BVerwG 1 W-VR 9.25
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Scheffczyk am 18. Juni 2025 beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt. Der Antrag, die dem Antragsteller im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem Bund aufzuerlegen, wird abgelehnt. Gründe I
1 Das Eilverfahren betraf die Verwendung auf einem multinationalen Rotationsdienstposten.
2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2026. Zuletzt wurde er am 10. März ... zum Oberst befördert. Nach einer Verwendung beim ... wurde er ab Dezember 2024 als Stabsoffizier zur besonderen Verwendung zum ... in ... versetzt.
3 Der Antragsteller hatte auf Nachfrage seines Personalführers im August 2024 sein Interesse an der streitgegenständlichen Verwendung bekundet. Mit Personalverfügung vom 19. November 2024 wurde ein anderer Berufssoldat im Dienstgrad Oberst der Besoldungsgruppe A 16 für den Zeitraum vom 1. Januar 2025 bis zum 31. Mai 2025 auf den streitgegenständlichen Dienstposten kommandiert.
4 Unter dem 27. September 2024 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Auswahl des anderen Soldaten für den streitgegenständlichen Dienstposten, über die ihn sein Personalführer am Vortag informiert habe. Zugleich beantragte er die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bzw. die Herstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Die Chronologie der Ereignisse begründeten für ihn den Verdacht einer sachfremden und unzulässigen Einflussnahme Dritter auf den Entscheidungsvorgang. Er habe auf Nachfrage seines Personalführers sein Interesse an der in Rede stehenden Verwendung bekundet. Sein Personalführer habe ein Risiko für die Realisierung dieser Verwendung ausgeschlossen, da er nach seinem - des Personalführers - Lagebild der einzige in Frage kommende Kandidat sei. Im Vertrauen darauf habe er mit Mehrkosten für eine Expressbearbeitung seinen Reisepass neu ausstellen lassen. Er sei dann fernmündlich über die Auswahlentscheidung informiert worden, die auch seinen Personalführer überrumpelt habe. Die Verwendungsentscheidung müsse sich an Eignung, Leistung und Befähigung ausrichten. Einstweiliger Rechtsschutz sei zu gewähren, weil die Erfolgsaussichten seines Rechtsbehelfes zumindest offen seien und die Folgenabwägung zu seinen Gunsten ausgehe.
5 Unter dem 31. Oktober 2024 erhob der Antragsteller wegen Untätigkeit weitere Beschwerde und wiederholte seinen Antrag auf Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz. Die Dringlichkeit ergebe sich aus der Natur des Beschwerdegegenstandes. Durch das Verschleppen werde versucht, vollendete Tatsachen zu schaffen.
6 Das Bundesministerium der Verteidigung hat die weitere Untätigkeitsbeschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und diesen zusammen mit dem Eilantrag mit einer Stellungnahme vom 7. Mai 2025 dem Senat vorgelegt.
7 Das Bundesministerium der Verteidigung trägt vor, der streitgegenständliche Dienstposten werde in Rotation mit anderen Nationen für fünf bis sechs Monate besetzt. Die Bundeswehr entsende für den Zeitraum von Januar bis Mai 2025 einen Stabsoffizier im Rang eines Obersten zur temporären Verstärkung außerhalb der Sollorganisation der Deutschen Streitkräfte in die ... im Stab des ... Die Verwendung entspreche der Besoldungsgruppe A 16 und sei daher für den Antragsteller und den Ausgewählten ebenengleich. Ebenso wie dieser erfülle der Antragsteller, der sein Interesse für den Dienstposten bekundet habe, die Anforderungen. Für die Verwendungsentscheidung zugunsten des Ausgewählten seien personalwirtschaftliche Zweckmäßigkeitsgründe zugrunde gelegt worden. Er werde ab September 2027 im ...stab in ... verwendet. Die Verwendung auf dem streitgegenständlichen Dienstposten könne seine Befähigung als militärischer Führer in einem internationalen Umfeld fördern und die internationalen Zusammenarbeitsbeziehungen und das Netzwerk in Vorbereitung auf seine Verwendung in ... verstärken. Für den Antragsteller, dessen Dienstzeit mit dem März 2026 enden werde, sei keine entsprechende Verwendung mehr vorgesehen. Er sei zudem vor einigen Jahren im ... eingesetzt gewesen, so dass einem anderen Offizier die Möglichkeit zur Bewährung und Weiterentwicklung dort gegeben werden solle. Die Verwendungsentscheidung sei daher sachgerecht und willkürfrei. Hiernach gebe es keinen Raum für einstweilige Maßnahmen zugunsten des Antragstellers. Diesem fehle zudem ein Anordnungsgrund, weil durch die weitere Verwendung des Beigeladenen beim ... kein Erfahrungsvorsprung begründet werde.
8 Unter dem 21. Mai 2025 ist der Antragsteller dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung in tatsächlich und rechtlicher Hinsicht entgegengetreten. Für das Eilverfahren hat er erklärt, durch Verschulden des Bundesministeriums der Verteidigung sei Erledigung eingetreten. Er begehre, die Kosten dem Bund aufzuerlegen.
9 Das Bundesministerium der Verteidigung hat sich der Erledigungserklärung für das Eilverfahren angeschlossen, sieht aber wegen der Rechtmäßigkeit der Kommandierung eines anderen Soldaten keine Kostentragungspflicht des Bundes.
10 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten Bezug genommen.
II11 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 22. April 2008 - 1 WB 4.08 - BeckRS 2015, 54390 Rn. 8 m. w. N.).
