehmigten acht Stunden pro Woche hinaus, während der Tagesdienstzeit ausgeübt. Er habe dabei auch Ärzte und Assistenzpersonal eingesetzt, ohne dass diese über eine eigene Nebentätigkeitsgenehmigung verfügten oder aber an den Einnahmen dieser Tätigkeiten beteiligt worden seien. Die eingesetzten Ärzte hätten darüber hinaus keinen angemessenen zeitlichen Ausgleich für den tatsächlich geleisteten Behandlungsaufwand erhalten. Daneben habe der Antragsteller für die Befundung von medizinischen Daten dienstliche IT und Software genutzt, wobei ihm bewusst gewesen sei, dass die erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung dies nicht abdecke. Auch das beabsichtigte Fachbuch habe er unter Nutzung von Personal und Material des Dienstherrn erstellt.

13 Hinzu komme ein persönliches Fehlverhalten. Wie sich aus den Zeugenaussagen ergebe, pflege er einen Umgangston, der mit den Pflichten eines Vorgesetzten nicht zu vereinbaren sei. Auch wenn die Verwendung der Bezeichnung "Kassenschweine" noch weiterer Ermittlungen bedürfe, stelle zumindest die Verbreitung von Gerüchten über eine intime Beziehung unter untergebenen Ärztinnen und Ärzten einen Verstoß gegen Dienstpflichten dar. Daneben trete die von einzelnen Zeugen als Drohung empfundene sinngemäße Äußerung, den Verfasser der gegen ihn gerichteten anonymen Eingabe zur Rechenschaft ziehen zu wollen. Die Verdachtsmomente hätten insgesamt zu einer erheblichen Unruhe innerhalb der Klinik ... geführt. Der eingetretenen Störung des Dienstbetriebs, die von der weit überwiegenden Anzahl der Zeugen bestätigt werde, könne nur mit dem Verbot der Ausübung des Dienstes begegnet werden.

14 Beide Seiten haben dem Senat umfangreiche Unterlagen, dienstliche Erklärungen, eidesstattliche Versicherungen und Datenblätter zur Zeiterfassung vorgelegt. Hierauf wird wegen der diesbezüglichen weiteren Einzelheiten verwiesen.

15 Mit Bescheid vom 11. März 2025 hat der Generalinspekteur der Bundeswehr den Antrag des Antragstellers gemäß § 3 Abs. 2 WBO abgelehnt.

16 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 28. März 2025 hat der Antragsteller mitgeteilt, dass der Widerruf seiner Nebentätigkeitsgenehmigung wegen eines Verfahrensfehlers zurückgenommen worden sei. Insoweit haben beide Seiten übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt.

17 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 10. April 2025 hat der Antragsteller ferner mitgeteilt, dass ihm inzwischen ein schriftlicher Widerruf der Abtretung des Liquidationsrechts für wahlärztliche Leistungen bei Selbstzahlern durch das Bundeswehr-Dienstleistungszentrum ... vorliege. Hiergegen habe er gemäß der ihm erteilten Rechtsbehelfsbelehrung Widerspruch eingelegt. Da insoweit in der Hauptsache eine Zuständigkeit des Senats wohl nicht gegeben sei, nehme er insoweit den Antrag gemäß § 17 Abs. 6 WBO zurück.

18 Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

19 Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat, soweit zuletzt noch streitig, Erfolg.

20 1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde des Antragstellers vom 14. Februar 2025 anzuordnen, ist, nachdem der Generalinspekteur der Bundeswehr den Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO mit Entscheidung vom 11. März 2025 abgelehnt hat, gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO zulässig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 2021 - 1 W-VR 6.21 - juris Rn. 14).

21 2. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde des Antragstellers vom 14. Februar 2025 gegen die Verfügung des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr vom 3. Februar 2025 anzuordnen, ist auch begründet.

22 Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen Belangen des Soldaten eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2015 - 1 WDS-VR 3.14 - juris Rn. 22 m. w. N.).

23 Bei summarischer Prüfung bestehen gegen die Verfügung des Inspekteurs des Sanitätsdienstes vom 3. Februar 2025, mit der dem Antragsteller die Ausübung des Dienstes, das Tragen der Uniform und der Aufenthalt im ... untersagt wurde, durchgreifende rechtliche Bedenken.

