BVerwG 1 WB 11.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Brigadegeneral Staigis und
den ehrenamtlichen Richter Oberst Reinelt
am 28. Mai 2008 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Antragsteller wünscht die Änderung der Bewertung seiner Förderungswürdigkeit mit „C“ in der zum Termin 30. September 1999 erstellten planmäßigen Beurteilung und - auf der Grundlage der geänderten Förderungswürdigkeit - eine Überprüfung seiner individuellen Förderperspektive.
2 Der 1951 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 2011 enden wird. Zum 1. Juli 2004 wurde er zum Oberst ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen. Seit dem 1. Oktober 2007 wird er als Stellvertretender Kommandeur der ...schule in S. verwendet.
3 Der Antragsteller wurde am 24. September 1998 in seiner Funktion als Referent im Bundesministerium der Verteidigung - ... - planmäßig (vorgezogen) zum 30. September 1998 beurteilt. Zu dieser Beurteilung nahm der Stabsabteilungsleiter ... am 28. September 1998 als nächsthöherer Vorgesetzter Stellung und bewertete im Abschnitt L. 03 die Förderungswürdigkeit des Antragstellers mit „C“.
4 Gegen diese Beurteilung und gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten hat der Antragsteller keine Rechtsmittel eingelegt.
5 Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 an den Kommandeur ...schule und General der ...truppe beantragte der Antragsteller im Anschluss an ein Gespräch mit dem Referat ... im Bundesministerium der Verteidigung sinngemäß die Überprüfung der Vergabe der Förderstufe „C“ und die Änderung seiner Förderperspektive „A 16 spät“. Er legte dar, die Beurteilung von 1998 unterstreiche deutlich seine Eignung für die Verwendung Brigadekommandeur Pionierbrigade, Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung oder Gruppenleiter Heeresamt (B 3). Zu diesen Verwendungsvorschlägen stehe die vergebene Förderstufe „C“ in einem klaren Widerspruch. Auch die in den Beurteilungen von 2001, 2003 und 2005 enthaltenen weiterführenden Verwendungsvorschläge (in Richtung Besoldungsgruppe B 3) hätten nicht zu einer Änderung der Förderperspektive geführt. Er bitte um Überprüfung des Sachverhalts, um eine Chance zu haben, bei der Nachfolgebesetzung für den Dienstposten Kommandeur ...schule und General ...truppe mitbetrachtet zu werden. Ein Gespräch mit dem Leiter des Referats .... am 13. Juli 2007 habe gezeigt, dass man heute bereit sei anzuerkennen, dass die Beurteilung von 1998 hätte hinterfragt werden müssen.
6 Mit seiner an den Leiter des vorbezeichneten Referats gerichteten E-Mail vom 8. Oktober 2007 verwies der Antragsteller auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 2 A 2.03 - und beantragte unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung, die „falsche Bewertung“ der Förderstufe „richtigzustellen“.
7 Mit E-Mail vom 26. Oktober 2007 informierte der Referatsleiter den Antragsteller, dass dieser am selben Tag für die Nachbesetzung des Dienstpostens Kommandeur ...schule im Personalberaterausschuss beim Inspekteur des Heeres mitbetrachtet werde. Zeitnah werde er sodann über die getroffene Entscheidung in Kenntnis gesetzt werden. Im Übrigen sei die Beurteilung aus dem Jahr 1999 nicht mehr zu berücksichtigen, weil nach der Rechtsprechung für eine Personalentscheidung nur die letzten drei Beurteilungen heranzuziehen seien.
8 Mit Schreiben vom 10. Januar 2008 legte der Antragsteller gegen die nicht erfolgte Abänderung seiner Beurteilung vom 24. September 1998 „Beschwerde“ ein, die der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Zustimmung des Antragstellers als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet hat. Diesen Antrag hat er mit seiner Stellungnahme vom 5. Februar 2008 dem Senat vorgelegt.