12 Billigem Ermessen entspricht es hier, den Kostenantrag abzulehnen, weil der Antragsteller auch unter Berücksichtigung seines Vortrages aus dem Schriftsatz vom 21. Mai 2025 mit seinem Eilantrag nach dem Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigung voraussichtlich unterlegen wäre. Bei summarischer Betrachtung war die Entscheidung, nicht den Antragsteller, sondern einen anderen Soldaten auf den streitgegenständlichen Rotationsdienstposten zu kommandieren, rechtmäßig und verletzt die Rechte des Antragstellers nicht. Einer einstweiligen Anordnung fehlte daher jedenfalls der Anordnungsanspruch.
13 1. Der Antragsteller kann sich vorliegend nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen, weil keine Verwendung auf einen für ihn höherwertigen Dienstposten in Rede steht.
14 Seine Rechtsauffassung, bei Querversetzungen sei nach der Rechtsprechung dem Grundsatz der Bestenauslese - wenn auch mit geringerem Gewicht - Rechnung zu tragen, entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats: Nach dessen ständiger Rechtsprechung ist die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen beschränkt auf Entscheidungen über höherwertige Verwendungen. Die Erweiterung der Reichweite des Leistungsgrundsatzes über Ernennungen hinaus auch auf Verwendungsentscheidungen ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Praxis der Bundeswehr die Entscheidung über die höherwertige Verwendung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpostens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vorprägt. Deshalb ist ein Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG regelmäßig, aber auch nur dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist ("Förderungsbewerber"); ein Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind (BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - juris Rn. 31 f., vom 6. Juli 2023 - 1 W-VR 11.23 - juris Rn. 36 m. w. N. und vom 12. August 2024 - 1 W-VR 3.24 - NVwZ-RR 2025, 65 Rn. 27).
15 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht, wenn sich der Dienstherr in dem konkreten Verfahren dem Grundsatz der Bestenauslese freiwillig unterworfen hat. Diese Festlegung entfaltet Bindungswirkung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG und determiniert zugleich den Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung (BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52.08 - BVerwGE 136, 36 Rn. 26).
16 An einer solchen Entscheidung fehlt es für die vorliegende Kommandierung. Nach dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung hat sich der Dienstherr gegen eine Auswahl nach Leistungsgesichtspunkten entschieden und allein auf personalwirtschaftliche Zweckmäßigkeitserwägungen abgestellt. Diesem Tatsachenvortrag ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten.
17 Die Entscheidung gegen eine Auswahl nach Leistungskriterien war rechtlich nicht zu beanstanden. Sie war nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil 2008 eine ständige Praxis bestand, Verwendungen im Ausland stets als förderlich anzusehen und über sie nach Leistungsgesichtspunkten zu entscheiden (so in BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52.08 - BVerwGE 136, 36 Rn. 26). Zum einen stand in der damaligen Fallkonstellation eine Versetzung in Rede und nicht - wie hier - nur eine Kommandierung für fünf Monate, deren zeitliche Dauer noch nicht die Beurteilungsrelevanz von etwa sechs Monaten erreicht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 WB 15.20 - juris Rn. 49, vom 28. November 2024 - 1 WB 30.24 - juris Rn. 66 und vom 19. Dezember 2024 - 1 WB 21.24 - juris Rn. 54). Zum anderen kann auch eine ständige Verwaltungspraxis aus sachlichen Gründen geändert werden. Es ist bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich, dass der Dienstherr bei der Entscheidung, die fragliche Kommandierung allein nach personalwirtschaftlichen Zweckmäßigkeitserwägungen zu entscheiden, seinen weiten Organisationsspielraum überschritten hätte.
18 2. Da die fragliche Verwendungsentscheidung sich nicht nach Art. 33 Abs. 2 GG richtete, bestanden für sie auch nicht die sich aus dem Grundsatz der Bestenauslese ergebenden erhöhten Dokumentationserfordernisse.
19 3. Bei summarischer Prüfung unerheblich sind des Weiteren die Einwände des Antragstellers gegen die Erfüllung der Anforderungen an den Dienstposten durch den ausgewählten Soldaten. Zum einen bestreitet er den entsprechenden Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung lediglich pauschal, ohne substantiiert Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit aufzuzeigen. Zum anderen ist der Dienstherr bei - wie hier - nicht dem Grundsatz der Bestenauslese unterliegenden Kommandierungen nicht gehindert, auf die Erfüllung einzelner Kriterien eines Anforderungsprofils zu verzichten. Subjektiv-öffentliche Rechte des Antragstellers sind dadurch nicht verletzt.
20 4. Die für die Kommandierung des ausgewählten Soldaten angeführten personalwirtschaftlichen Zweckmäßigkeitserwägungen sind bei summarischer Prüfung ermessensfehlerfrei. Insbesondere ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zu beanstanden, dass der auf den fraglichen multinationalen Rotationsdienstposten kommandierte Soldat dort für seine spätere Verwendung im ...stab in ... förderliche Erfahrungen sammeln kann. Der Antragsteller setzt lediglich seine abweichende Einschätzung der nachvollziehbaren Bewertung des Dienstherrn, die streitige Verwendung könne die Befähigung als militärischer Führer in einem internationalen Umfeld fördern, entgegen.
21 5. Ob andere als die zur Entscheidung über die Kommandierung berufenen Offiziere des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, insbesondere der Personalführer des Antragstellers, dessen Kommandierung auf den fraglichen Rotationsdienstposten für zwangsläufig gehalten haben, ist unerheblich. Es bedarf daher auch nicht der Vernehmung anderer Offiziere, insbesondere von Oberst i.G. A.