24 a) Nach § 22 Satz 1 SG kann der Bundesminister der Verteidigung oder die von ihm bestimmte Stelle einem Soldaten aus zwingenden dienstlichen Gründen die Ausübung des Dienstes verbieten. Zwingende dienstliche Gründe sind gegeben, wenn bei weiterer Ausübung des Dienstes durch den Soldaten auf seinem bisherigen Dienstposten der Dienstbetrieb erheblich beeinträchtigt würde oder andere gewichtige dienstliche Nachteile ernsthaft zu besorgen wären (vgl. – auch zum gesamten Folgenden - zuletzt BVerwG, Beschluss vom 29. Februar 2024 ‌- 1 WB 22.23 - NVwZ 2024, 1178 Rn. 29 ff. m. w. N.). Das Dienstausübungsverbot kann nach Nr. 1166 der Zentralen Dienstvorschrift A-2160/6 "Wehrdisziplinarordnung und Wehrbeschwerdeordnung" mit einem Verbot, Uniform zu tragen, verbunden werden.

25 Soweit das Dienstausübungsverbot vom Dienstherrn - wie hier - auf Dienstpflichtverletzungen gestützt wird, die von ihm als disziplinarwürdig erachtet werden, sind an den zwingenden dienstlichen Grund im Sinne von § 22 SG dieselben Maßstäbe anzulegen, die für den besonderen rechtfertigenden Grund im Sinne von § 130 WDO gelten. Denn das Erfordernis eines rechtfertigenden Grunds beruht auf dem verfassungsmäßigen Grundsatz des Übermaßverbots. Für die Verhältnismäßigkeit einer allein auf disziplinare Erwägungen gestützten Suspendierung kann es nicht darauf ankommen, in welchem Verfahren der Dienstherr diese Gründe geltend macht (vgl. BVerwG, Beschluss 28. Oktober 2021 - 1 WRB 2.21 - BVerwGE 174, 94 Rn. 32). Ein besonderer rechtfertigender Grund im Sinne des § 130 WDO kommt danach regelmäßig in Betracht, wenn mindestens eine Dienstgradherabsetzung im Raum steht und der Dienstbetrieb bei einem Verbleib des Soldaten im Dienst empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. April 2022 ‌- 2 WDB 4.22 - juris Rn. 15 m. w. N. und vom 18. August 2023 - 2 WDB 5.23 - juris Rn. 28). Nicht erforderlich ist, dass das vorgeworfene Dienstvergehen bereits in vollem Umfang nachgewiesen und aufgeklärt war. Da bei gerichtlichen Überprüfungen von Maßnahmen nach § 22 SG für eingehende Beweiserhebungen oder eine erschöpfende Aufklärung kein Raum ist, beschränkt sich die Prüfung des Sachverhalts insoweit auf die Frage, ob anhand des bisherigen Ermittlungsergebnisses unter Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel und von Rückschlüssen, die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertigt sind, zumindest der hinreichend begründete Verdacht eines Dienstvergehens besteht (vgl. zu § 126 WDO a. F. BVerwG, Beschluss vom 31. März 2020 ‌- 2 WDB 2.20 - NZWehrr 2021, 121 <125> m. w. N.).

26 b) Nach diesen Maßstäben stellt sich die angefochtene Untersagungsverfügung, insbesondere das Verbot der Ausübung des Dienstes, bei summarischer Prüfung als unverhältnismäßig und damit rechtswidrig dar.

27 aa) Bei summarischer Prüfung ist nach dem Vortrag der Beteiligten und den von ihnen vorgelegten Unterlagen bereits zweifelhaft, ob das dem Antragsteller unter Nr. 1 der Begründung des Dienstausübungsverbots vorgehaltene Dienstvergehen, das den Schwerpunkt der gegen ihn erhobenen Vorwürfe bildet, vorliegt.

