BVerwG 1 WB 10.06
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze als Vorsitzenden,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
sowie
Oberstleutnant Dilthey und
Hauptfeldwebel Winkelmann
als ehrenamtliche Richter
am 26. Oktober 2006 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Dezember 2023 enden wird. Derzeit wird er als Stationsausbilder bei der ... Inspektion der Schule ... in A. verwendet.
2 Zur Umsetzung des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ III 2 - vom 22. Juni 2004 zu den Voraussetzungen der Gewährung eines Auslandsverwendungszuschlages (AVZ) für temporäre Kräfte bestimmte das Einsatzführungskommando der Bundeswehr (EinsFüKdo) durch Weisung vom 30. Juli 2004 für alle Kontingente, dass temporär eingesetzte Kräfte nur dann Anspruch auf AVZ hätten, wenn sie auf Dienstposten kommandiert würden, welche in der Dienstpostenliste der entsprechenden Kontingente abgebildet seien; dieser vorhandene Dienstposten stelle den im genannten Erlass erwähnten, für die Gewährung des AVZ erforderlichen direkten Zusammenhang mit der zu erfüllenden Aufgabe des Kontingentes her. Das EinsFüKdo verfügte deshalb, dass in allen Kontingenten Dienstposten grundsätzlich für Materialprüfungskommandos, Prüfgruppen nach § 78 BHO, Einsatzkameratrupps und die Beratungsgruppe Absicherung/Expertengruppe Schutz eingerichtet würden. Für alle anderen temporär eingesetzten Soldaten sei eine Dienstreise zu beantragen.
3 Mit weiterer Weisung vom 9. Februar 2005 teilte das EinsFüKdo mit, ab 1. Januar 2005 seien weitere Dienstposten für temporäre Kräfte für Tätigkeiten eingerichtet, die unabdingbar für die materielle und personelle Einsatzbereitschaft des Kontingents seien. Dies seien Dienstposten für IT-Abstrahlprüftrupps; Verstärkungskräfte des Militärischen Abschirmdienstes; Instandsetzungstrupps Ton, Sender, Video; Videoaufnahmetrupps und interkulturelle Einsatzberater für OpInfo-Einsätze; Erfassungs-, Übersetzungs- und Auswertepersonal sowie Betriebs- und Instandsetzungspersonal Elektronische Kampfführung; Vermessungstrupps; Geologie- und Bohrtrupps; Verstärkungskräfte Sanitätsdienst; Verstärkungspersonal CIMIC sowie für Einsatzprüfer und Verfahrensoptimierer der Gruppen Weiterentwicklung der Truppenschulen. In dieser Weisung wurde erneut bestimmt, dass für alle anderen temporär eingesetzten Soldaten, die im Auftrag einer inländischen Dienststelle in die deutschen Einsatzkontingente reisen, eine Dienstreise zu beantragen sei.
4 Mit E-Mail vom 14. September 2005 stellte das Bundesministerium der Verteidigung - FüS I 1 - klar, dass es sich sowohl bei der „einsatzvorbereitenden“ als auch bei der „einsatzbegleitenden“ Ausbildung um unterstützende Maßnahmen handele, die nicht zu den Aufgaben des von der Bundesregierung in der Personalstärke festgelegten Einsatzkontingentes gehörten. Zukünftig sei daher das gesamte Ausbildungspersonal nur noch mit Dienstreiseanordnung zu entsenden.
5 Trotz dieser Weisungen beantragte der S 1-StOffz der Schule beim EinsFüKdo, zwei Soldaten, darunter auch den Antragsteller, die nicht zu den in den Weisungen vom 30. Juli 2004 und 9. Februar 2005 festgelegten Gruppen gehörten, auf einen temporären Dienstposten im Einsatzland zu kommandieren, weil die Schule dort eine „Spezialausbildung, Instandsetzungsausbildung Kfz/Panzertechnik, Ausbildungsklasse 70 und 120 t“ durchführe. Darüber hinaus würden „im direkten Verbund mit der Ausbildung die vor Ort befindlichen Fahrzeugkräne instandgesetzt und Fristenarbeiten durchgeführt“ und „regelmäßig das projektbezogene logistische Konzept der Fahrzeugkräne, schwer, überprüft und nach Rückkehr mit der Gruppe Weiterentwicklung besprochen und angepasst“. Diesen Antrag wies das EinsFüKdo - J 3 Balkan - am 26. August 2005 zurück und verwies darauf, dass Soldaten, die in Einsatzkontingenten lediglich „einsatzbegleitende“ Ausbildung durchführten, keinen Anspruch auf den AVZ hätten. Diese Entscheidung wurde dem Antragsteller am 5. September 2005 eröffnet.
