BVerwG 1 WB 1.18
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Kapitän z.S. Burwitz und
den ehrenamtlichen Richter Fregattenkapitän Severin
am 26. April 2018 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dezernatsleiter-Dienstpostens.
2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März ... Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 1. April ... zum Fregattenkapitän befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Derzeit wird er als Einsatzstabsoffizier Streitkräfte beim ... in ... verwendet.
3 Mit Schreiben vom 14. November 2016 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den Dienstposten des Dezernatsleiters ... beim ... Der hierzu angehörte Personalrat äußerte sich mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 und 13. Februar 2017.
4 Am 26. Januar 2017 entschied das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) - III 1.4 -, den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten Dezernatsleiter/Einsatzstabsoffizier Streitkräfte ... beim ... mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die Auswahlunterlagen enthalten eine "Organisationsgrundentscheidung ...", wonach die Besetzung des Dienstpostens im Wege der "Querverschiebung" erfolgt. Der Beigeladene war am 30. Juni ... zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. September ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Er wurde zum 1. Oktober 2017 unter vorangehender Kommandierung ab 3. Juli 2017 auf den strittigen Dienstposten versetzt.
5 Mit Bescheid vom 14. Februar 2017, eröffnet am 1. März 2017, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement - III 3.2 - den Versetzungsantrag vom 14. November 2016 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller nicht über die geforderte Vorverwendung als Referent im Bundesministerium der Verteidigung und als Inspektionschef oder Hörsaalleiter verfüge. Außerdem liege der Dienstposten im alleinigen Besetzungsrecht der Teilstreitkraft Heer, die hierauf nicht verzichtet habe.
6 Mit Schreiben vom 22. März 2017 erhob der Antragsteller hiergegen Beschwerde. Zur Begründung machte er geltend, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sei. Das Kriterium einer Vorverwendung als Referent im Bundesministerium der Verteidigung sei rechtsfehlerhaft, weil diese für den Dienstposten nicht erforderlich sei; weder der ausscheidende Dienstposteninhaber noch dessen Vorgänger hätten über eine derartige Vorverwendung verfügt. Die weitere Vorgabe einer Vorverwendung als Inspektionschef oder Hörsaalleiter verdeutliche, dass Erfahrung und Praxis im Unterricht und bei der Seminar- und Lehrgangsorganisation benötigt würden; über diese Voraussetzung verfüge er nach über 12-jähriger Verwendung als Seminarleiter und Dozent beim ... Fehlerhaft sei auch die Zuordnung des Dienstpostens zum Uniformträgerbereich Heer; das Arbeitsgebiet Politische Bildung sei gerade einer der Bereiche, in denen nach einheitlichen Standards über Teilstreitkräfte und Organisationsbereiche hinweg gelehrt werde.
7 Mit Bescheid vom 25. Juli 2017 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus, dass der Antragsteller bereits deswegen nicht zu betrachten gewesen sei, weil er Angehöriger der Marine sei und der Dienstposten dem Besetzungsrecht der Teilstreitkraft Heer unterliege. Selbst wenn er zu betrachten gewesen wäre, wäre seine Nichtauswahl rechtmäßig. Das Bundesamt für das Personalmanagement habe sich für das Organisationsgrundmodell einer "Querversetzung" von Offizieren der Besoldungsgruppe A 15 entschieden. Kandidaten, die wie der Antragsteller der Besoldungsgruppe A 14 angehörten, schieden deshalb von vornherein aus.
8 Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 24. August 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 8. Januar 2018 dem Senat vorgelegt.
9 Zur Begründung wiederholt der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und führt ergänzend aus, dass er im Kandidatenvergleich der bessere Bewerber gegenüber dem Beigeladenen sei. Er sei seit über 10 Jahren als Dozent für politische Bildung am ... tätig und verfüge nicht nur über eine umfangreiche Lehrerfahrung, sondern auch über profunde Kenntnisse auf dem Gebiet der Inneren Führung, was ihn für die Aufgabe des Dezernatsleiters ... überragend geeignet mache. Der Antragsteller verweist hierzu auf Listen seiner Publikationen und Vorträge, auf seine Berufung in die Kommission "..." sowie auf seine dienstlichen Beurteilungen und die Stellungnahmen des Personalrats und seiner Vorgesetzten.
10 Der Antragsteller beantragt, die Auswahlentscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr - III 1.4 - vom 26. Januar 2017, den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr - III 3.2 - vom 14. Februar 2017 und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 22. März 2017 (richtig: 25. Juli 2017) aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, über seine Bewerbung um den A 15-Dienstposten "Dezernatsleiter/Einsatzstabsoffizier Streitkräfte ..." erneut zu entscheiden.
11 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
12 Es verweist auf die im Beschwerdebescheid genannten Gründe.
13 Der Beigeladene hatte Gelegenheit zur Stellungnahme, hat sich jedoch nicht zur Sache geäußert.
14 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: ... - und die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen, jeweils Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
15 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
16 1. Der Antrag ist zwar zulässig.