28 Der Antragsteller hat seine ärztliche Nebentätigkeit seit vielen Jahren auf der Grundlage mehrfach erneuerter Nebentätigkeitsgenehmigungen, zuletzt vom 10. Februar 2023, ausgeübt. Die - in seiner eigenen Verantwortung stehende - Nebentätigkeit hat er dabei durchgängig nach einem im Kern unveränderten Modell organisiert. Danach sind - unter seiner Leitung - auf freiwilliger Basis eine größere Anzahl von Ärzten seiner Klinik (Leitende Oberärzte, Oberärzte, Fachärzte) tätig, deren Leistungen als in selbständiger Tätigkeit erbracht behandelt werden. Von den hieraus insgesamt erzielten Einkünften führt der Antragsteller 68 % für die Inanspruchnahme von Material und Personal des Dienstherrn an diesen ab. An dem verbleibenden Ertrag werden die in diesem Modell mitwirkenden Leitenden Oberärzte, Oberärzte und Fachärzte mit meinem fixen, nach Dienststellung differenzierten Prozentsatz beteiligt ("Poolbeteiligung").

29 Dieses Modell der selbständigen Leistungserbringung ist zuletzt - mit guten Gründen (vgl. BSG, Urteile vom 4. Juni 2019 - B 12 R 11/18 R - BSGE 128, 191 Rn. 14 ff., vom 19. Oktober 2021 - B 12 KR 29/19 R - BSGE 133, 49 Rn. 20 ff. und vom 12. Juni 2024 - B 12 BA 8/22 R - juris Rn. 17 ff.) – in die Kritik geraten, weil die Tätigkeit der beteiligten Ärzte als nichtselbständig zu qualifizieren und damit in einem vertraglichen Arbeitsverhältnis zu erbringen sei. Der Antragsteller hat hierzu vorgetragen, dass eine Empfehlung zum Abschluss von Arbeitsverträgen erstmals im Juni 2024 durch den Rechtsberater vorgebracht worden sei und sich seither alle Abteilungen in allen Bundeswehrkrankenhäusern gemeinsam mit dem Kommando Sanitätsdienst bemühten, einen rechtskonformen Arbeitsvertrag zur erarbeiten, der jedoch bis heute nicht vorliege. Bis zum Erlass der strittigen Untersagungsverfügung hat der Antragsteller sein Modell nicht angepasst; ausgeschieden sind lediglich die Ärzte, die sich unter dem bisherigen Modell nicht weiter beteiligten wollten.

30 Der zuletzt eingetretene Wandel in der rechtlichen Beurteilung der Tätigkeit der an der Behandlung von Selbstzahlern beteiligten Ärzte berührt per se nicht zwangsläufig die erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung. Da diese hinsichtlich der Ausgestaltung der Nebentätigkeit offen formuliert ist und im Übrigen ein Anpassungsbedarf nicht nur beim Antragsteller, sondern in den Bundeswehrkrankenhäusern wohl auf breiter Linie besteht, hätte es nahe gelegen, unter Beteiligung aller Betroffenen einen rechtskonformen Muster-Arbeitsvertrag auszuarbeiten. Dies gilt umso mehr, als das bisherige Modell offenbar viele Jahre in Kenntnis und ohne Beanstandung des Dienstherrn praktiziert wurde, und dieser mit einem Anteil von gut zwei Dritteln an den erzielten Honoraren ein gewisses Eigeninteresse nicht an einer Beendigung, sondern an einer (rechtskonformen) Fortführung der Behandlung von Selbstzahlern hat. Dies ändert freilich nichts daran, dass der Antragsteller vertraglich und sozialversicherungsrechtlich entweder Auftrag- oder Arbeitgeber ist, dementsprechend für das Risiko nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge finanziell haftet (§ 28e SGB IV) und ein Eigeninteresse an einer korrekten Handhabung haben muss.

31 Dass der Antragsteller die Honorararztverträge mit den von ihm eingeschalteten Ärzten nur mündlich und nicht schriftlich abgeschlossen hat, kann nicht als Dienstpflichtverletzung gewertet werden. Denn er ist dazu weder dienstrechtlich noch privatrechtlich verpflichtet. Der mündliche Abschluss einer Honorararztvereinbarung hindert auch die vom Antragsteller verpflichteten Honorarärzte nicht an der Einholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung unter Mitteilung der mündlich vereinbarten Konditionen. Dem Antragsteller kann auch nicht eine Fürsorgepflichtverletzung vorgeworfen werden, wenn er die privatrechtlichen Honorararztverträge kündigt. Denn in diesem privaten Rechtsverhältnis besteht keine öffentlich-rechtliche Vorgesetztenstellung, sodass die beteiligten Ärzte als Vertragspartner nur zivilrechtliche Pflichten und Rechte haben. Eine wie auch immer geartete "Unruhe" durch mangelnde oder beendete Zusammenarbeit im privatrechtlichen Bereich kann den Vorwurf eines Dienstvergehens im Regelfall nicht begründen.