6 Am 1. September 2005 erließ die Schule den „Befehl für die Erkundung/ Durchführung von Kommandierungen zu DEU H Ktgt KFOR (L) im Einsatzgebiet“ zur „Ausbildungsunterstützung Instandsetzung FK schwer, 70/120 t für DEU H Ktgt KFOR (L) vom 27.09. bis 13.10.2005“. Unter 1. „Lage“ heißt es, „das laufende Einsatzkontingent KFOR hat Fahrzeugkräne, schwer, 70/120 t in der Nutzung. Wegen fehlendem Ausbildungsgerät bei deutschen Truppenteilen bzw. bei Schule muss die Ausbildung des Instandsetzungspersonals zwingend im Einsatzland erfolgen.“ Unter 2. „Auftrag“ heißt es: „Fachpersonal Schule führt Instandsetzungsausbildung an Wehrmaterial durch und unterstützt DEU H Ktgt KFOR bei Kontingentwechsel“. Absicht sei es, „durch Präsenz von Fachpersonal in den Einsatzgebieten die Effizienz des logistischen Systems zu steigern“. Dazu werde im Zeitraum 27. September bis 13. Oktober 2005 neben dem Antragsteller auch Hauptmann R. ins Einsatzgebiet entsandt. Letzterem wurde aufgegeben, für sich und den Antragsteller rechtzeitig Dienstreiseanträge zu stellen.
7 Gemäß diesem Befehl beantragte Hauptmann R. am 12. September 2005 für sich und den Antragsteller als Mitreisenden die Dienstreise nach P. vom 26. September bis 14. Oktober 2005, die vom Chef des Stabes im Führungsstab des Heeres im Auftrag des Bundesministeriums der Verteidigung am 29. September 2005 angeordnet wurde. In dem Formular ist als Reisezweck angegeben „Ausbildung InstPers Kran 70 t/120 t“.
8 Bereits mit Schreiben vom 6. September 2005, das an den Chef des Stabes des EinsFüKdo adressiert war, legte der Antragsteller unter der Überschrift „Auslandsverwendungszuschlag für temporäre Kräfte, hier: Beschwerde gegen die Entsendung in das Einsatzland als Dienstreisender im Zeitraum 27.09. bis 13.10.2005“ Beschwerde ein, die vom Bundesminister der Verteidigung (BMVg) nach Klarstellung durch die Bevollmächtigte des Antragstellers als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit einer Stellungnahme dem Senat vorgelegt worden ist.
9 Zur Begründung trägt der Antragsteller vor: Ziel des Verfahrens sei es, die ungerechtfertigte und willkürliche Ungleichbehandlung von Soldaten, die sich aufgrund dienstlicher Verpflichtungen in ein Krisengebiet begeben müssten, zu beseitigen, indem allen einschlägigen Betroffenen ein Anspruch auf Gewährung des AVZ zugebilligt werde. Es gebe keine objektiv nachvollziehbare Begründung dafür, warum für ihn als Ausbilder im Unterschied zu dem im Erlass vom 9. Februar 2005 angeführten „Einsatzprüfer und Verfahrensoptimierer der Gruppen Weiterentwicklung der Truppenschulen“ kein temporärer Dienstposten eingerichtet werde. Dabei solle es sich um Personal handeln, das für die materielle und personelle Einsatzbereitschaft des EinsFüKdo unabdingbar sei. Dies gelte jedoch auch für seine Tätigkeit. So sei er neben seinem Auftrag zur Ausbildung ebenfalls damit betraut gewesen, die bei seinem Eintreffen im Einsatzgebiet sämtlich reparaturbedürftig gewesenen Krane instandzusetzen und damit eine allgemeine Dienstleistung für den Kontingentführer zu erbringen, der zur Durchführung seines militärischen Auftrags auf funktionstüchtiges Gerät angewiesen sei. Für die Instandsetzungsarbeiten sei der Kontingentführer auch zwingend auf die Hilfe des fachkundigen Personals der Schule angewiesen gewesen, weil die Kontingentangehörigen zu einer Reparatur der komplexen und modernen Technik ohne entsprechende Schulung bzw. Unterstützung überhaupt nicht fähig gewesen seien. Er sei vor Ort nicht nur denselben Belastungen ausgesetzt gewesen wie die Kontingentangehörigen (Unterbringung in Massenunterkünften inklusive der damit verbundenen hygienischen Folgen, klimatische Besonderheiten im Einsatzgebiet etc.), sondern auch verpflichtet gewesen, den Anordnungen des EinsFüKdo Folge zu leisten und sich so in die Organisations- und Kommandostruktur vor Ort einzugliedern. Da er zudem die Ausbildung nach Maßgabe des Kontingentführers durchzuführen gehabt habe, sei auch das Kriterium des Wechsels des disziplinären Unterstellungsverhältnisses zu bejahen. Die Behauptung, aufgrund der geringeren Dauer seiner Einsätze sei er mit den in den Erlassen vom 30. Juli 2004 und 9. Februar 2005 genannten Personengruppen nicht vergleichbar, sei ohne Auflistung der Einsatzzeiten dieses Personals nicht nachvollziehbar.