17 a) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Er kann einen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG geltend machen, weil es sich bei dem strittigen Dienstposten - aus seiner Sicht - um eine höherwertige Verwendung handelt. Ob der Bewerberkreis wirksam auf Versetzungsbewerber beschränkt und der Anspruch des Antragstellers auf Mitbetrachtung im Auswahlverfahren damit ausgeschlossen wurde, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 WB 15.16 - juris Rn. 17).
18 b) Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit dem Beigeladenen besetzt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).
19 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
20 Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der Auswahlentscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 26. Januar 2017 und die Ablehnung seines Versetzungsantrags durch den Bescheid vom 14. Februar 2017 sind in Gestalt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 25. Juli 2017 rechtmäßig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung vom 14. November 2016.
21 a) Das Auswahlverfahren zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 dotierten Dienstpostens Dezernatsleiter/Einsatzstabsoffizier Streitkräfte ... beim ... war durch die Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" wirksam auf Bewerber beschränkt, die - wie der Beigeladene, nicht aber der Antragsteller - bereits einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten innehaben und in der Regel in eine entsprechende Planstelle eingewiesen sind (Versetzungsbewerber). Der Antragsteller hatte daher bereits aus diesem Grund keinen Anspruch darauf, in das Auswahlverfahren einbezogen oder auf den Dienstposten versetzt zu werden.
22 Die dem Bundesministerium der Verteidigung zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das Bundesministerium der Verteidigung oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 WB 15.16 - juris Rn. 22).
23 Im vorliegenden Fall hat sich die zuständige personalbearbeitende Stelle des Bundesamts für das Personalmanagement - wie sich aus der in den Auswahlunterlagen enthaltenen "Organisationsgrundentscheidung ..." ergibt - dafür entschieden, dass die Besetzung des Dienstpostens im Wege der "Querverschiebung", d.h. mit einem Offizier erfolgt, der "bereits in die Besoldungsgruppe A 15 geführt wurde". Bewerber, die - wie der Antragsteller - nach Dienstposten und Planstelleneinweisung noch der Dotierungsebene A 14 angehören (Förderungsbewerber), konnten deshalb von vorneherein von der Betrachtung ausgeschlossen werden.
24 Das Bundesamt für das Personalmanagement hat den Versetzungsantrag des Antragstellers mit Bescheid vom 14. Februar 2017 zwar zunächst deshalb abgelehnt, weil der strittige Dienstposten im alleinigen Besetzungsrecht der Teilstreitkraft Heer liege und der Antragsteller im Übrigen nicht über die geforderten Vorverwendungen verfüge. In seiner abschließenden Beschwerdeentscheidung vom 25. Juli 2017 hat das Bundesministerium der Verteidigung dem Antragsteller jedoch auch für den Fall, dass er ungeachtet seiner Zugehörigkeit zur Marine mitbetrachtet würde, ausdrücklich und tragend entgegengehalten, dass er als Offizier der Besoldungsgruppe A 14 nach dem vom Bundesamt für das Personalmanagement gewählten Organisationsgrundmodell der "Querversetzung" nicht berechtigt sei, an der Auswahl für den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten teilzunehmen.
25 b) Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ist vorliegend nicht berührt.
26 Jedem Deutschen steht zwar nach Art. 33 Abs. 2 GG ein verfassungsmäßiges Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern zu. Er kann beanspruchen, dass die Auswahl dafür nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgt. Dieses Recht besteht nicht nur bei der erstmaligen Übertragung eines öffentlichen Amtes im Rahmen der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei der Vergabe status- und besoldungsrechtlich höherwertiger Ämter im Wege der Beförderung. Nach § 3 Abs. 1 SG gilt der Grundsatz der Bestenauslese auch bei Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich, weil dort eine Beförderung üblicherweise durch die truppendienstliche Maßnahme einer Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten vorbereitet wird. Der Grundsatz der Bestenauslese beschränkt sich aber auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - Rn. 31). Er gilt deshalb regelmäßig nicht für den hier vorliegenden Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. zuletzt - auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - BVerwG, Beschluss vom 1. März 2018 - 1 WB 40.17 - Rn. 22 ff. ).
27 Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch darauf, dass eine Organisationsgrundentscheidung getroffen wird, die seine Mitbetrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich eröffnet. Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt kein Anspruch eines Soldaten auf eine Organisationsgrundentscheidung, neben Versetzungsbewerbern auch Förderungsbewerber in die Auswahl für einen bestimmten Dienstposten einzubeziehen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. November 2013 - 1 WB 5.13 - juris Rn. 25 und vom 23. Februar 2017 - 1 WB 15.16 - juris Rn. 24).
28 c) Da der Antragsteller bei der Auswahl für den Dienstposten bereits deshalb nicht zu berücksichtigen war, weil er nicht der Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" entsprach, kommt es auf die von ihm erhobenen Einwände gegen einzelne Kriterien des Anforderungsprofils (Vorverwendungen) und gegen das Besetzungsrecht der Teilstreitkraft Heer nicht an. Auch ein Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen dem Beigeladenen und dem Antragsteller war nach dem Gesagten nicht vorzunehmen.
29 3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt seine Aufwendungen selbst.
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