9 Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: Nachdem er im Frühjahr 2007 gehört habe, ihm werde wegen einer ihm „nachhängenden“ Beurteilung aus dem ... keine Chance auf einen nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten eingeräumt, habe er wiederholt um Überprüfung der Aussage zur Förderungswürdigkeit unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2003 gebeten. Die Vergabe der Förderstufe „C“ durch den nächsthöheren Vorgesetzten in der Beurteilung von 1998 habe aus seiner Sicht erheblichen Einfluss auf die Festlegung seines individuellen Laufbahnziels gehabt. Anstatt schon damals diese Beurteilung zu hinterfragen, sei ihm eine Änderung der zugestandenen Perspektive durch die seinerzeit zuständigen Personalführer mit wechselnden Argumenten versagt worden. Spätestens mit der ersten Überprüfung der individuellen Laufbahnperspektive nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts hätte seine Beurteilung geprüft und abgeändert werden müssen, um sodann unter Berücksichtigung der geänderten Förderstufe eine neue Bewertung des individuellen Laufbahnziels schon in den Jahren 2003/2004 durchzuführen. Infolge der fehlerhaften Förderperspektive habe es die Personalführung zu seinen Lasten wiederholt unterlassen, ihn für höherwertige Verwendungen in Betracht zu ziehen. Er hätte eine ungleich höhere Chance auf den angestrebten Dienstposten des Kommandeurs ...schule gehabt, wenn er eine Förderperspektive für Dienstposten der Besoldungsgruppe B 3 erhalten hätte.
10 Der Antragsteller beantragt, die Förderungswürdigkeit der zum Termin 30. September 1999 erstellten Beurteilung anzuheben und seine individuelle Förderperspektive auf der Grundlage der geänderten Förderungswürdigkeit nachträglich nachvollziehbar zu überprüfen.
11 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
12 Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für unzulässig, weil der Antragsteller lediglich eine dienstaufsichtliche Überprüfung durch das Bundesministerium der Verteidigung - ... - anstrebe. Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob die Antragsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO eingehalten worden sei. Es sei anzunehmen, dass der Antragsteller die E-Mail vom 26. Oktober 2007 zeitnah geöffnet habe; sein erst am 10. Januar 2008 bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingereichter Schriftsatz vom gleichen Tage sei deshalb deutlich verspätet. Überdies fehle dem Antragsteller das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Denn für die Verwendungsentscheidungen, für die der Antragsteller zu betrachten sei, werde die Beurteilung aus dem Jahr 1998 nicht mehr herangezogen. Darüber hinaus habe der Antragsteller selbst dargelegt, dass er nicht beabsichtige, die Entscheidung über die Nachfolge des Kommandeurs ...schule anzufechten oder eine Verwendung auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe B 3 zu erzwingen. In der Sache sei der Antrag offensichtlich unbegründet, weil der Antragsteller keinen Anspruch darauf habe, dass die Festlegung seiner Förderungswürdigkeit mit „C“ als eigenständiger Teil der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten im Wege der Dienstaufsicht aufgehoben werde. Nach der nächsten planmäßigen Beurteilung vom 31. Oktober 2001 erfolge eine Aufhebung im Wege der Dienstaufsicht nicht mehr. Die Bewertung der Förderungswürdigkeit mit „C“ sei in der Sache rechtlich nicht zu beanstanden.
13 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 81/08 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
14 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
15 Allerdings ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 21 Abs. 1 WBO für den Antrag sachlich zuständig, weil der Verpflichtungsantrag des Antragstellers auf ein truppendienstliches Handeln des Bundesministeriums der Verteidigung als der für die Personalführung von Offizieren im Dienstgrad des Antragstellers zuständigen Stelle (Art. 3 Nr. 1 ZDv 14/5 Teil B 125) gerichtet ist. Angestrebt wird damit eine Maßnahme des Bundesministers der Verteidigung (vgl. Beschluss vom 30. April 2008 - BVerwG 1 WB 12.08 -).
16 Soweit der Antragsteller mit dem ersten Teil seines Antrags den Umstand rügt, dass das Bundesministerium der Verteidigung - ... - nicht im Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 die Bewertung der Förderungswürdigkeit mit „C“ in der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 28. September 1998 zu der planmäßigen Beurteilung vom 24. September 1998 aufgehoben und geändert hat, ist der Antrag jedoch - ungeachtet der Frage seiner fristgerechten Einlegung - unzulässig.
17 Sowohl die Beurteilung vom 24. September 1998 als auch die hierzu abgegebene Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten hat der Antragsteller im Beurteilungsverfahren unanfechtbar werden lassen. Bestandskräftig ist auch die Bewertung seiner Förderungswürdigkeit geworden, die nach der Rechtsprechung des Senats als selbstständiger Teil der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten - isoliert - Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung sein kann (Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 2.04 - ZBR 2005, 313 m.w.N.).