10 Der Antragsteller beantragt sinngemäß, festzustellen, dass die Anordnung einer Dienstreise vom 29. September 2005 rechtswidrig war und der Antragsteller stattdessen hätte kommandiert werden müssen.
11 Der BMVg beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
12 Er hält den Feststellungsantrag wegen Wiederholungsgefahr für zulässig, aber unbegründet. Zu den originären dienstlichen Aufgaben des als Stationsausbilder verwendeten Antragstellers gehöre eindeutig die Aus- und Weiterbildung von anderen Soldaten. Bei seiner im Einsatzland ausgeübten Tätigkeit handele es sich um eine einzelne, abgrenzbare Aufgabe im Sinne von § 2 Abs. 1 BRKG und der Nr. 12 Buchst. b Alt. 1 ZDv 14/5 B 171, die nicht mit einer Kommandierung, sondern mit einer Dienstreise zu erledigen sei. Dabei sei es unerheblich, dass diese Tätigkeit im Interesse des Einsatzkontingentes gelegen habe. Die Aus- und Weiterbildung von Soldaten sei nie ein Selbstzweck der Schulen. Vielmehr hätten diese immer den Auftrag, das Personal der militärischen Verbände zur Erfüllung des Auftrages zu befähigen. Das gelte auch für im Einsatzland durchgeführte Wartungsarbeiten an dem dort verfügbaren Spezialgerät wie den schweren Fahrzeugkränen 70 t/120 t. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei auch nicht verletzt worden, da seit dem 14. September 2005 das gesamte Ausbildungspersonal nur noch mit Dienstreiseanordnung zu entsenden sei.
13 Nachdem ein Antrag des Klägers auf Gewährung des AVZ abgelehnt worden war, erhob er nach erfolglosem Vorverfahren Klage vor dem Verwaltungsgericht A., die auf Vorschlag des Berichterstatters vergleichsweise erledigt wurde. In dem Vergleich sicherte die beklagte Bundesrepublik Deutschland dem Antragsteller eine erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Gewährung eines AVZ zu, sofern in dem vorliegenden Verfahren festgestellt werde, dass für den Einsatz in der Zeit vom 26. September bis 14. Oktober 2005 eine Kommandierung hätte erfolgen müssen.
14 Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - PSZ I 7 - 25-05-12 59/06 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
15 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bleibt ohne Erfolg.
16 Der Feststellungsantrag ist zulässig.
17 Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, für den Zeitraum vom 26. September bis 14. Oktober 2005 nach P. kommandiert zu werden, hat sich durch Zeitablauf erledigt. Bei dieser Sachlage kann das Wehrbeschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag fortgesetzt werden (stRspr, Beschlüsse vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 53.95 - BVerwGE 103, 278 = Buchholz 252 § 9 SBG Nr. 1, vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 - Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165 und vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 1.05 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6 ).
18 Das für einen derartigen Antrag erforderliche besondere Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt hier vor. Dieses Interesse kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats unter anderem aus einer Wiederholungsgefahr ergeben (Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163 und vom 22. Juni 2005 a.a.O. m.w.N.). Die Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung zu Lasten des Antragstellers zu erwarten ist (Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O.). Der BMVg - PSZ I 7 - hat im Hinblick auf die Funktion des Antragstellers die konkrete Wahrscheinlichkeit einer Wiederholungsgefahr in seinem Vorlageschreiben an den Senat bejaht.
19 Der Antrag ist jedoch unbegründet.
20 Die Dienstreiseanordnung vom 29. September 2005 war rechtmäßig und hat den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt. Dieser hatte keinen Anspruch auf Kommandierung in das Einsatzland vom 26. September bis 14. Oktober 2005 zu dem dort verfolgten Reisezweck.