32 Unabhängig davon kann der Dienstherr allerdings an der Nebentätigkeitsgenehmigung ansetzen und in der Genehmigung - etwa bei Gelegenheit einer Verlängerung - durch Auflagen und Bedingungen hinsichtlich des Umfangs der privatärztlichen Tätigkeit, der Einschaltung von Subunternehmen oder der Form der privatrechtlichen Verpflichtung von Krankenhauspersonal regelnd eingreifen und auf diese Weise rechtliche Standards für die privatärztliche Leistungserbringung in seiner Klinik vorgeben. All dies ist hier jedoch nach dem dem Senat bekannten Sachstand nicht geschehen. So wurde etwa auch keine förmliche Abmahnung des Antragstellers vorgelegt. Auch blieb die erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung trotz Aufnahme disziplinarer Ermittlungen zunächst unverändert wirksam; vielmehr wurde die Genehmigung - rund ein Jahr nach Beginn der Ermittlungen - erst im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Verbot der Dienstausübung widerrufen. Bezogen auf das Ziel, eine vom Dienstherrn aufgrund gewandelter Rechtsauffassung als rechtswidrig erachtete Praxis zu beenden und diese in ein auch nach Auffassung des Dienstherrn rechtskonformes Modell überzuführen, stellt sich das Instrument des Dienstausübungsverbots indes als ungeeignet, zumindest - angesichts der genannten milderen Mittel - als nicht erforderlich dar. Es ist jedenfalls nicht erkennbar, inwiefern die Gewährleistung einer rechtlich geordneten Behandlung von Privatpatienten und Selbstzahlern dadurch gefördert wird, dass der Antragsteller von seiner regulären dienstlichen Tätigkeit ausgeschlossen wird.

33 (bb) Auch die weiteren Vorwürfe rechtfertigen nach dem vorliegenden Sachstand nicht das Verbot der Dienstausübung (einschließlich des damit verbundenen Uniformtrage- und Betretungsverbots).

34 Allerdings dürfte dem Antragsteller, soweit er im Rahmen seiner Nebentätigkeit einzelne Leistungen über selbständige Gesellschaften (B GmbH, C GmbH, D GmbH) erbringt oder abwickelt, die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung fehlen, soweit er für diese Gesellschaften als Geschäftsführer tätig ist. Auch zur Behebung dieses Mangels stellt jedoch ein Dienstausübungsverbot eine unverhältnismäßige Maßnahme dar.

35 Soweit dem Antragsteller vorgeworfen wird, bei der Ausübung der Nebentätigkeit den genehmigten zeitlichen Umfang überschritten, die nachzudienenden Stunden nicht vollständig erbracht und den beteiligten Ärzten keinen angemessenen zeitlichen Ausgleich gewährt zu haben, ist dies im vorliegenden Verfahren durch das Bundesministerium der Verteidigung nicht hinreichend spezifiziert worden. Der Antragsteller hat ein umfangreiches Konvolut von Datenblättern zur Zeiterfassung übermittelt (Anlage 31); auch hierauf bezogen hat das Bundesministerium der Verteidigung kein konkretes Fehlverhalten dargelegt, dem das Gericht hätte nachgehen können. Soweit es die beteiligten Ärzte betrifft, liegt es im Übrigen primär in deren eigener Verantwortung, die arbeitszeitrechtlichen Vorgaben und den Umfang ihrer jeweiligen Nebentätigkeitsgenehmigung zu beachten.