18 Nach Eintritt der Bestandskraft der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten wünscht der Antragsteller ersichtlich im Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 ihre Aufhebung durch das Bundesministerium der Verteidigung sowie eine Änderung der Bewertung seiner Förderungswürdigkeit. Das Ergebnis dienstaufsichtlicher Prüfungen oder die (angestrebte) Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist indes nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Die Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber den Untergebenen und dient damit nicht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Wahrung der Rechte eines Soldaten. Der betroffene Soldat hat keinen Anspruch darauf, dass seine Beurteilung oder die Stellungnahme eines nächsthöheren Vorgesetzten zu dieser Beurteilung außerhalb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens (gegen diese Beurteilungsteile) in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren Vorgesetzten oder durch personalbearbeitende Stellen aufgehoben wird (stRspr, Beschluss vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 - m.w.N.). Die Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung stellt deshalb - ebenso wie das Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung in Gestalt eines Bescheides - gegenüber dem betroffenen Soldaten keine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar. Dies gilt in gleicher Weise dann, wenn der Soldat die dienstaufsichtliche Prüfung beantragt hat (Beschlüsse vom 14. Dezember 2000 - BVerwG 1 WB 107.00 , 113.00 - und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -).
19 An dieser Rechtsprechung hält der Senat (auch unter Berücksichtigung der - insoweit nur redaktionell geringfügig geänderten - Nr. 901 ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007) fest.
20 Lediglich die Aufhebung einer - bestandskräftigen - Beurteilung oder Stellungnahme im Wege der Dienstaufsicht durch die personalbearbeitende Stelle kann als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO qualifiziert und wehrdienstgerichtlich angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des Soldaten erfolgt ist und damit in seine Rechtsposition als Beurteilter eingreift (Beschlüsse vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118 und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -). Diese Konstellation liegt hier jedoch nicht vor.
21 Soweit das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers mit dessen Hinweis auf das Urteil des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2003 als Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens zu verstehen sein sollte, ist der Antrag unbegründet.
22 Zwar ist die Vorschrift über das Wiederaufgreifen eines bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens in § 51 VwVfG im Wehrbeschwerdeverfahren grundsätzlich entsprechend anwendbar (Beschlüsse vom 16. Mai 2002 - BVerwG 1 WB 7.02 - Buchholz 402.8 § 2 SÜG Nr. 2, vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB 12.04 - Buchholz 402.8 § 17 SÜG Nr. 2 = NZWehrr 2005, 78 und vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 -). Die Voraussetzungen für das Wiederaufgreifen eines Verfahrens sind hier jedoch nicht erfüllt. Insbesondere hat sich die der angefochtenen Stellungnahme vom 28. September 1998 zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nicht im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nachträglich geändert. Eine - hier allein in Betracht kommende - Änderung der Rechtslage setzt voraus, dass sich das maßgebliche materielle Recht nach Erlass der truppendienstlichen Maßnahme geändert hat. Keine Änderung der Rechtslage stellt hingegen die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung dar, sofern sie nicht Ausdruck neuer allgemeiner Rechtsauffassungen ist. Insbesondere ist die Fortentwicklung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Änderung der Rechtslage im Sinne der vorbezeichneten Bestimmung (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 51 Rn. 30 m.w.N.). Das Urteil des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2003 (BVerwG 2 A 2.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 33) dokumentiert eine Fortentwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Beurteilungswesen der Bundeswehr. Nach dieser Entscheidung soll sich die Beurteilung der Förderungswürdigkeit aus der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zur Leistungs- und Eignungsbeurteilung des Soldaten entwickeln und Leistungsstand sowie Eignungsgrad des Beurteilten widerspiegeln. Dem hat sich der beschließende Senat im Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 2.04 - (a.a.O.) angeschlossen. Diese Entscheidungen sind nicht Ausdruck neuer allgemeiner Rechtsauffassungen, sondern entwickeln vornehmlich den beurteilungsrechtlichen Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Aussagen und Wertungen einer Beurteilung oder Stellungnahme weiter.
23 Der zweite Teil des Verpflichtungsantrags des Antragstellers ist unzulässig, weil er keine gemäß § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) anfechtbare Maßnahme betrifft.
24 Die Ergebnisse der Beratungen von Perspektivkonferenzen und die Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive sind nach gefestigter Rechtsprechung des Senats keine - gerichtlich selbstständig angreifbaren - Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren (Beschlüsse vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 59 = NZWehrr 2006, 209, vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 30. April 2008 - BVerwG 1 WB 44.07 -). Die vom Antragsteller gewünschte „nachvollziehbare Überprüfung“ seiner individuellen Förderperspektive kann deshalb nicht isoliert erfolgen, sondern nur im Zusammenhang mit der Anfechtung einer Verwendungsentscheidung, die auf dieser individuellen Förderperspektive beruht.
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