21 Das dem zuständigen militärischen Vorgesetzten in § 3 Abs. 1 SG eingeräumte Verwendungsermessen (vgl. dazu Beschluss vom 27. Juli 2006 - BVerwG 1 WB 15.06 - m.w.N.) hat das Bundesministerium der Verteidigung unter anderem in der ZDv 14/5 B 171 („Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldaten“) konkretisiert. Nach Nr. 9 Abs. 1 ZDv 14/5 B 171 ist die Kommandierung der Befehl zur vorübergehenden (vorläufigen) Dienstleistung bei einer anderen Einheit (Dienststelle) oder an einem anderen Standort (Dienstort) oder bei einer nichtamtlichen Stelle, z.B. bei einem Privatunternehmen. Durch eine derartige Maßnahme wird die vorübergehende Verlagerung der allgemeinen, „vollen“ Dienstleistung des betroffenen Soldaten in eine andere Einheit bzw. in eine andere Dienststelle angeordnet. Sie entspricht daher - wenn auch nur vorläufig oder zeitweilig - einer Versetzung (OVG Koblenz, Urteil vom 1. Juni 2001 - 10 A 12100/00 - IÖD 2001, 231 = juris Rn. 23; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 13. März 2003 - 1 A 3635/00 - BWV 2003, 275 = juris Rn. 11). Zur Abgrenzung der Kommandierung von der Dienstreise bestimmt Nr. 12 Buchst. a ZDv 14/5 B 171, dass eine Kommandierung zu verfügen ist, wenn die vorübergehende anderweitige Verwendung des Soldaten in einer allgemeinen Dienstleistung besteht; demgegenüber ist nach Nr. 12 Buchst. b ZDv 14/5 B 171 eine Dienstreise im Sinne des § 2 Abs. 1 BRKG anzuordnen, wenn der Soldat einzelne bestimmte Aufgaben aufgrund seiner Dienststellung wahrnimmt oder wenn er bestimmte Dienstgeschäfte im Auftrag seiner Dienststelle auszuführen hat. Bei einer Dienstreise wechselt die disziplinare Unterstellung nicht, während dies bei einer Kommandierung in der Regel der Fall ist.
22 Wie sich aus einem Umkehrschluss zu Nr. 30 ZDv 14/5 Teil B 171 ergibt, gelten diese Bestimmungen auch für Verwendungen im Ausland mit der Maßgabe, dass Sonderregelungen für diese Verwendungen den Bestimmungen der ZDv 14/5 B 171 vorgehen. Eine derartige Sonderregelung hat das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ III 2 - in dem Erlass vom 22. Juni 2004 getroffen und darin ausgeführt, dass die Frage, ob für die in das Einsatzgebiet entsandten Kräfte eine Kommandierung/Abordnung zu verfügen oder eine Dienstreise anzuordnen sei, von der jeweils zuständigen Dienststelle in Abstimmung mit dem EinsFüKdo unter Berücksichtigung der in Nr. 12 ZDv 14/5 B 171 wiedergegebenen Abgrenzungskriterien zu entscheiden sei.
23 Unter Beachtung dieser Maßgaben stellt der im Dienstreiseantrag vom 12. September 2005 angegebene Reisezweck, nämlich die Ausbildung des Instandsetzungspersonals für Kräne 70 t/120 t, der Grundlage der angegriffenen Dienstreiseanordnung vom 29. September 2005 war, eine einzelne, bestimmte Aufgabe im Sinne der Nr. 12 Buchst. b ZDv 14/5 B 171 dar. Der angegebene Reisezweck entspricht auch dem im Befehl der Schule vom 1. September 2005 formulierten Auftrag, wonach das Fachpersonal der Schule „Instandsetzungsausbildung an Wehrmaterial“ durchführt und das Kontingent bei Kontingentwechsel unterstützt. Für die Abgrenzung zwischen einzelner bestimmter Aufgabe einerseits und allgemeiner Dienstleistung andererseits ist es rechtlich unerheblich, dass die befohlene Ausbildung wegen fehlenden Ausbildungsgeräts im Inland im Einsatzland erfolgen musste. Ebenso unerheblich ist es, welches Interesse der Kontingentführer im Kosovo an der Ausbildungsunterstützung hatte. Denn der BMVg weist zu Recht darauf hin, dass die von den Schulen der Bundeswehr durchgeführte Aus- und Weiterbildung von Soldaten nie einen Selbstzweck der Schulen darstellt, sondern immer dazu dienen soll, dass das ausgebildete Personal befähigt wird, die den jeweiligen militärischen Verbänden übertragenen Aufgaben zu erfüllen. So gehört zu den zentralen Aufgaben der Schule die Planung, Steuerung und Ausführung bedarfsgerechter lehrgangsgebundener Ausbildung nach dem Lehrgangskatalog und die Bereitstellung von Personal und Material zur Aus-, Fort- und Weiterbildung im Bereich der Materialerhaltung. Jedenfalls unter diese zweite Kategorie fällt die hier durchgeführte Maßnahme im K. Dass die Ausbildung des Instandsetzungspersonals anhand konkreter Instandsetzungsarbeiten an den Kränen vorgenommen wurde, widerspricht dem angegebenen Reisezweck nicht. Sollten darüber hinaus in nennenswertem Umfang von dem Antragsteller vor Ort reine Instandsetzungsarbeiten (ohne Ausbildung von dazu in erster Linie zuständigem Personal) durchgeführt worden sein, wäre dies gegebenenfalls eine Abweichung vom angeordneten Reisezweck, könnte aber die Rechtmäßigkeit der Dienstreiseanordnung nicht in Frage stellen.