36 Hinsichtlich der Mitarbeit an einem Lehrbuch zur ... ist ein dienstliches Fehlverhalten des Antragstellers nicht zu erkennen. Es handelt sich dabei nicht um ein eigenes "Privatprojekt" des Antragstellers, sondern um ein von einem wissenschaftlichen Verlag ediertes Werk, an dem der Antragsteller als Herausgeber und - neben zahlreichen anderen, darunter auch Ärzten seiner Klinik - als Autor einzelner Beiträge mitwirkt. Da es sich um ein Verlagsprojekt handelt, stellt die Mitwirkung weiterer Ärzte der Klinik keine Inanspruchnahme von Personal des Dienstherrn durch den Antragsteller dar. Der Antragsteller hat die - nicht genehmigungspflichtige - Nebentätigkeit ordnungsgemäß angezeigt. Die Einhaltung der dienstlichen, insbesondere arbeitszeitrechtlichen Vorgaben bei der Erstellung ihrer Beiträge durch die weiteren, der Klinik ... angehörenden Mitautoren liegt in deren eigener Verantwortung.

37 cc) Schließlich ist bei dem gegenwärtigen Sachstand nicht ersichtlich, dass der Dienstbetrieb bei einem Verbleib des Antragstellers im Dienst empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde.

38 Dem Senat liegen in Form eines Auszugs aus den Ermittlungsakten der Wehrdisziplinaranwaltschaft zahlreiche Niederschriften über Zeugenvernehmungen vor. Ein Teil der Zeugenaussagen vermittelt zwar den Eindruck, dass das dienstliche Verhalten des Antragstellers möglicherweise nicht dem Idealbild moderner Personalführung entspricht. Ein rechtlich greifbares Fehlverhalten des Antragstellers lässt sich den Vernehmungsprotokollen jedoch nicht entnehmen. Dies gilt beispielsweise hinsichtlich der beruflichen Förderung von Frauen, insbesondere von Ärztinnen, die aus familiären Gründen nur teilzeitbeschäftigt sind; insoweit wird zwar von diesbezüglichen Vorbehalten des Antragstellers gesprochen, es werden jedoch keine Fälle konkreter, rechtlich relevanter Benachteiligungen angeführt. Ebenso finden sich zu angeblichen Liebesverhältnissen innerhalb der Klinik - zu eigenen des Antragstellers wie auch zu Gerüchten über intime Beziehungen zwischen anderen Klinikangehörigen - nur vage Andeutungen, die zudem bereits länger zurückliegende Vorgänge betreffen. Zu dem Vorwurf - vom Antragsteller bestrittener - abschätziger Bemerkungen ("Kassenschweine") räumt das Bundesministerium der Verteidigung ein, dass dies noch weiterer Ermittlungen bedürfe. Schließlich finden sich auch keine konkreten Belege für Drohungen, die der Antragsteller gegenüber Mitarbeitern der Klinik, die ihn im Zuge der disziplinaren Ermittlungen belastet hätten, ausgesprochen haben soll.

39 Anhaltspunkte dafür, dass der eigentliche kurative Dienstbetrieb der Klinik für ... gestört wäre oder dass, wie es in der Stellungnahme des Inspekteurs des Sanitätsdienstes vom 11. März 2025 lautet, ohne das Dienstausübungsverbot die Gefahr bestünde, dass Patienten zu Schaden kämen, sind nicht ersichtlich.

40 3. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung) bzw. der Antragsteller den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückgenommen hat (Widerruf der Abtretung des Liquidationsrechts für wahlärztliche Leistungen bei Selbstzahlern), wird das Verfahren eingestellt (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

41 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 WBO.

42 Der Antragsteller hat im streitigen (Haupt-)Teil des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz obsiegt. Die übereinstimmende Erledigterklärung hinsichtlich des Widerrufs der Nebentätigkeitsgenehmigung beruht darauf, dass der Widerruf aufgehoben und der Beschwerde damit abgeholfen wurde; auch insoweit waren deshalb dem Bund die Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2022 - 1 WB 22.22 - juris Rn. 7 m. w. N.). Soweit der Antragsteller den Antrag zurückgenommen hat, wird davon abgesehen, ihn mit Kosten zu belasten (§ 155 Abs. 2 VwGO), weil es sich insgesamt nur um einen geringen Teil des Antrags handelt (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO); zudem erfolgte die Rücknahme vorrangig aus verfahrensökonomischen Gründen, um insoweit den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ohne Rechtswegverweisung unmittelbar beim zuständigen Truppendienstgericht anbringen zu können.