24 Es kommt hinzu, dass in der Weisung des Bundesministeriums der Verteidigung - FüS I 1 - vom 14. September 2005 angeordnet wurde, zukünftig „das gesamte Ausbildungspersonal nur noch mit Dienstreiseanordnung zu entsenden“. Diese Weisung, die einer bereits am 14. Juli 2005 abgegebenen internen Stellungnahme entspricht, stellt eine Sonderregelung für Auslandseinsätze im Sinne der Nr. 30 ZDv 14/5 B 171 dar und beschreibt im Übrigen die im Zeitpunkt der Anordnung der Dienstreise geübte Verwaltungspraxis. Da es sich bei der ZDv nicht um eine Rechtsnorm, sondern um ermessensleitende und ermessensbindende Verwaltungsvorschriften handelt, die Außenwirkung nur im Rahmen des Anspruchs auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG entfalten, kommt es für die Auslegung neben dem Wortlaut entscheidend auf die tatsächliche Verwaltungspraxis an. Denn nur bei einer Abweichung von der in der Praxis generell vorgenommenen Auslegung der Verwaltungsvorschriften kann ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegen. Eine derartige Abweichung von der tatsächlichen Verwaltungspraxis seit der Weisung vom 14. September 2005 ist für den Senat nicht erkennbar und vom Antragsteller auch nicht dargetan.
25 Der Antragsteller kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Dienstreiseanordnung vom 29. September 2005 verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG im Verhältnis zu den in den Erlassen vom 30. Juli 2004 und 9. Februar 2005 angeführten Fallgruppen, für die Dienstposten für temporäre Kräfte eingerichtet wurden. Die Entscheidung darüber, für welche Zwecke bei Aufstellung eines Kontingents für einen Auslandseinsatz Dienstposten eingerichtet werden, obliegt allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn und seiner Einschätzung, welche Dienstposten zur Erfüllung des gestellten Auftrages erforderlich sind. Dabei nimmt er keine unmittelbar die Rechtsstellung der einzelnen Soldaten betreffenden Bestimmungen vor, die im Rahmen eines Wehrbeschwerdeverfahrens angegriffen werden können. Er muss sich auch nicht von der Frage leiten lassen, welche Rechtsfolgen es für die einzelnen Soldaten jeweils haben wird, ob sie entweder auf einen bestimmten Dienstposten kommandiert oder ob zur Erbringung sonstiger Unterstützungsleistungen eine Dienstreise befohlen wird. Der einzelne betroffene Soldat kann daher im Rahmen eines Wehrbeschwerdeverfahrens nicht die Überprüfung dieser Organisationsentscheidung anhand des Art. 3 Abs. 1 GG beanspruchen.
26 Ob die Gewährung des letztlich vom Antragsteller allein erstrebten AVZ zu Recht davon abhängig gemacht wird, dass eine Kommandierung und nicht nur eine Dienstreise vorlag, könnte nur im Zusammenhang mit einem Antrag auf Gewährung der Zulage in einem Verfahren vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten geklärt werden. Im Rahmen eines solchen Verfahrens wäre gegebenenfalls zu prüfen, ob die Anknüpfung an eine Kommandierung als Voraussetzung für die Gewährung des AVZ mit den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist.
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